II SA/Bk 152/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mieczysław Markowski (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 marca 2018 r. sprawy ze sprzeciwu Spółdzielni Mieszkaniowej "R." w B. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] lutego 2018 r. znak [...] w przedmiocie uchylenia decyzji nakazującej rozbiórkę i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oddala sprzeciw. Sprzeciw został wywiedziony na podstawie następujących okoliczności: Decyzją z dnia [...].04.2012 r. nr [...], znak: [...] Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. Sp. z o.o, w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...], w skład której wchodzą: konstrukcja wsporcza anten o wysokości 12,78 m, zespół anten sektorowych i radioliniowych oraz urządzenia sterujące, usytuowanej na istniejącym budynku usługowo-handlowym na działkach o nr [...] położonych w B. przy ul. [...]. Decyzja ta stała się ostateczna w dniu [...] 04.2012 r. Wnioskiem z dnia [...].07.2012 r. 28 mieszkańców bloku przy ul. [...] w B. wnieśli o wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Prezydent Miasta B., po przeprowadzeniu czynności wyjaśniających, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. znak: [...] wznowił postępowanie w niniejszej sprawie w stosunku do 22 osób, w stosunku zaś do pozostałych 6 osób, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. znak: [...] odmówił wznowienia postępowania. Następnie, po przeprowadzeniu postępowania wznowieniowego Prezydent Miasta B. wydał decyzję z dnia [...].12.2014 r. znak: [...], mocą której uchylił własną ostateczną decyzję z dnia [...].04.2012 r, nr 302/2012, znak: [...] oraz odmówił P. Sp. z o.o. w W. zatwierdzenia projektu budowanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na działkach o nr [...] położonych przy ul. [...] w B. Wojewoda P. decyzją z dnia [...].03.2015 r, znak: [...] utrzymał w mocy ww. decyzję Prezydenta Miasta B. Wyrokiem z dnia 30.06.25015 r. sygn. akt II SA/Bk 316/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę na ww. decyzję Wojewody P., zaś Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 27.07.2017 r. sygn. akt II OSK 2909/15 oddalił skargę kasacyjną od ww. wyroku. W dniu [...].10.2017 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wpłynęło pismo mieszkańców bloku przy ul. [...] w B. z wnioskiem o wydanie stosownej decyzji nakazującej natychmiastową rozbiórkę instalacji radiokomunikacyjnej, tj. zespołu anten sektorowych i radioliniowych oraz urządzeń sterujących usytuowanych na istniejącym budynku usługowo-handlowym, zlokalizowanym na działkach nr [...], położonych przy ul. [...] w B. Decyzją z dnia [...].12.2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wydał decyzję nr [...] nakazującą rozbiórkę wybudowanej przez P. Sp. z o.o. w W. stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...], zlokalizowanej na budynku handlowo-usługowym w B. przy ul. [...] (na działkach nr [...]) z uwagi na istniejące zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i zagrożenie środowiska. Nakazał także zawiadomienie organu po zakończeniu robót rozbiórkowych. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...].04.2012 r. nr [...], znak: [...] wydanego przez Prezydenta Miasta B., na budynku handlowo-usługowym usytuowanym na działkach nr [...]przy ul. [...], wykonana została, przez P. Sp. z o.o. w W., stacja bazowa telefonii komórkowej o oznaczeniu [...]. Stacja jest wieżą o konstrukcji stalowej o wysokości 12,78 m wraz z urządzeniami zasilającymi nadawczo-odbiorczymi, sterującymi oraz zespołem anten sektorowych i radiolokacyjnych. Organ I instancji wskazał, że w trakcie kontroli przeprowadzonej przez pracowników organu nadzoru budowlanego stwierdzono, iż obecnie anteny sektorowe ustawione są na azymutach 101°, 200° i 310°. Antena o azymucie 101° skierowana jest w kierunku budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w B. Organ wskazał, że pomiary natężenia pól elektromagnetycznych wykonane dla celów ochrony środowiska w lutym 2014 r. nie wykazują przekroczeń dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku zróżnicowanym dla miejsc dostępnych dla ludności zgodnie z obowiązującymi przepisami, jednakże żaden z pomiarów nie był wykonany na dachach sąsiednich budynków w przestrzeni od 0 do 2 m wysokości ponad dachem. W związku zaś z tym, że dach budynku mieszkalnego wielorodzinnego jest powierzchnią, na której mogą przebywać ludzie, pomiarów pola elektromagnetycznego należało dokonać również w tych miejscach. Organ wskazał, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...].11.2017 r., pełnomocnik oraz przedstawiciel P. Sp. z o.o. w W. zobligowali się do dostarczenia do organu nadzoru budowlanego do dnia [...].11.2017 r. wyniki ostatnich pomiarów pola elektromagnetycznego i analizy środowiska, bowiem niewyjaśniony problem możliwości występowania pola elektromagnetycznego na azymucie 95° zmienionym na azymut 101°, skierowanym w stronę bloku mieszkalnego zlokalizowanego przy ul. [...] był przyczyną odmowy udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji po uchyleniu decyzji z dnia [...].04.2012 r. W związku zaś z tym, że do dnia wydania decyzji wymagane dokumenty nie zostały przedłożone, uznano, że przy niewielkiej zmianie azymutu z 95° na 101° mogą występować strefy niebezpieczne na dachach budynku przy ul. [...] w B. oraz budynku sklepu B. przy ul. [...] w B. Organ wskazał, że sporządzona w listopadzie 2011 r. analiza instalacji radiokomunikacyjnej oraz graficzny model obszaru oddziaływania tej instalacji na środowisko z lipca 2014 r. wykazują, że przy ustawieniu anten na azymucie 95° przy ich maksymalnym pochyleniu ponad dachem występuje obszar pola elektromagnetycznego o poziomie wyższym niż dopuszczalny. Wskutek rozpoznania odwołania P. Sp. z o.o. w W. od ww. decyzji, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...].02.2018 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji ze względu na fakt, że wraz z odwołaniem odwołująca złożyła nowy materiał dowodowy w postaci dwóch opracowań pt.: "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P. po względem pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska" z listopada 2017 r. oraz "Sprawozdanie z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska" z dnia [...].11.2017 r., z których to opracowań wynika, że dotychczasowe ukierunkowanie anten uległo zmianie. W związku zaś z tym, że przedłożenie nowego materiału dowodowego wymaga oceny przez organ I instancji, przedmiotową decyzję wydano w celu zachowania zasady dwuinstancyjności. Sprzeciw od ww. decyzji złożyła do tut. Sądu administracyjnego Spółdzielnia M. w B., zarzucając jej: 1. naruszenie art. 136 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie złożonych przez P. Sp. z o.o. w W. nowych dokumentów w postaci: "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P. pod względem oddziaływania na środowisko" oraz "Sprawozdanie z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska" lub zlecenia przeprowadzenia tegoż postępowania organowi l instancji"; 2. naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, tj. wydanie decyzji kasacyjnej w sytuacji, gdy organ odwoławczy nie stwierdził żadnych nieprawidłowości w zakresie postępowania wyjaśniającego dokonanego przez organ pierwszej instancji, zaś jedyne stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienie polegające na braku zawiadomienia wszystkich stron o wszczęciu postępowania administracyjnego nie miało wpływu na wynik sprawy; 3. błędną wykładnię 61 k.p.a. w związku z art. 10 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż pomimo poczynienia przez organ l instancji w aktach sprawy adnotacji o przyczynach odstąpienia od zasady zapewnienia stronom czynnego udziału na każdym etapie postępowania, organ l instancji miał obowiązek zawiadomić wszystkie strony o wszczęciu postępowania. Skarżąca spółdzielnia mieszkaniowa wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wskazała, że organ II instancji winien był, ocenić przedłożone przez P. Sp. z o.o. w W. dowody w oparciu o art. 136 k.p.a., a nie wydawać decyzję kasacyjną. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. w piśmie z dnia [...].03.2018 r. wniósł o oddalenie sprzeciwu, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Sprzeciw podlegał oddaleniu. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do analizy, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy, przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zgodnie zaś z art. 64e p.p.s.a. (obowiązującym o dnia 01.06.2017 r.), rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a więc decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Ograniczony zakresu kontroli decyzji objętej sprzeciwem jest zatem szczególną cechą odróżniającą postępowanie zainicjowane wniesieniem sprzeciwu od zwykłego postępowania skargowego, w którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się jedynie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w przepisie art. 138 § 2 k.p.a., nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21.02.2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 (dostępnym na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej: CBOSA) decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej, lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy, kontroluje natomiast ziszczenie się w sprawie przesłanek do wyjątkowego odstąpienia przez organ odwoławczy od obowiązku ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, jakkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014r., sygn. II OSK 2279/13, dostępny na stronie internetowej centralnej bazy orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA dnia 24.04.2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12, CBOSA). Treść art. 136 k.p.a. umożliwia z kolei przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie jego przeprowadzenia organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zachodzi zatem potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien zastosować art. 136 k.p.a., a nie "automatycznie" przekazywać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, jest bowiem wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy. Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że odnosi się on do nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10.01.2018 r., sygn. akt II SA/Po 855/17, CBOSA). Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z dnia 14.02.2017r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w CBOSA). Dokonując kontroli decyzji kasacyjnej Sąd ocenia zatem, czy organ odwoławczy nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 k.p.a. W przypadku zaś uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw i decyzję uchylić. Jeżeli natomiast sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, podlega oddaleniu (por. art. 151a § 1 i 2 p.p.s.a.). Przedmiotem tak rozumianej kontroli Sądu w rzeczonym postępowaniu, jest kasacyjna decyzja P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...].02.2018 r. nr [...], uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...].12.2017 r. nr [...] nakazującą rozbiórkę wybudowanej przez P. Sp. z o.o. w W. stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...], zlokalizowanej na budynku handlowo-usługowym w B. przy ul. [...] (na działkach nr [...]) z uwagi na istniejące zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i zagrożenie środowiska oraz przekazująca sprawę tą do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał wprost, że zasadniczą przyczyną wydania decyzji kasacyjnej była okoliczność przedłożenia wraz z odwołaniem wyżej wymienionych dowodów przez P. Sp. z o.o. w W., których oceny organ ten nie mógł dokonać z uwagi na konieczność zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania. Jednocześnie organ II instancji zwrócił uwagę na naruszenie art. 61 k.p.a. polegające na braku zawiadomienia stron o wszczęciu postępowania. Tym samym uznać należy, że przedmiotowe uzasadnienie – jakkolwiek dość lakonicznie - wskazuje na przesłanki wymienione w art. 138 § 2 k.p.a. Wobec wskazanych wyżej ram badania przez Sąd zasadności sprzeciwu, należy stwierdzić, że ustalenia organu odwoławczego, co do wystąpienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji o charakterze kasatoryjnym, są trafne. Przede wszystkim należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz.U. 2017, poz. 1332 ze zm., dalej: PrBud) w przypadku gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części. Jak wskazuje się w orzecznictwie nakaz rozbiórki w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 51 ust. 1 PrBud nie ma charakteru bezwzględnego. W pierwszej kolejności właściwy organ powinien wyczerpać możliwości zmierzające do legalizacji wykonanych robót budowlanych, natomiast nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 PrBud mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 13.09.2017 r., VII SA/Wa 2359/16, CBOSA). W tym też celu organ prowadzący postępowanie zwrócił się do inwestora o udostępnienie aktualnej analizy środowiskowej oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej oraz wyników ostatnich pomiarów pól elektromagnetycznych dokonanych w otoczeniu przedmiotowej stacji przy aktualnym ustawieniu anten sektorowych. Organ I instancji w uzasadnieniu wydanej decyzji, zwrócił uwagę na istotność danych zawartych w przedmiotowych opracowaniach specjalistycznych wskazując, że: "Wyeliminowanie stref niebezpiecznych mogło nastąpić po przedłożeniu wymaganych dokumentów (...)", które jednak nie zostały przedłożone w umówionym terminie, a zostały złożone do akt sprawy dopiero z odwołaniem od decyzji organu I instancji. Na uwadze mieć należy, że przedmiotowe opracowania zawierają informacje specjalistyczne umożliwiające dokonanie oceny, czy w osi głównej promieniowania anten sektorowych przedmiotowej inwestycji występują w chwili obecnej miejsca dostępne dla ludności oraz, czy promieniowanie elektromagnetyczne wokół inwestycji i w miejscach przebywania osób postronnych, odpowiada dopuszczalnym poziomom pól elektromagnetycznych w środowisku. Stanowią one zatem konieczny i kluczowy materiał dowodowy w kontekście oceny istnienia w sprawie przesłanki zawartej w art. 50 ust. 1 pkt 2 PrBud, którym to materiałem dowodowym organ I instancji nie dysponował. Na tym etapie nie doszło zatem w istocie do przeprowadzenia zasadniczej części postępowania wyjaśniającego, tzn. co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Dlatego też dokonanie przedmiotowych ustaleń przez organ odwoławczy naruszyłoby art. 136 k.p.a., wyznaczający granice prowadzonego przez ten organ postępowania wyjaśniającego. Organ odwoławczy nie miał zatem możliwości dokonania oceny ww. materiału dowodowego, bez narażania się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Brak było przy tym w niniejszej sprawie możliwości zastosowania art. 136 k.p.a., bowiem prowadzone przez organ odwoławczy postępowanie dowodowe obejmujące analizę załączonej wraz z odwołaniem dokumentacji specjalistycznej, w żadnym razie nie byłoby dowodowym postępowaniem uzupełniającym, lecz – z uwagi na merytoryczną treść ww. opracowań - właściwym postępowaniem dowodowym. W istocie rzeczy zaś stan, w którym organ odwoławczy chcąc wydać decyzję merytoryczną musiałby przeprowadzić postępowanie dowodowe co do istoty, prowadziłby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 k.p.a. Mając na uwadze ww. okoliczności Sąd uznał, iż w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. W związku z tym, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 64d § 1 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.