II SA/Bk 250/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi W. L. na postanowienie P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające jego wydanie postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w G. z dnia [...] lutego 2019 roku numer [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego W. L. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności. W dniu [...] stycznia 2019 r. inspektorzy PINB w G. dokonali kontroli inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem na działce nr [...] w G. realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2017 r. Podczas przeprowadzonej kontroli ustalono, że inwestor podwyższył teren działki i wymurował mur oporowy. Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół wraz z dokumentacją fotograficzną. W związku z tym organ pierwszej instancji w dniu [...] stycznia 2019 r. wszczął postepowanie w sprawie samowolnego podwyższenia terenu działki wraz z wymurowaniem muru oporowego. Następnie postanowieniem z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...], działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.), wstrzymano inwestorowi – A. D. prowadzenie robót budowlanych z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł W. L. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu podano, że inwestor dokonując podwyższenia terenu wraz z wykonanym murem oporowym zmienił projekt zagospodarowania działki, co jest wystarczające do ingerencji ze strony organów nadzoru budowlanego. Tym samym organ pierwszej instancji miał podstawy do wszczęcia postępowania w trybie art. 50-51 ustawy – Prawo budowlane. Odnosząc się do zarzutu, że inwestor na realizację muru oporowego powinien uzyskać osobne pozwolenie na budowę, wskazano że cała inwestycja prowadzona była na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę, a sam mur oporowy pełni funkcję obiektu związanego z podwyższeniem terenu działki. Dlatego też jego legalizacja następuje w ramach procedury dotyczącej odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż mur oporowy nie jest samodzielnym obiektem budowlanym. Skargę na to postanowienie do sądu administracyjnego wniósł W. L. i zarzucił naruszenie: - art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a., przez niezebranie i nierozważenie całego materiału dowodowego, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało błędnym uznaniem przez organ, że przedmiotowy mur oporowy oraz zmiana rzędnej terenu przy murze oporowym była prowadzona na podstawie wcześniej wydanego pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego z garażem; - art. 50 ust. 4 i art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane przez wydanie kwestionowanego postanowienia w oparciu o błędny stan faktyczny i uznanie, że samowolna budowa muru oporowego oraz nasypu mogą być zalegalizowane, podczas gdy prace te podlegają pod regulację zawartą w art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia ewentualnie uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz stwierdzenie nieważności postanowienia organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania przed organem pierwszej instancji oraz zasądzenie na jego rzecz od organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na gruncie przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie ma odpowiedź na pytanie, czy słusznie organy uznały, że podwyższenie terenu działki i wymurowanie muru oporowego stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i zastosowały tryb z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa). Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych m.in. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W orzecznictwie przyjmuje się, że przepisy art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczą nie budowy budynku bez wymaganego pozwolenia na budowę, lecz tylko prowadzonej legalnie budowy, w czasie której dokonano istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę lub przepisach. O odstąpieniu od warunków i ustaleń projektu budowlanego i pozwolenia na budowę można jednak mówić tylko wówczas, gdy zachodzi tożsamość obiektu oznaczonego w tym pozwoleniu i obiektu, którego odstępstwa dotyczą. Nie można bowiem mówić o odstępstwach od projektu i pozwolenia na budowę, gdy wybudowano całkiem inny obiekt, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne (vide: wyrok NSA z 5 czerwca 2007 r., II OSK 880/06, Lex nr 502136; wyrok NSA z 31 stycznia 2008 r., II OSK 1924/06, Lex nr 510761). Z powyższego wynika, że zastosowanie procedury "istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego" dopuszczalne jest wówczas gdy obiekt którego odstępstwa dotyczą został oznaczony w projekcie budowlanym i pozwoleniu na budowę. Tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę z obiektem, którego planowane odstępstwa dotyczą można mówić o istotnym odstąpieniu, gdyż "istotne odstąpienie" nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu. W sprawie niniejszej pozwolenie na budowę i zatwierdzony projekt budowlany nie obejmowały robót budowlanych polegających na "niwelacji terenu" (powyższe przyznaje sam organ nadzoru w protokole kontroli) ani budowy muru oporowego. Jeżeli chodzi o podwyższenie rzędnych terenu to w pierwszej kolejności podać należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, że każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego. Wynika to z treści art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy. Z pierwszego z powołanych przepisów wynika, że każde odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu jest odstępstwem istotnym. Z kolei z drugiego z powołanych przepisów wynika, że zakres projektu zagospodarowania działki lub terenu obejmuje m.in. wskazanie rzędnych. Zatem każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym (vide: wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., II OSK 774/16, Lex nr 2461267). W przedmiotowej sprawie, zdaniem sądu, organy nie wyjaśniły w jakim rozmiarze inwestor przekroczył rzędne terenu poprzez jego niwelację, czym naruszyły przepisy art. 7, art. 77 § 1 i 80 a w konsekwencji art. 107 § 3 K.p.a. Stwierdzenie, że doszło do podwyższenia terenu działki powinno być ustalone w oparciu o rzędne terenu przed rozpoczęciem robót budowlanych (w sprawie niniejszej rzędne te wynikają z treści projektu budowlanego) a następnie w oparciu o dokonane pomiary i ocenę zmiany ukształtowania rzędnych terenu. Ustalenie zakresu odstępstw jest niezbędne dla stwierdzenia czy mogą być one potraktowane jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego czy stanowią samowole budowlaną w postaci wykonania budowli ziemnej. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy, obiekt budowlany to budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesione z użyciem wyrobów budowlanych. Budowla to z kolei - zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy – m.in. "budowla ziemna". Ustawa nie przewiduje wprawdzie definicji budowli ziemnej, ale w orzecznictwie przyjmuje się, że dla zakwalifikowania skutków robót ziemnych jako budowli ziemnej wystarczające jest, aby stanowiły one pewną całość techniczno-użytkową, o określonej konstrukcji i funkcji. Za taką całość można uznać także skutek wykonanych robót niwelacyjnych, jeśli doszło do celowego nawiezienia czy przemieszczenia wielkich mas ziemi, skutkującego powiększeniem płaskiej części (vide: wyrok NSA z 1 lutego 2007 r., II OSK 813/06; wyrok WSA w Gliwicach z 10 lipca 2008 r., II SA/Gl 55/08, pub. CBOSA). Budowle ziemne wymagają zaś pozwolenia na budowę, bowiem nie zostały wyłączone w art. 29 ustawy – Prawo budowlane. Sąd zauważył, że z projektu budowlanego nie wynika, aby były nim objęte roboty budowlane w postaci "niwelacji terenu" oraz budowa "muru oporowego". Prowadząc ponownie postepowanie organ winien ustalić zakres wykonanych robót niwelacyjnych i dokonać ich prawidłowej kwalifikacji, tj. czy stanowią one istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego czy też samowolę budowalną. Odnośnie muru oporowego stwierdzić należy, że skoro inwestor nie posiadał pozwolenia na jego budowę, organy winny zastosować przepisy art. 48 ustawy - Prawo budowlane i prowadzić odrębne postępowanie. Zgodnie z 28 ust. 1 ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 - 31 określających wyłączenia od ogólnej zasady ustanowionej w art. 28 ust. 1 ustawy. Stosownie też do art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Mur oporowy, w myśl art. 3 pkt 3 ustawy, stanowi budowlę wymagającą dla jej wybudowania uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. konstrukcje oporowe. Mur oporowy ma za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, konstrukcja ta stanowi mur oporowy. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę. Pozwolenia takiego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy, nie wymaga natomiast budowa ogrodzenia. W sprawie niniejszej bezspornym jest, że wykonana konstrukcja jest murem oporowym. Konstrukcja ta został bowiem wykonana w celu zabezpieczenia przed osuwaniem się gruntu z terenu, który uprzednio został przez inwestora podwyższony. W ponownie prowadzonym postepowaniu organy przeprowadzą odrębne postepowanie w sprawie muru oporowego jako wybudowanego bez pozwolenia na budowę. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zwrot kosztów postępowania sądowego od organu na rzecz strony skarżącej orzeczono w oparciu o art. 200 ww. ustawy. Do kosztów zaliczono wpis sądowy w wysokości 100 zł.