II SA/Bk 153/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 kwietnia 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi A. S. na postanowienie P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oddala skargę Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., na podstawie interwencji z dnia [...] września 2019 r. Z. Ż., dokonał w dniu [...] września 2019 r. kontroli na działce o nr geod. [...] przy ul. [...] w S., w przedmiocie budowy ogrodzenia posesji. W wyniku tej kontroli stwierdzono, że na ww. działce realizowana jest inwestycja polegająca na budowie ogrodzenia posesji. Ogrodzenie na fundamencie z bloczków betonowych na ławie żelbetowej, ze słupków stalowych o przekroju 6,0 x 4,0 cm i wysokości 2,0 m od fundamentu ogrodzenia. Wypełnienie między słupkami stanowią przęsła z drutu stalowego, o długości 2,50 m i wysokości 2,0 m. Od strony posesji przy ul. [...] wysokość ogrodzenia wynosi 2,0-2,50 m. Od strony działki o nr geod. [...] długość wykonanego ogrodzenia wynosi około 65,0 m. Wysokość fundamentu od strony tej działki wynosi od 0,0-1,30 m, zaś całkowita wysokość ogrodzenia od 2,0-3,30 m. Od strony działki o nr geod. [...] długość wykonanego ogrodzenia wynosi około 46,0 m. Wysokość fundamentu od strony tej działki wynosi 0,4-0,7 m, zaś całkowita wysokość ogrodzenia wynosi 2,40-2,70 m. Natomiast od strony działki o nr geod. [...] długość wykonanego ogrodzenia wynosi 25,0 m. Wysokość fundamentu od strony tej działki wynosi od 0,20-1,20 m, zaś całkowita wysokość ogrodzenia od 2,20-3,20 m. Wykonane ogrodzenie sąsiaduje z ogrodzeniem na cokole betonowym, ze słupków i przęseł stalowych, istniejącym na działce nr geod. [...]. Na części ogrodzenia nie zamontowano przęseł z drutu stalowego. Na dzień kontroli nie okazano zgłoszenia na budowę ogrodzenia. Obecny w trakcie kontroli inwestor – A. S., właściciel działki o nr geod. [...], oświadczył, że całość ogrodzenia wykonał w latach 2018-2019. W związku z powyższym w dniu 1 października 2019 r. wszczęto postępowanie w sprawie budowy przedmiotowego ogrodzenia. W toku postępowania organ pierwszej instancji dokonał oględzin w dniu [...] października 2019 r., których ustalenia są analogiczne do ustaleń dokonanych w trakcie kontroli. Następnie w dniu [...] października 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. wydał postanowienie nr [...], którym - na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa) – wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie przedmiotowego ogrodzenia oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia w terminie do [...] listopada 2019 r.: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane (szkice i rysunki ogrodzenia, opis techniczny, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2); 2) projektu zagospodarowania terenu; 3) zaświadczenia Burmistrza Sokółki o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W uzasadnieniu postanowienia organ pierwszej instancji stwierdził, że wysokość wykonanego ogrodzenia wynosi powyżej 2,20 m, zatem jego budowa wymagała zgłoszenia. Postanowienie zaś zostało wydane w celu doprowadzenia wykonanej inwestycji do stanu zgodnego z obecnie obowiązującymi przepisami. Zażalenie na to postanowienie wniosła J. H., reprezentowana przez pełnomocnika Z. Ż., i podniosła że wykonane ogrodzenie to faktycznie mur oporowy, którego budowa wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. postanowieniem z [...] grudnia 2019 r. nr [...] uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego zaskarżone postanowienie nie zostało wydane prawidłowo z uwagi na błędną podstawę prawną. Podniesiono, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia. Natomiast brak tego zgłoszenia skutkuje koniecznością wdrożenia przez organ nadzoru budowlanego postępowania legalizacyjnego, przy czym podstawa prawna tej procedury jest uzależniona od tego, czy wykonane ogrodzenie jest obiektem budowlanym czy też urządzeniem budowlanym. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą sądów administracyjnych ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy, jeżeli jest związane z istniejącymi na działce zabudowaniami. Gdyby natomiast ogrodzenie o wysokości powyżej 2,20 m wybudowano na działce niezabudowanej, to mamy do czynienia z obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy. Konsekwencją prawną tego rozróżnienia jest konieczność legalizowania ogrodzeń, stanowiących urządzenia budowlane, w oparciu o procedurę legalizacyjną określoną w art. 50-51 ustawy, natomiast ogrodzeń wykonanych na działkach, na której nie istnieją żadne obiekty budowlane - w procedurze legalizacyjnej, określonej w art. 49b ustawy. Z akt sprawy wynika, że na działce na której inwestor wykonał ogrodzenie, jest zlokalizowanych kilka budynków, w tym budynek mieszkalny. Zatem zastosowany przez organ pierwszej instancji przepis art. 49b ust. 2 ustawy nie jest właściwy do legalizacji ogrodzenia, którego wysokość przekracza miejscami 2,20 m. Skutkuje to koniecznością uchylenia przywołanego postanowienia przez organ odwoławczy. Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie odniesiono się do stanowiska strony, że ogrodzenie w istocie stanowi mur oporowy, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Odnosząc się do tego organ odwoławczy wywiódł, że mur oporowy, a zatem konstrukcja oporowa, jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy. Definicja konstrukcji oporowej, odnosząca się do robót budowlanych, została zawarta w przepisie art. 4 pkt 16 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j. Dz.U. z 2018, poz. 2068 ze zm.), zgodnie z którym oznacza ona budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Definicję konstrukcji oporowej, rozumianej jako budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych, zawiera również przepis § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. nr 63, poz. 735 ze zm.). Realizacja muru oporowego (konstrukcji oporowej) wymaga pozwolenia na budowę, nie została bowiem wymieniona w art. 29 i art. 30 ustawy - Prawo budowlane jako roboty budowlane wymagające jedynie zgłoszenia lub nie wymagające zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. Natomiast przepisami właściwymi do legalizacji muru oporowego wykonanego bez pozwolenia na budowę są art. 48-49 ustawy. Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w niniejszej sprawie o ustalenia dotyczące funkcji wykonanego ogrodzenia. W tym celu nakazano ustalić czy fundament ogrodzenia nie zabezpiecza posesji inwestora lub sąsiednich nieruchomości przed osypywaniem się ziemi. Sprawdzenia należy dokonać wobec wszystkich wykonanych elementów ogrodzenia, tj. zarówno od strony działki o nr geod. [...]. Z uwagi na powyższe, zastosowano w niniejszej sprawie przepis art. art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a. Końcowo w odpowiedzi na wniosek inwestora z [...] listopada 2019 r. dotyczący sprawdzenia autentyczności pełnomocnictwa udzielonego Z. Ż. przez jego córkę, organ podał, że nie stwierdził podnoszonych przez stronę nieprawidłowości. Skargę od tego postanowienia do sądu administracyjnego wniósł A. S. i zarzucił naruszenie: 1. art. 7, 77 § 1 i 80 w zw. z art. 28 i 33 K.p.a., polegające na niewyczerpującym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, tj. czy J. H. jest stroną postępowania oraz czy rzeczywiście jej pełnomocnikiem jest jej ojciec Z. Ż.; 2. art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a., poprzez uchylenie postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia zamiast zastosowania art. 138 § 1 pkt 1 i 3, tj. utrzymania w mocy postanowienia i umorzenia postępowania w sprawie. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości poprzez utrzymanie w mocy postanowienia organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że istnieje uzasadnione domniemanie, graniczące z pewnością, że Z. Ż. w świetle prawa nie jest pełnomocnikiem swojej córki, która być może nawet nie wie o zaistniałym sporze. Organy nie zbadały prawidłowości pełnomocnictwa. Stąd uzasadnione jest żądanie uchylenia zaskarżonego postanowienia, albowiem wniesienie zażalenia przez osobę nieuprawnioną nie może wywoływać skutków prawnych. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwości pełnomocnictwa organ podniósł, że skarżący nie powołał żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby wskazywać na wadliwość pełnomocnictwa. Podkreślono przy tym, że przepisy K.p.a. nie wskazują, jakie elementy powinno zawierać pełnomocnictwo. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje: Do kompetencji sądu administracyjnego należy kontrola działalności administracji publicznej obejmująca m.in. ocenę prawidłowości wydanych decyzji i postanowień. Stanowi o tym art. 3 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), zwanej dalej: p.p.s.a. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z przepisów powyższych wynika, że sąd administracyjny kontroluje zaskarżone orzeczenia nie tylko w zakresie skargi, ale również jego zgodność z prawem w całości. Ustosunkowując się do zarzutów skargi złożonej przez A. S.w sprawie niniejszej, stwierdzić należy, że są one bezzasadne. Skarżący miał zastrzeżenia proceduralne sprowadzające się jedynie do kwestionowania pełnomocnictwa złożonego przez Z. Ż. działającego w imieniu córki, a także właścicielki działki sąsiedniej – J. H. Organy administracji słusznie stwierdziły, że pełnomocnictwo jest prawidłowe w świetle art. 33 k.p.a. Przepis ten zezwala na udzielenie pełnomocnictwa do prowadzenia sprawy administracyjnej każdej osobie fizycznej posiadającej zdolność do czynności prawnych (art. 33 § 1 k.p.a.). Zatem pełnomocnikiem J. H. mógł być nie tylko jej ojciec Z. Ż., ale również osoba obca. W sytuacji, gdy pełnomocnikiem jest członek najbliższej rodziny, to organ administracji mógł nawet odstąpić od żądania pisemnego pełnomocnictwa, o czym stanowi art. 33 § 4 k.p.a. Nie ulega wątpliwości, że Z. Ż. jest ojcem właścicielki działki o numerze [...] i organ nie musiał nawet żądać przedstawienia pisemnego upoważnienia córki do występowania w jej imieniu w tejże sprawie. Niemniej jednak J. H. udzieliła pisemnego pełnomocnictwa Z. Ż. z dnia [...].10.2019 r. Pełnomocnictwo o identycznej treści zostało dołączone do akt postępowania przed organem I instancji (str. 31) oraz przed organem II instancji (str. 5). Spełnia ono wszelkie wymogi prawne i Sąd nie miał wątpliwości, że umocowanie Z. Ż. było prawidłowe. Obawy skarżącego, że: J. H. "może nawet nie wie o zaistniałym sporze", a nieprawidłowe pełnomocnictwo "może oznaczać, że strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu ..." są, w ocenie Sądu, tylko i wyłącznie przypuszczeniami skarżącego nie popartymi żadnym dowodem na te okoliczności. Należy stwierdzić, wbrew zarzutowi skargi, że organy administracji przeanalizowały treść pełnomocnictwa w granicach zakreślonych przez art. 33 k.p.a. i prawidłowo oceniły ten dokument. Zdaniem Sądu, chybione są zarzuty skargi naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1 k.p.a. i art. 80 w związku z art. 28 i 33 k.p.a. Odnosząc się natomiast do merytorycznej treści postanowienia P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...].12.2019 r. Sąd nie stwierdził niezgodności z prawem materialnym jak też procesowym. Uchylając postanowienie organu I instancji prawidłowo zastosowano przepis art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. W świetle art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję (także postanowienie) i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy orzeczenie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z taką sytuacją organ odwoławczy miał do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego związanego z realizacją ogrodzenia, a w związku z tym wątpliwości budziły też zastosowane przepisy prawa budowlanego. Organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia dokładnie wyłożył, kiedy budowa ogrodzenia wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (zgłoszenia) oraz w jaki sposób i na jakiej podstawie prawnej powinno być prowadzone postępowanie legalizacyjne. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na funkcję wybudowanego ogrodzenia, nakazując organowi I instancji poczynienie ustaleń, czy nie doszło do realizacji muru oporowego. Wszelkie istotne wątpliwości i uchybienia, a także wytyczne co do dalszego postępowania, zostały precyzyjnie określone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Z treści kasacyjnego postanowienia organu odwoławczego wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. ma obowiązek przeprowadzenia od początku postępowania wyjaśniającego, a następnie zastosować prawidłową podstawę prawną rozstrzygnięcia. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykluczał, zdaniem Sądu, możliwość zastosowania przez organ II instancji art. 136 § 1 - § 3 k.p.a., czyli przeprowadzenia we własnym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a. zostały powołane prawidłowo. Mając na względzie powyższe okoliczności i na podstawie art. 151 p.p.s.a. skarga podlegała oddaleniu.