II SA/Bk 229/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Lemańska, Sędziowie asesor sądowy WSA Marta Joanna Czubkowska (spr.) sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant sekretarz sądowy Natalia Paulina Janowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. sprawy ze skargi A. P. i P. P. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia 1 lutego 2023 r. nr WOP.7721.2.2023.TN w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z 22 lutego 2023 r. nr WOP.7721.2.2023.TN Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku, po rozpatrzeniu odwołania A. i P. P., od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku z 5 grudnia 2022 r. nr NB.I.5141.10.2017.JK, utrzymał w mocy tę decyzję. Decyzją tą zatwierdzono E. i A. L. projekt budowlany zamienny rozbudowy, przebudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej, zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. i udzielono pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożono obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie tego budynku. Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco. Budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] w B. został wybudowany na podstawie decyzji z 14 czerwca 2006 r. Następnie E. i S. L. uzyskali decyzję z 10 lipca 2015 r. o pozwoleniu na rozbudowę, przebudowę i nadbudowę tego budynku. W dniu 9 czerwca 2017 r. przeprowadzono oględziny na przedmiotowej działce. Podczas oględzin ustalono, że inwestycja nie została przeprowadzona zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją z 10 lipca 2015 r. Stwierdzono, że w rozbudowanej części przedmiotowego budynku, na drugiej kondygnacji nadziemnej, został zlikwidowany przewidziany w projekcie balkon przy pokoju - sypialni. Ściana zewnętrzna północno - wschodnia tego pokoju została zlicowana ze ścianą zewnętrzną budynku, w wyniku czego balkon został zlikwidowany, a powierzchnia pokoju - sypialni została powiększona o powierzchnię zabudowanego balkonu. Podczas oględzin dokonano również pomiaru wysokości kalenicy budynku rozbudowanego w stosunku do kalenicy budynku sąsiedniego. Pomiar ten wykazał, że inwestorzy wykonali o 48 cm wyższy obiekt niż został zaprojektowany, co oznacza, że wymiar ten został zwiększony o 5,2%. Stwierdzono również inne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na: 1. rezygnacji z trzech otworów, wypełnionych luksferami, w ścianie parteru rozbudowanej części budynku, 2. wykonaniu przeszklonych drzwi balkonowych w ścianie południowej rozbudowanej części, zlokalizowanej w odległości 3 metrów od granicy działki, 3. wykonaniu połaci dachowej przykrywającej ścianę oddzielenia pożarowego zlokalizowaną po granicy działek, połać ta sięgała ok. 50 cm poza granicę nieruchomości inwestora, 4. wykonaniu połaci dachowej wysuniętej o ok. 50 cm poza lico ściany usytuowanej w odległości 1,5 metra od granicy z dziatkami nr [...] i [...], 5. wykonaniu ściany oddzielenia pożarowego przy granicy z działką nr [...], powyżej połaci dachu, od strony zachodniej, po stronie działki sąsiedniej, zabudowanej konstrukcją pokrytą blachą z otworami wentylacyjnymi, a od strony wschodniej ocieplonej styropianem, 6. okna i drzwi przesuwne, tarasowe i balkonowe w przedmiotowym budynku, oznaczone na zatwierdzonym projekcie budowlanym, symbolem szczelności i izolacyjności ogniowej EI-30 nie posiadały widocznych oznaczeń potwierdzających wymaganą odporność ogniową, 7. do budynku rozbudowanego, pomiędzy ścianą zewnętrzną a ogrodzeniem z działkami nr [...] i [...] została dobudowana konstrukcja o powierzchni zabudowy 1,35 m x 5,94 m i wysokości 3,15 m; konstrukcja została wykonana z pięciu słupów drewnianych o przekroju 5 x 7 cm, przymocowanych do betonowego fundamentu ogrodzenia; drewniana konstrukcja dachu opierała się na tych słupach oraz na wspornikach montowanych bezpośrednio do ściany elewacyjnej budynku. Dach i ściany zostały pokryte płytą komorową z tworzywa sztucznego. Po obu stronach zostały zamontowane drzwi, posadzkę stanowiło utwardzenie terenu wokół budynku. Dach był wyposażony w rynny usytuowane w przestrzeni pomiędzy dwoma równoległymi ogrodzeniami. Rura spustowa odprowadzała wodę na działkę inwestorów. Powiatowy organ nadzoru budowlanego stwierdził, że zabudowanie balkonu i podwyższenie budynku stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego o którym stanowi art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane (w brzmieniu sprzed 19.09.2020 r.). W związku z powyższym postanowieniem z 14 czerwca 2017 r., wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, wstrzymał E. i S. L. roboty budowlane polegające na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie przedmiotowego budynku mieszkalnego. Po rozpatrzeniu zażalenia organ drugiej instancji postanowieniem z 19 lipca 2017 r. utrzymał w mocy to postanowienie. Wyrokiem z 9 stycznia 2018 r., II SA/Bk 695/17 WSA oddalił skargę inwestorów na to postanowienie. Następnie wyrokiem z 7 maja 2019 r., II OSK1183/18 NSA oddalił skargę kasacyjną od tego wyroku. W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku decyzją z 20 lipca 2017 r. nałożył na E. i S. L. obowiązek sporządzenia i przedstawienia zamiennego projektu budowlanego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Po rozpatrzeniu odwołania organ drugiej instancji decyzją z 11 września 2017 r. utrzymał w mocy tę decyzję. W dniu 30 października 2017 r. inwestorzy przedłożyli 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. W trakcie sprawdzania projektu, organ pierwszej instancji stwierdził liczne nieprawidłowości, w związku z czym postanowieniem z 10 listopada 2017 r. nałożył na inwestorów obowiązek ich usunięcia. Przedłożony w dniu 4 stycznia 2018 r. projekt zamienny w ocenie organu pierwszej instancji również zawierał nieprawidłowości. Wobec wątpliwości odnośnie bilansu terenu zawartego w projekcie zamiennym - wyznaczono oględziny mające na celu określenie powierzchni terenów zielonych. W trakcie oględzin przeprowadzonych 4 września 2019 r. ustalono wymiary powierzchni "terenów zielonych" na przedmiotowej działce stwierdzając, że powierzchnia terenów zielonych wynosi 46,9 m2, zaś pozostałe tereny są powierzchnią zabudowy budynków, nawierzchnią utwardzoną i powierzchnią utwardzoną dojść, dojazdów oraz powierzchnią utwardzonego tarasu zlokalizowanego w narożniku przy granicy z działkami nr [...] i nr [...]. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem z 9 października 2019 r. organ pierwszej instancji nałożył na inwestorów obowiązek usunięcia wykazanych nieprawidłowości w przedłożonym w dniu 4 stycznia 2018 r. projekcie budowlanym zamiennym. W dniu 3 września 2019 r. Prezydent Miasta Białegostoku uchylił własną decyzję z 10 lipca 2015 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na wykonanie robót budowlanych E. i S. L., polegających na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej. W zakreślonym terminie inwestor przedłożył projekt budowlany zamienny. Mając na uwadze przedstawiony projekt organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z ustaleniami obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego powierzchnia niezabudowana powinna wynosić 50% (co w tym przypadku oznacza 138 m2), a zatem nie ma możliwości w przedmiotowej sprawie zalegalizowania wykonanej rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku decyzją z 10 czerwca 2020 r. nr NB.I.5141.10.2017.JK, nakazał E. L. doprowadzenie obiektu zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. - do stanu poprzedniego - zgodnego z projektem budowlanym Zespołu Domów Mieszkalnych Jednorodzinnych w Zabudowie Szeregowej i Bliźniaczej w Białymstoku, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta Białegostoku z 14 czerwca 2006 r. Ponadto wskazał na niezgodność usytuowania oranżerii po granicy z działką sąsiednią. Odwołanie od tej decyzji wniosła E. L. Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 22 lutego 2021 r. nr WOP.7721.81.2020.TN utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazano, że w wyniku dokonanych ustaleń i analizy zgromadzonego materiału dowodowego w niniejszej sprawie należy wskazać, że projektant odniósł się do wszystkich stwierdzonych istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego, jednakże przedłożony projekt zamienny, pomimo wprowadzonych poprawek nie jest zgodny z przepisami, w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie zapewnienia na działce wymaganej powierzchni biologicznie czynnej. Wprowadzone przez projektanta rozwiązanie polegające na zastosowaniu tzw. geosiatki, na której ułożona ma być darnina, nie zapewnia możliwości naturalnej wegetacji roślin, ponieważ ta część działki stanowi dojazdy, które są użytkowane. Regularny ruch pojazdów uniemożliwi wegetację trawy na tym obszarze, a siatka utwardzająca nie jest w stanie temu zapobiec. Organ w tym zakresie powołał się na pismo z 2 stycznia 2020 r. Departamentu Urbanistyki Urzędu Miejskiego w Białymstoku w którym stwierdzono, że: "Zgodnie z § 2 pkt 7 ww. planu przez powierzchnię zabudowanej działki należy rozumieć powierzchnię zabudowy budynku lub budynków łącznie z nawierzchniami utwardzonymi dojść, dojazdów i innych. Pozostała powierzchnia powinna pozostać jako biologicznie czynna. W wypadku umieszczenia kratki plastikowej na dojeździe lub parkingu należy taki teren wliczyć do powierzchni zabudowanej działki ponieważ, jeśli dojazd będzie użytkowany, nie ma możliwości, aby faktycznie umożliwiał on wegetację roślin. Jedynie na drogach przeciwpożarowych, które nie stanowią jednocześnie dojazdu i nie są faktycznie codziennie użytkowane istnieje możliwość utrzymania trawnika i nie wliczenia takiej powierzchni do powierzchni zabudowanej działki". Ponadto organ odwoławczy podzielił pogląd, że przedłożony projekt nie jest zgodny z przepisami techniczno-budowlanym, ponieważ oranżeria stanowiąca rozbudowę budynku usytuowana została bez zachowania wymaganych odległości od granicy działki. Skargę na tę decyzję do sądu administracyjnego wniosła E. L. Wyrokiem z 17 września 2021 r. wydanym w sprawie II SA/Bk 274/21 WSA w Białymstoku uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji. Ponownie prowadząc postępowanie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku, postanowieniem z 20 kwietnia 2022 r. nałożył obowiązki uzupełnienia projektu budowlanego zamiennego z uwzględnieniem ww. wyroku. W odpowiedzi na to postanowienie inwestor w dniu 1 sierpnia 2022 r. przedłożył 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego, opracowanego w dniu 7 lipca 2022 r. Po sprawdzeniu projektu organ pierwszej instancji postanowieniem z 11 sierpnia 2022 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia go poprzez: 1. wskazanie sposobu utwardzenia lub stabilizacji gruntu drogi dojazdowej do sąsiedniej nieruchomości (służebność przejazdu), 2. uwzględnienie w bilansie terenu powierzchni zabudowy wiaty parkingowej zlokalizowanej przy budynku mieszkalnym. W odpowiedzi na to postanowienie, w piśmie z 5 września 2022 r. inwestor oświadczył, że nawierzchnia drogi dojazdowej do sąsiedniej nieruchomości będzie miała "wystarczającą nośność dla ruchu pojazdu osobowego" gdyż po usunięciu na przejeździe kostki brukowej, teren zostanie wyrównany i uzupełniony piaskiem, a następnie zagęszczony mechanicznie. Wobec tego, że przepisy nie określają szczegółowych wymogów odnośnie nośności dróg dojazdowych w zabudowie jednorodzinnej, oprócz generalnej zasady zapewnienia odpowiedniej nośności, organ pierwszej instancji uznał wyjaśnienia inwestora za spełnienie obowiązku określonego w punkcie nr 1 wskazanego wyżej postanowienia. W dniu 29 listopada 2022 r. projektant naniósł poprawki w projekcie zagospodarowania terenu oraz w rzucie parteru wraz z zagospodarowaniem działki - opracowanego 7 lipca 2022 r. - dotyczące istniejącej wiaty postojowej. Poprawka polega na zamianie słowa "WIATA" na słowo "PERGOLA". Organ stwierdził, że ponieważ pergola, w przeciwieństwie do wiaty, nie posiada pokrycia dachu, ta zmiana umożliwiła przyjęcie, że teren pod pergolą jest terenem biologicznie czynnym. Podniesiono przy tym, że w projekcie zagospodarowania działki - zatwierdzonym decyzją z 10 lipca 2015 r. - w miejscu istniejącej obecnie wiaty postojowej przewidziano: "pergolę ogrodową ist. z miejscem postojowym". Wprowadzenie powyższej poprawki w zakresie dostosowania istniejącego obiektu do zgodności z przepisami spowodowało bezprzedmiotowość obowiązku określonego w punkcie nr 2 postanowienia z 11 sierpnia 2022 r. W związku z powyższym. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku decyzją z 5 grudnia 2022 r., zatwierdził E. i A. L. projekt budowlany zamienny rozbudowy, przebudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej zlokalizowanego na działce nr [...], obręb [...], przy ul. [...] w B., udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożył na inwestorów obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ww. budynku. Odwołanie od tej decyzji wnieśli A. i P. P. Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku decyzją z 1 lutego 2023 r. nr WOP.7721.2.2023.TN utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego związane są wyrokiem z 17 września 2021 r., II SA/Bk 274/21, który wskazał przede wszystkim, że w przedmiotowej sprawie organy nie wyjaśniły jaki będzie sposób posadowienia geosiatki na gruncie, przyjmując, że zastosowana geosiatka stabilizująca (zgodnie z zamiennym planem) stanowić będzie utwardzoną powierzchnię zabudowaną a więc i tak będzie wliczana do powierzchni zabudowy, z uwagi na ustanowioną służebność przejścia i przejazdu. W ocenie sądu istnienie służebności przejścia i przejazdu nie oznacza jeszcze, że powierzchnię tę należy traktować zawsze jako utwardzenie, jak wskazano w piśmie z Urzędu Miejskiego z 2 stycznia 2020 r. Sąd zwrócił uwagę, że przyjmując takie stanowisko już decyzja pierwotna z 2015 r. w zakresie udzielonego pozwolenia na rozbudowę wraz z załącznikiem graficznym byłaby niezgodna z miejscowym planem, chociaż została uznana przez Prezydenta Miasta Białegostoku za zgodną z obowiązującymi przepisami, w tym miejscowym planem. Organ odwoławczy po opisaniu czynności podjętych przez organ pierwszej instancji po tym wyroku stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez inwestora w piśmie z 5 września 2022 r. i poprawki projektu stanowią wykonanie obowiązków nałożonych postanowieniem z 20 kwietnia 2022 r., jak również zaleceń zawartych w wyroku z 17 września 2021 r., II SA/Bk 274/21. Projekt budowlany zamienny w ostatecznej formie jest zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi oraz ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie wymaganej powierzchni biologicznie czynnej, która została przewidziana na terenie służebności przejazdu oraz pod pergolą. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano, że według oświadczenia inwestora po usunięciu na przejeździe części kostki brukowej, teren zostanie wyrównany i uzupełniony piaskiem, a następnie zagęszczony. Na powierzchni zostanie posiana trawa. Natomiast powierzchnia pod pergolą oznaczona na projekcie zagospodarowania działki jako "powierzchnia gruntowa biologicznie czynna - wzmocniona" ma zostać wykonana zgodnie z opisem zawartym w projekcie, aby mogła pełnić swoją funkcję. W dalszej części uzasadnienia wyjaśniono podstawę prawną rozstrzygnięcia. Wskaznao, że w świetle przepisu art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz.U. z 2020, poz. 471) do spraw uregulowanych ustawą - Prawo budowlane, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy - Prawo budowlane stosuje się w brzmieniu dotychczasowym, to jest w brzmieniu sprzed 19 września 2020 r. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte i niezakończone przed tą datą, dlatego zastosowanie mają przepisy w brzmieniu sprzed nowelizacji. Następnie przytoczono treść art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawa budowlanego (w brzmieniu sprzed 19.09. 2020 r.) i art. 51 ust. 4 ww. ustawy. W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że uzupełniony projekt budowlany zamienny spełnia wymogi określone w art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, zatem prawidłowo rozstrzygnięto o jego zatwierdzeniu. Wskazano przy tym, że niniejsza decyzja nie kończy procesu legalizacyjnego, gdyż inwestor został zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego po doprowadzeniu inwestycji do zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wnieśli A. i P. P. i zarzucili naruszenie: 1. art. 15 K.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi wszechstronnego rozpoznania sprawy przez organ drugiej instancji zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, co przejawiało się ograniczeniem rozstrzygnięcia w sprawie do powielenia stanowiska organu pierwszej instancji bez dokonania własnej oceny dowodów i faktów oraz zaniechaniem rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania; 2. art. 10 oraz art. 8 § 1 K.p.a. poprzez: a. wydanie decyzji kończącej na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organ odwoławczy po dacie zawiadomienia skarżących o zebraniu materiału dowodowego, b. nie zapewnienie skarżącym ponownej możliwości końcowego zaznajomienia z materiałami postępowania po wpłynięciu nowego materiału dowodowego w sprawie - co stanowiło naruszenie obowiązku zapewnienia stronom czynnego udziału w końcowym stadium postępowania oraz zasady równego traktowania stron postępowania i uniemożliwiło skarżącym ustosunkowanie się do dowodów przyjętych przez organ odwoławczy za podstawę rozstrzygnięcia; 3. art. 51 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 m.p.z.p. poprzez zatwierdzenie projektu zamiennego w sytuacji, gdy: a. projekt ten przewidywał, że obszar gruntu pod "pergolą" ma być utwardzony do głębokości 30 cm żwirem bądź tłuczniem, zagęszczonym piaskiem i geokratką z kruszywem, a przy tym brak jest projektowanych rozwiązań zakładających nasadzenie zieleni, co już prima facie dowodzi, że nie będzie to teren biologicznie czynny umożliwiający naturalną wegetację roślin, b. wbrew brzmieniu ww. przepisów organ przyjął, że "na powierzchni zostanie posiana trawa" (s. 5 decyzji) tylko na podstawie oświadczenia inwestorów, w sytuacji gdy okoliczność taka powinna wynikać z treści projektu zamiennego; 4. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 80 K.p.a. w zw. z niżej przytoczonymi przepisami prawa, poprzez uchybienie obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego zgromadzenia i rozpatrzenia wszystkich okoliczności sprawy i dowodów, w tym konstruktywnego uzasadnienia podstaw wydania decyzji, co przejawiało się: a. pominięciem, że zgodnie z § 2 pkt 7 w zw. z § 7 pkt 1 ppkt 2 m.p.z.p. do powierzchni zabudowanej działki wlicza się powierzchnię zabudowy budynku lub budynków łącznie z nawierzchniami utwardzonymi dojść, dojazdów i innych - co powoduje, że projektowany obszar "zieleni niskiej", co najmniej w zakresie powierzchni 24,08 m2 stanowiącej dojazd do posesji skarżących, nie może być wliczony do powierzchni terenu biologicznie czynnego - co skutkowało naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 m.p.z.p.; b. nieuzasadnionym przyjęciem, że zmiana "wiaty postojowej" na "pergolę" stanowi samodzielną podstawę do przyjęcia, że obszar pod pergolą jest terenem biologicznie czynnym, w sytuacji gdy zgodnie z projektem obszar ten ma być utwardzony do głębokości 30 cm żwirem bądź tłuczniem, zagęszczonym piaskiem i geokratką z kruszywem i brak jest projektowanych rozwiązań zakładających nasadzenia zieleni, co już prima facie dowodzi, że nie będzie to teren biologicznie czynny umożliwiający naturalną wegetację roślin, nawet jeżeli znajdujące się w tym miejscu zadaszenie zostanie usunięte - co skutkowało naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 m.p.z.p.; nawet jeśli uznać, że wyżej opisany sposób utwardzenia nawierzchni spełni definicję terenu biologicznie czynnego, to obraza ww. przepisów prawa przejawiała się: c. niewłaściwym obliczeniem powierzchni terenu biologicznie czynnego wskutek pominięcia, że "inne powierzchnie zapewniające naturalną wegetację roślin", do jakich należy zaliczyć nawierzchnię z zagęszczonego tłucznia, żwiru, piasku i kruszywa ozdobnego podlega zaliczeniu do terenu biologicznie czynnego w 50% tej nawierzchni - co skutkowało naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 m.p.z.p.; 5. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 80 K.p.a. w związku z niżej przytoczonymi przepisami ustaw i rozporządzeń, co przejawiało się: nie zweryfikowaniem warunków stabilizacji gruntu działki w obszarze przeznaczonym na dojście i dojazd do budynku mieszkalnego skarżących oraz odgórnym zaakceptowaniem bez poczynienia własnych ustaleń oświadczenia inwestora o tym, że "nawierzchnia drogi dojazdowej do sąsiedniej nieruchomości będzie miała wystarczającą nośność dla ruchu pojazdu osobowego", w sytuacji gdy: a. normy obowiązującego prawa wymagają, aby obszar służący jako dojazd do nieruchomości bądź miejsce parkowania lub manewrowania samochodami, był wykonany z nawierzchni utwardzonej lub gruntowej stabilizowanej, a także był odpowiedni do przeznaczenia i sposobu jego użytkowania; b. brak jakichkolwiek danych na poparcie oświadczenia inwestora uniemożliwia skontrolowanie spełnienia ww. przesłanek wymaganych prawem; c. proponowane rozwiązania zamienne nie uwzględniają treści służebności obciążającej nieruchomość inwestorów na rzecz nieruchomości skarżących; "przejścia i przejazdu wydzielona droga od ul. [...] do nieruchomości władnącej" (która była zaprojektowana w dokumentacji technicznej zatwierdzonej przez Prezydenta Miasta Białegostoku decyzją z 14 czerwca 2006 r. zezwalającą na wykonanie robót), co łącznie stanowiło naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 14 pkt 1, § 15 pkt 2 oraz § 21 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; 6. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 80 K.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego zgromadzenia i rozpatrzenia wszystkich okoliczności sprawy i dowodów, w tym konstruktywnego uzasadnienia podstaw wydania decyzji, co przejawiało się nie przeanalizowaniem zgodności projektu zamiennego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w zakresie, w jakim: a. proponowane rozwiązania zamienne nie uwzględniają służebności obciążającej nieruchomość inwestorów na rzecz nieruchomości skarżących, która polega na prawie "przejścia i przejazdu wydzieloną drogą od ul. [...] do nieruchomości władnącej", b. proponowane rozwiązania zamienne nie uwzględniają rozwiązań technicznych w zakresie istniejącej służebności obciążającej nieruchomość inwestorów, a polegającej na prawie "posadowienia kontenera na śmieci w wygrodzonym miejscu", c. proponowane rozwiązania zamienne są niezgodne z wymogiem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w jakim narzuca on konieczność projektowania obiektów budowlanych i związanych z nimi urządzeń "w sposób zapewniający wzajemne zharmonizowanie formy, (...) z uwzględnieniem otaczającej zabudowy" oraz ze szczególną uwagą na "kompozycję osiedla - w nawiązaniu do konfiguracji terenu i ekspozycji osiedla od strony ulic: [...], [...], [...] i [...]", a przy tym stanowią zagrożenie dla życia i zdrowia skarżących, bowiem jak wynika z opinii biegłego z zakresu budownictwa sporządzonej w sprawie prowadzonej pomiędzy tymi samymi stronami przez SR w Białymstoku I C 1189/21 "różnica wysokości ściany nadbudowanej zakłóca ciąg powietrza z pomieszczeń budynku powoda, co powoduje zawiewanie do łazienki spalin i zapachów od pozwanego" - co skutkuje, że zatwierdzony projekt zamienny jest niezgodny z § 22 pkt 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz § 6 pkt 1 i 2 m.p.z.p.; 7. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 22 pkt 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz § 6 pkt 1 i 2 m.p.z.p., poprzez zatwierdzenie projektu pomimo tego, że nie zawierał on rozwiązań technicznych w zakresie istniejącej służebności obciążającej nieruchomość inwestorów, a polegającej na prawie "posadowienia kontenera na śmieci w wygrodzonym miejscu", które to wygrodzenie było zaprojektowane w dokumentacji technicznej zatwierdzonej przez Prezydenta Miasta Białegostoku decyzją z 14 czerwca 2006 r. zezwalającą na wykonanie robót, a które zostało samowolnie usunięte przez inwestorów; 8. art. 7 w zw. z art, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., co przejawiało się: a. przyjęciem w ślad za projektem zamiennym błędnej wysokości budynku inwestorów jako wymiar 10,02 m, w sytuacji gdy pomiar sporządzony przez organ w dniu 11 kwietnia 2017 r. wskazywał wysokość budynku 10,08 m, co może mieć wpływ na istotne parametry projektu; b. przyjęciem w ślad za projektem zamiennym wartości kubatury budynku 884,00 m2 która budzi uzasadnione wątpliwości w świetle uprzednio przyjętej wartości 869,00 m2; tym bardziej, że aktualna wartość nie obejmuje oranżerii, a poprzednia wartość była ustalona z uwzględnieniem oranżerii; 9. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., co przejawiało się nie zweryfikowaniem zgodności z normami rozwiązania polegającego na przyjęciu, że ściana szczytowa nadbudowy budynku inwestorów zamyka szczelinę pomiędzy budynkami - co zgodnie z załączoną do odwołania opinią biegłego sądowego z zakresu budownictwa do sprawy SR w Białymstoku I C 1189/21 jest przyczyną uszkodzeń budynku skarżących, a tym samym stanowi wadę projektu zamiennego wykluczającą jego zatwierdzenie jako sprzecznych z przepisami technicznymi w rozumieniu art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane; 10. niezastosowanie art. 36a ust. 1 ustawy - Prawo budowlane poprzez pominięcie, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego, których dopuścili się inwestorzy, było dopuszczalne jedynie po uzyskaniu przez nich uprzedniej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazano szczegółową argumentację dotyczącą podnoszonych zarzutów, Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jej zarzuty i argumenty nie podważają legalności zaskarżonej decyzji. Przedmiotem kontroli sądu w sprawie niniejszej jest decyzja Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku na podstawie której zatwierdzono – inwestorom E. i A. L. projekt budowlany zamienny rozbudowy, przebudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej zlokalizowanego na działce nr [...], obręb [...], przy ul. [...] w B., udzielono pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożono na inwestorów obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ww. budynku. W pierwszej kolejności wskazać należy, że orzekanie w sprawie niniejszej odbywa się w warunkach związania, o których mowa w art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej powoływana jako P.p.s.a.), ponieważ niniejszy wyrok jest poprzedzony prawomocnym wyrokiem tutejszego sądu z 17 września 2021 r. (II SA/Bk 274/21). Zgodnie z powołanym przepisem art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Związanie oceną prawną i wskazaniami oznacza, że zarówno organy, jak i inne sądy, nie mogą formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz są zobowiązane do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Uwzględniając zasadę ekonomiki postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego, sąd po to wyraża swoją ocenę prawną, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy zakres tej oceny nie był już przedmiotem kolejnego rozpoznania. Uregulowania zawarte w art. 153 P.p.s.a. mają zapobiec sytuacji, w której określona kwestia byłaby odmiennie oceniana w kolejnych orzeczeniach sądu (vide: wyrok NSA z 2 września 2016 r., II OSK 2971/14, pub. CBOSA). Wobec treści art. 153 P.p.s.a, orzekając obecnie, sąd zobowiązany jest zatem skontrolować, czy organ rozpoznający sprawę ponownie, dostosował się do przedstawionych ocen i wskazań wynikających z wyroku z 17 września 2021 r. Odnosząc się do treści tego wyroku w pierwszej kolejności wskazać należy kwestie, które zostały w nim już przesądzone. Sąd stwierdził, że na obecnym etapie postępowania (które toczy się od 2017 r.) pozostała jedna kwestia sporna dotycząca zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w zakresie powierzchni biologicznie czynnej i to tylko na terenie stanowiącym służebność przejścia i przejazdu na nieruchomość sąsiednią, gdzie zastosowano geosiatkę. Podniesiono, że projekt zamienny był poprawiany kilkakrotnie i wszystkie pozostałe kwestie zostały wyjaśnione i poprawione w projekcie zamiennym. Jako, że na etapie poprzedniego postępowania sądowego, dokonano rozbiórki oranżerii, sąd stwierdził także, że zarzuty dotyczące braku możliwości jej zalegalizowania z powodu niezgodności z warunkami technicznymi odpadły. W kwestii ewentualnej niezgodności zamiennego projektu budowlanego z miejscowym planem sąd zarzucił, że organy nie wyjaśniły jaki będzie sposób posadowienia geosiatki na gruncie, przyjmując, że zastosowana geosiatka stabilizująca (zgodnie z zamiennym planem) stanowić będzie utwardzoną powierzchnię zabudowaną a więc i tak będzie wliczana do powierzchni zabudowy, z uwagi na ustanowioną służebność przejścia i przejazdu. W ocenie sądu istnienie służebności przejścia i przejazdu nie oznacza jeszcze, że powierzchnię taką należy traktować zawsze jako utwardzenie, jak wskazano w piśmie z Urzędu Miejskiego z 2 stycznia 2022 r. Należy bowiem zwrócić uwagę, że przyjmując takie stanowisko już decyzja pierwotna z 2015 r. w zakresie udzielonego inwestorce pozwolenia na rozbudowę wraz z załącznikiem graficznym byłaby niezgodna z miejscowym planem, chociaż została uznana przez Prezydenta Miasta Białegostoku za zgodną z obowiązującymi przepisami, w tym miejscowym planem. Odnośnie zastosowanej podstawy prawnej sąd stwierdził, że organy prawidłowo nałożył obowiązek przedstawienia zamiennego projektu budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. W sprawie zabrakło jednak decyzji wydanej w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego (pozytywnej bądź negatywnej). Wskaznao, że ustawodawca wprowadził dwie regulacje art. 51 ust. 4 i 5 P.b. i nie mogą one być dowolnie stosowane przez organy, tym bardziej, że dotyczą odmiennych stanów faktycznych, tj. pkt 4 w przypadku przedłożenia projektu budowlanego (jak to ma miejsce w niniejszej sprawie) i pkt 5 w przypadku niewykonania nałożonego obowiązku. W trybie naprawczy z art. 51 najpierw należy wydać decyzję z art. 51 ust. 4 a następnie decyzję z art. 51 ust. 5 P.b. W związku z tym w ponownie prowadzonym postępowaniu nakazano wydać decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego na podstawie art. 51 ust. 4 P.b. (pozytywną bądź negatywną) określając dalsze losy obiektu budowlanego i ewentualną możliwość zastosowania art. 51 ust. 5 P.b. Z powyższego wynika, że sprawa wróciła do organów z jedną niewyjaśnioną kwestią dotycząca ustalenia powierzchni biologicznie czynnej na terenie stanowiącym służebność przejścia i przejazdu na nieruchomość sąsiednią. W związku z tym na obecnym etapie postępowania sąd oceniając legalność zaskarżonej decyzji skontrolował czy wytyczne sądu w tym zakresie zostały wykonane oraz czy zarzuty skargi, ale sformułowane tylko w tym zakresie podważają legalność decyzji. W ocenie sądu organy rozstrzygające sprawę wywiązały się z zaleceń sądu a zarzuty skargi nie podważają legalności zaskarżonej decyzji. Kontrolowana w sprawie niniejszej decyzja została wydana na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) w zw. z art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471). W sprawie zastosowano zatem podstawę prawną zgodnie z wytycznymi zawartymi ww. wyroku. Przy czym zasadnie zastosowano przepisy sprzed nowelizacji z 19 września 2020 r. W świetle przepisu przejściowego art. 25 do spraw uregulowanych ustawą – Prawo budowlane, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy – Prawo budowlane stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Jako, że postępowanie w sprawie niniejszej zostało wszczęte i niezakończone przed 19 września 2020 r. zastosowanie w sprawie miały przepisy sprzed nowelizacji. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Stosownie zaś do art. 51 ust. 4 ustawy, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Po uchyleniu przez sąd decyzji wydanej w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem w obiegu prawnym pozostała decyzja z 20 lipca 2017 r. nakazująca wykonanie projektu budowlanego zamiennego. W ponownie prowadzonym postępowaniu nałożono obowiązek uzupełnienia przedłożonego w dniu 1 sierpnia 2022 r. projektu zamiennego z uwzględnieniem wyroku sądu – postanowienie z 20 kwietnia 2022 r. W odpowiedzi przedłożono projekt zamienny opracowany 7 lipca 2022 r. Z projektu tego wynika, że powierzchnia biologicznie czynna wynosi 138,30 m2 i stanowi 50,11 % całkowitej powierzchni działki. Składa się na nią nawierzchnia gruntowa – 20,81 m2; nawierzchnia gruntowa wzmocniona 22,99 m2 i zieleń niska – 94,50 m2. Jako zieleń niska została między innymi określona sporna służebność przejazdu. Nadto w uzupełnieniu projektu wskazano wiatę zamiast uprzednio zaprojektowanej pergoli. W postanowieniu z 11 sierpnia 2022 r. wezwano inwestorów do uzupełnienia projektu poprzez wykazanie sposobu utwardzenia lub stabilizacji gruntu drogi dojazdowej do sąsiedniej nieruchomości (służebność przejazdu) i uwzględnienie w bilansie terenu powierzchni zabudowy wiaty parkingowej zlokalizowanej przy budynku mieszkalnym, która nie została uwzględniona w bilansie terenu a jako obiekt budowlany powinna być uwzględniona. W odpowiedzi na to postanowienie, w piśmie z 5 września 2022 r. inwestor wyjaśnił, że nawierzchnia drogi dojazdowej do sąsiedniej nieruchomości będzie miała "wystarczającą nośność dla ruchu pojazdu osobowego" gdyż po usunięciu na przejeździć kostki brukowej, teren zostanie wyrównany i uzupełniony piaskiem, a następnie zagęszczony mechanicznie. Następnie w dniu 29 listopada 2022 r. projektant naniósł poprawki w projekcie zagospodarowywania terenu oraz w rzucie parteru wraz z zagospodarowaniem działki - opracowanego 7 lipca 2022 r. projektu - dotyczące istniejącej wiaty postojowej. Poprawka polegała na zamianie słowa "WIATA" na słowo "PERGOLA". Zdaniem sądu organy słusznie uznały, że uzupełniony projekt zamienny wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i poprawką z 29 listopada 2022 r. stanowi wykonanie obowiązków nałożonych postanowieniem z 20 kwietnia 2022 r. jak również zaleceń wyroku z 17 września 2021 r. Przede wszystkim dlatego, że przepisy rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.) nie narzucają parametrów nośności dróg dojazdowych w zabudowie jednorodzinnej, ani rodzaju lub technologii, zgodnie z którymi musi być ona wykonana. Zgodnie z treścią § 14 ust. 1 rozporządzenia, do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych należy zapewnić dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej, odpowiednie do przeznaczenia i sposobu ich użytkowania oraz wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, określonych w przepisach odrębnych. Szerokość jezdni stanowiącej dojazd nie może być mniejsza niż 3 m. Z kolei przepis § 15 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że szerokość, promienie łuków dojazdów, nachylenie podłużne i poprzeczne oraz nośność nawierzchni należy dostosować do wymiarów gabarytowych, ciężaru całkowitego i warunków ruchu pojazdów, których dojazd do działki budowlanej i budynku jest konieczny ze względu na ich przeznaczenie, zgodnie z warunkami określonymi w przepisach odrębnych. Z regulacji tych wynika, że dojazd można zapewnić po powierzchni posiadającej nośność dostosowaną do ruchu pojazdów, które mają się na niej poruszać. Wbrew zarzutom skargi regulacje te nie wprowadzają żadnych konkretnych wymagań odnośnie rodzaju lub technologii zgodnie z którymi dojazd ma być wykonany. Stąd nie można zarzucać, że rozwiązanie przyjęte przez inwestora nie będzie spełniać warunków określonych w tych regulacjach. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący tego, że oświadczenie inwestora nie będzie podlegać kontroli w zakresie spełnienia przesłanek określonych tymi regulacjami. Tak jak słusznie wskazuje organ niniejsza decyzja nie kończy procesu legalizacyjnego, gdyż inwestor został zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego po doprowadzeniu inwestycji do zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym. Stąd przyjąć należy, że rozwiązanie zaproponowane przez inwestora będzie podlegać kontroli organów nadzoru budowlanego w kontekście dostosowania jego nośności do ruchu pojazdów. Na obecnym etapie postępowania zasadnie organy przyjęły, że sposób utwardzenia tej powierzchnia (24,08 m2) oprócz tego, że będzie stanowić stabilny dojazd do nieruchomości skarżących, spełni także definicję terenu biologicznie czynnego. Tym samym na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące niewłaściwego wliczenia powierzchni służebności dojazdu do terenu biologicznie czynnego. Zgodnie z § 7 ust. 1 i 2 uchwały nr XLVII/554/05 Rady Miasta Białegostoku z 26 września 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedla K. (rejon ulic: [...], [...] i [...]) 1. Ustala się maksymalną dopuszczalną powierzchnię zabudowaną działki na terenach przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną: 1. do 40 % jej powierzchni - w przypadku budynku wolnostojącego; 2. do 50 % jej powierzchni - w przypadku budynku bliźniaczego; 3. do 50 % jej powierzchni - w przypadku budynku w zabudowie zwartej; 4. do 60 % jej powierzchni - w przypadku zabudowy mieszkaniowo-usługowej. 2. Pozostałą część działki należy przeznaczyć na zieleń urządzoną i cele rekreacji przydomowej. Przedmiotowa działka nr [...] położona jest na terenie oznaczonym symbolem 15 MN. Wielkość powierzchni biologicznie czynnej w planie określono jedynie dla terenów 15.1 MU i 15.2 MU i wynosi ona 25% powierzchni terenu przeznaczonego pod inwestycję - § 30 ust. 2 pkt 4 planu. W przypadku niniejszej działki wskaźnik powierzchni biologiczno czynnej powiązany jest z pojęciem powierzchni zabudowy działki. Zgodnie z § 2 pkt 7 planu powierzchnia zabudowy działki to powierzchnia zabudowy budynku lub budynków łącznie z nawierzchniami utwardzonymi dojść, dojazdów i innych. W przypadku przedmiotowej działki o pow. 276 m2, część przeznaczona na powierzchnię biologicznie czynną powinna wynosić 138 m2. Zgodnie zaś z projektem zamiennym wynosi 138,30 m2 a zatem zachodzi zgodność projektu zamiennego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Zarzuty skargi zostały skonstruowane w sposób alternatywny, tzn. w pierwszej kolejności zarzucono, że powierzchnia służebności w ogóle nie powinna być wliczona do ternu biologicznie czynnego, alternatywnie zaś zarzucono, że nawet gdyby przyjąć, że sposób utwardzenia nawierzchni spełni definicję terenu biologicznie czynnego to niewłaściwie wyliczono tę powierzchnię. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 22 rozporządzenia "inne powierzchnie zapewniające naturalną wegetację roślin", do jakich należy zaliczyć nawierzchnię z zagęszczonego tłucznia, żwiru, piasku i kruszywa ozdobnego podlega zaliczeniu do terenu biologicznie czynnego w 50% tej nawierzchni. Zdaniem sądu także alternatywnie podniesiony zarzut odnośnie tej powierzchni nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do tego wskazać należy, że definicję powierzchni biologicznie czynnej, a ściślej terenu biologicznie czynnego zawiera z § 3 pkt 22 rozporządzenia, który stanowi, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o terenie biologicznie czynnym, należy przez to rozumieć teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Z definicji tej wynika, że występują trzy sposoby realizacji terenu biologicznie czynnego na działce: - na części działki budowlanej – 100 %; - na dachach i tarasach – 50 % oraz na innych powierzchniach. Z powyższego wynika, że sposób wyliczenia tego terenu wskazany w skardze dotyczy dachów i tarasów – w tym przypadku uwzględnia się tylko 50% tak urządzonej nawierzchni. W sprawie niniejszej sporna nawierzchnia stanowi dojazd a więc oczywistym jest, że powinna być uwzględniona w 100%. Dodatkowo wskazać należy, że definicja terenu biologicznie czynnego została po raz pierwszy wprowadzona w 2002 r. Zgodnie z pierwotną definicją powierzchnia terenu biologicznie czynnego to grunt rodzimy oraz woda powierzchniowa na terenie działki budowlanej, a także 50% sumy powierzchni tarasów i stropodachów o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2 urządzonych jako stałe trawniki lub kwietniki na podłożu zapewniającym im naturalną wegetację. Kolejna definicja pochodzi z 2009 r. Zgodnie z tą definicją teren biologicznie czynny – to rozumieć teren z nawierzchnią ziemną, urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację, a także 50%, powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią, nie mniejszą jednak niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Poprzednie definicje nawiązywały do określeń: grunt rodzimy lub nawierzchnia ziemna i pozwalały na zaliczenie do powierzchni biologicznie czynnej tylko terenu pokrytego ziemią. Obecnie wymagana jest nawierzchnia zapewniająca naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych. Nie musi być to teren z nawierzchnią ziemną, ani grunt rodzimy (jak było ujęte w definicjach z lat poprzednich). Nawierzchnia ta może być zatem wykonana z zagęszczonego tłucznia, żwiru, piasku i kruszywa ozdobnego i podlega zaliczeniu do terenu biologicznie czynnego w 100 % tej nawierzchni. Jak wykazano powyżej procentowe zaliczenie tej powierzchni nie zależy od rodzaju nawierzchni ale od miejsca zaprojektowania takiej nawierzchni (czy jest to dach lub taras). W światle powyższego stwierdzić należy, że zarzuty skargi dotyczące terenu biologicznie czynnego na powierzchni dojazdu do nieruchomości skarżących nie podważyły w sposób skuteczny stanowiska organów. Sąd jednocześnie stwierdza, że bez znaczenia w sprawie niniejszej pozostaje kwestia związana ze zmianą polegającą na zaprojektowaniu wiaty w miejsce pergoli. Przede wszystkim, dlatego że powrót do słowa pergola oznacza, że nie nastąpiła żadna zmiana w zagospodarowaniu działki w stosunku do projektu zatwierdzonego w 2015 r. Stąd też zarzuty dotyczące tego, czy można przyjąć, że pod pergolą jest obszar biologicznie czynny pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy niniejszej. Prawidłowo zatem organy uznały, że przedłożony projekt zamienny jest zgodny z planem miejscowym - teren biologicznie czynny stanowi 50,11 % całkowitej powierzchni działki inwestycyjnej. Tym samym projekt ten spełnia wymogi określone w art. 35 ust. 1 ustawy, a zatem należało go zatwierdzić. Wpływu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na związanie wytycznymi wyroku z 17 września 2021 r., nie mają zarzuty skargi, które nie dotyczą ustalenia terenu biologicznie czynnego na powierzchni służebności dojazdu. Są to zarzuty dotyczące posadowieniem kontenera na śmieci, skutków nadbudowanej ściany, błędnej wysokości budynku czy też wartości kubatury. Końcowo sąd odniesienie się do zarzutów procesowych dotyczących naruszenia art. 15 i 10 K.p.a., które też nie mogły być uwzględnione. Zdaniem skarżących naruszenie art. 15 K.p.a. przez organ odwoławczy polega na powielaniu stanowiska organu pierwszej instancji bez dokonania własnej oceny dowodów i faktów. Odnosząc się do tego podnieść należy, że trafność argumentów organu pierwszej instancji, które zostały podzielone przez organ odwoławczy nie stanowi o braku merytorycznego rozstrzygnięcia. Zadaniem organu odwoławczego nie jest wyszukiwanie nowych i innych argumentów od tych którymi posłużył się organ pierwszej instancji, jeżeli podniesione argumenty są trafne i słuszne jak to miało miejsce w rozpatrywanym przypadku. Wyciąganie wniosku o braku merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy na podstawie posłużenia się trafną argumentacją, która została również użyta przez organ pierwszej instancji, jest bezzasadne. Odnośnie naruszenia art. 10 K.p.a. wskazać należy, że zmiana w projekcie budowlanym zamiennym dotycząca pergoli została dokonana w dniu 29 listopada 2022 r. Organ pierwszej instancji zawiadomienie w trybie art. 10 K.p.a. do stron wystosował w dniu 7 listopada 2022 r. a więc przed tą zmianą. Decyzja została wydana 5 grudnia 2022 r. Następnie organ odwoławczy przed wydaniem decyzji w dniu 10 stycznia 2023 r. dokonał zawiadomienia w trybie art. 10 K.p.a. Z powyższej sekwencji istotnie wynika, że organ pierwszej instancji zastosował art. 10 K.p.a. przed dokonaną zmianą projektu, co narusza tę regulację. Naruszeni to jednak w okolicznościach sprawy niniejszej nie miało wpływu na jej wynik. Skarżący brali czynny udział w sprawie, są reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika. Zarzuty dotyczące zmiany wiaty na pergolę zostały zgłoszone w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, co jednoznacznie świadczy o tym, że znali treść tej poprawki. W tym stanie rzeczy sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, będąc związany na mocy art. 153 P.p.s.a. oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku z 17 września 2021 r., nie może uznać zarzutów rozpoznawanej skargi za zasadne. Sąd rozpoznając niniejszą sprawę, nie stwierdził naruszeń prawa materialnego bądź procesowego, które powodowałyby konieczność wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Mając powyższe na uwadze skargę oddalono na podstawie art. 151 P.p.s.a.