II SA/Bk 272/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 r. sprawy ze skargi K. T. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego K. T. kwotę 997 (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2021 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. (dalej: PINB) z [...] stycznia 2021 r. znak [...] którą nakazano K. T. rozbiórkę ogrodzenia terenu zielonego przynależnego do lokalu mieszkalnego nr [...], zlokalizowanego na nieruchomości nr [...] przy ulicy [...] w B. Decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Podczas kontroli przeprowadzonej [...] stycznia 2020 r. przez pracowników PINB na nieruchomości przy ulicy [...] w B. stwierdzono, że właściciel lokalu nr [...] znajdującego się na parterze budynku mieszkalnego wielorodzinnego wykonał dobudowę do swego lokalu w ten sposób, że zabudował powierzchnię pod balkonem lokalu na pierwszym piętrze oraz wykonał ogrodzenie pełne terenu zielonego przynależnego do swego lokalu. Ustalenia kontroli spowodowały wszczęcie przez PINB postępowania, które początkowo toczyło się zarówno odnośnie legalności dobudowy jak i ogrodzenia. Decyzją z [...] kwietnia 2020 r. PINB, orzekając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dalej: P.b., nakazał rozbiórkę dobudowy i ogrodzenia pełnego o wysokości 2 m, jednak rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez PWINB decyzją z [...] lipca 2020 r. na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. z zaleceniem dokonania jednoznacznej kwalifikacji dobudowy. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, PINB decyzją z 4 września 2020 r. po raz kolejny orzekł o nakazie rozbiórki dobudowy i ogrodzenia pełnego o wysokości 2m. Organ tym razem zastosował art. 48 ust. 1 P.b. oraz wskazał na niezgodność lokalizacji ww. obiektów z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Również i to rozstrzygnięcie zostało uchylone przez PWINB decyzją z [...] października 2020 r. a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy zalecił odrębne prowadzenie sprawy legalności dobudowy i legalności ogrodzenia z uwagi na odmienność kwalifikacji prawnej tych obiektów. W po raz kolejny prowadzonym przez PINB postępowaniu, pracownicy tego organu [...] października 2020 r. dokonali czynności sprawdzających stan faktyczny ogrodzenia terenu zielonego przynależnego do lokalu nr [...]. Stwierdzili ogrodzenie, z furtką wejściową, o wysokości około 2 m, składające się ze słupków stalowych ocynkowanych, do których przymocowane są przęsła wykonane z elementów z tworzywa sztucznego na ruszcie stalowym. Sporządzono notatkę służbową, do której załączono materiał fotograficzny (k. 37-40 akt adm. PINB). Decyzją z [...] stycznia 2021 r. PINB nakazał rozbiórkę ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Organ ustalił, że teren zielony o powierzchni 135,98 m2 przynależny do będącego własnością K. T. lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku przy ulicy [...] w B. wydzielony jest ogrodzeniem o wysokości około 2 m. Stan ogrodzenia organ opisał jak w notatce z [...] października 2020 r. dodając, że ogrodzenie wykonano w 2019 r. Ustalił także, że budynek mieszkalny wielorodzinny, w którym znajduje się lokal, został przyjęty do użytkowania decyzją z [...] lutego 2019 r. znak: [...] (decyzję tę załączył do akt sprawy). Jak wskazał, z projektu budowlanego budynku wynika, że wokół terenu zielonego przynależnego do lokalu mieszkalnego nr 4 zaprojektowano balustradę ogródków o wysokości 1,10 m. Natomiast z rysunków zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu architektoniczno- budowlanego dołączonych do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku wynika, że na etapie budowy nie wprowadzono zmiany w sposobie ogrodzenia terenu zielonego przy lokalu mieszkalnym nr 4. PINB wskazał również na stanowisko Urzędu Miejskiego w B. z [...] marca 2020 r. znak [...], zgodnie z którym teren nieruchomości nr [...], położonej przy ulicy [...] w B., znajduje się na obszarze miasta Białegostoku objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedli Piasta I i Skorupy w B., przyjętego uchwałą nr VI/37/11 Rady Miejskiej w B. z dnia 17 stycznia 2011r. (Dz. Urz. Woj. Podlaskiego nr 62 poz. 724) i zmienionego uchwałą nr XIV/202/15 Rady Miasta Białystok z dnia 23 listopada 2015 r. (Dz. Urz. Woj. Podlaskiego poz. 3864), dalej: plan miejscowy. Nieruchomość położona jest całkowicie na obszarze planistycznym o symbolu 3.1MW - z przeznaczeniem pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną wraz z urządzeniami towarzyszącymi, miejscami postojowymi i zielenią urządzoną. Urząd wskazał, że ogrodzenie ogródka przydomowego - wykonane z elementów pełnych o wysokości 2,0 m - zostało zrealizowane niezgodnie z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, tj. § 14 pkt 2 lit. "a" oraz § 33 ust. 5 pkt 8. PINB ocenił, powołując uchwałę NSA o sygnaturze II OPS 1/16, że realizacja ogrodzenia jest niezgodna z przepisami planu miejscowego, co stanowi przypadek samowoli budowlanej uregulowany w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. W sprawie znajduje więc, zdaniem PINB, zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 P.b., dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu. Odwołanie od decyzji PINB złożył K. T., który zarzucił naruszenie: - prawa materialnego, tj.: 1) art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. przez jego zastosowanie i nakazanie rozbiórki ogrodzenia, którego wysokość nie przekracza 2,20m, a więc zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. jego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia; 2) art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. przez jego zastosowanie i nakazanie rozbiórki ogrodzenia o wysokości 2,0 m - podczas gdy ogrodzenia terenów zielonych przynależnych do poszczególnych lokali przy ulicy [...] zostały zrealizowane przez inwestora (dewelopera) zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę, a następnie odebrane i dopuszczone do użytkowania decyzją o pozwoleniu na użytkowanie; 3) art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. w związku z § 14 pkt 2 lit. "a" planu miejscowego, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zakaz grodzenia terenów oznaczonych w planie symbolem 3.1 MW należy rozumieć jako zakaz realizacji ogrodzenia terenu zielonego przynależnego do lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku przy ul. [...], podczas gdy zakaz ten oznacza niedopuszczalność zlokalizowania ogrodzenia obejmującego cały obszar oznaczony w planie symbolem 3.1 MW; 4) art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. w związku z § 33 ust. 5 pkt 8 i § 33 ust. 6 planu miejscowego, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zakaz lokalizacji ogrodzeń na terenie oznaczonym w planie symbolem 3.1 MW obejmuje jednolicie cały ten obszar, podczas gdy na fragmentach terenów oznaczonych symbolami 2MW, 3.1MW, 12.2MW i 14.2MW położonych pomiędzy liniami wydzielenia wewnętrznego a liniami rozgraniczającymi tereny oznaczone symbolami 15ZP,WS, 12.1ZD i 12.3US, na którym to fragmencie znajduje się teren zielony przynależny do lokalu mieszkalnego nr 4, zakaz ten nie obowiązuje;. - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym nieuwzględnienie dokładnej lokalizacji spornego ogrodzenia na obszarze planu miejscowego, na którym nie obowiązuje zakaz lokalizacji ogrodzeń; 2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która doprowadziła do błędnej konkluzji jakoby lokalizacja spornego ogrodzenia była sprzeczna z planem miejscowym; 3) art. 8 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie decyzji, które jest nader ogólnikowe i zdawkowe, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz dokonanie kontroli decyzji; 4) art. 6 i art. 104 § 1 w związku z art. 138 § 2 K.p.a. przez wydanie decyzji w następstwie ponownego rozpatrzenia sprawy bez wyjaśnienia okoliczności mających znaczenie dla jej rozstrzygnięcia oraz bez uwzględnienia wskazań PWINB zawartych w decyzji z [...] października 2020 r. Uzasadniając zarzuty odwołania pełnomocnik strony podkreśliła, że zakaz grodzenia zawarty w § 14 pkt 2 lit. "a" planu miejscowego nie wyklucza realizacji ogrodzeń obejmujących niewielki obszar ogródków przylegających do danego lokalu mieszkalnego. Także organ pominął regulację § 33 ust. 6 planu miejscowego dotyczącą terenów oznaczonych symbolami 2MW, 3.1MW, 12.2MW i 14.2MW położonych pomiędzy liniami wydzielenia wewnętrznego a liniami rozgraniczającymi tereny oznaczone symbolami 15ZP,WS, 12.1ZD i 12.3US, na których nie obowiązuje zakaz lokalizacji ogrodzeń. Sporny ogródek na tym właśnie fragmencie jest położony, zatem jego ogrodzenie należy uznać za zgodne z planem. PWINB przeprowadził uzupełniające postępowanie wyjaśniające (art. 136 K.p.a.), w trakcie którego włączył do akt sprawy dokumenty z wykonania warunku udzielonego deweloperowi pozwolenia na użytkowanie budynku (warunek dotyczył zagospodarowania terenu objętego pozwoleniem na budowę), oświadczenie inwestora (dewelopera) z [...] marca 2021 r. wykluczającego, jakoby wykonał ogrodzenie przedogródka lokalu nr 4 w budynku przy ulicy [...] w B. i stwierdzającego, że ogrodzenie nie istniało w momencie przekazywania budynku do użytkowania, a także stanowisko odwołującego zawarte w piśmie z [...] marca 2021 r. wraz z załączonymi zdjęciami. Zaskarżoną decyzją PWINB utrzymał rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w mocy. Zaakceptował w szczególności ustalenie o niezgodności lokalizacji ogrodzenia z zapisami planu miejscowego, co uniemożliwia jego legalizację i determinowało orzeczenie rozbiórki. Organ odwoławczy nie stwierdził konieczności pogłębionej analizy treści § 33 ust. 6 planu miejscowego uznając, że organy nadzoru budowlanego nie mają obowiązku jak najszerszego i jak najbardziej liberalnego wykładania obowiązujących przepisów planu miejscowego w celu umożliwienia inwestorowi samowolnie wzniesionego obiektu dokonania jego legalizacji, zwłaszcza że zapisy planu dla tej części miasta mówią wprost o zakazie wznoszenia ogrodzeń i stawiania tymczasowych obiektów budowlanych. Zdaniem PWINB, odwołujący nie przedstawił nowych dowodów świadczących o legalności ogrodzenia, w szczególności nie wykazał jego wykonania przez dewelopera, a ten wprost wskazał jako wykonawcę K. T. Twierdzenia skarżącego organ odwoławczy ocenił jako pozostające w sprzeczności z całokształtem materiału dowodowego, w tym oświadczeniem kierownika budowy, w którym wyliczono odstępstwa nieistotne od projektu budowlanego przed oddaniem obiektu do użytku i brak wśród nich spornego ogrodzenia. PWINB wskazał, że wykonawstwo ogrodzenia przez stronę postępowania potwierdza treść załączonej do akt opinii technicznej z [...] stycznia 2020 r. (k. 8- 29 akt PINB), w której znajduje się oświadczenie strony, iż dokonała wymiany wypełnień ogrodzenia, gdyż słupki zostały wykonane przez dewelopera. Nie zasługuje więc na uwzględnienie stanowisko strony przedłożone w postępowaniu odwoławczym, zaś załączone zdjęcia (bez oznaczeń co do daty ich wykonania) mające wskazywać ogrodzenie na etapie budowy - potwierdzają jedynie fakt istnienia metalowych balustrad oraz słupków metalowych i przęseł panelowych - niewypełnionych i niesięgających do końca słupków - wokół budynku przy ulicy [...] w B.. Istnienie pełnego ogrodzenia potwierdzili pracownicy PINB w dniu [...] października 2020 r. podczas czynności sprawdzających. W momencie przyjmowania obiektu do użytkowania, co nastąpiło decyzją PINB z [...] lutego 2019 r., ogrodzenie w obecnym kształcie nie istniało. Końcowo PWINB powołał art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy Prawa budowlanego stosuje się w dotychczasowym brzmieniu. W ten sposób wyjaśnił zastosowanie w sprawie przepisów P.b. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 19 września 2020 r.  Skargę na decyzję PWINB z [...] marca 2021 r. złożył do sądu administracyjnego K. T.. Zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez błędne uznanie, że PINB zebrał materiał dowodowy i przeprowadził postępowanie w sposób pozwalający na orzeczenie rozbiórki ogrodzenia, podczas gdy PINB nie dokonał wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz nie podjął wszelkich niezbędnych czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym nie uwzględnił dokładnej lokalizacji obiektu - ogrodzenia o wysokości 2,0 m na obszarze, na którym nie obowiązuje zakaz lokalizacji ogrodzeń oraz nie uwzględnił okoliczności, że ogrodzenie istniało w momencie przekazania budynku do użytkowania; 2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, w tym złożonego przez skarżącego wraz z pismem z [...] marca 2021 r. zawierającym stanowisko końcowe w sprawie, która to ocena doprowadziła do błędnej konkluzji, iż lokalizacja ogrodzenia jest sprzeczna z planem miejscowym; 3) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, która doprowadziła PWINB do błędnej konkluzji jakoby sporne ogrodzenie nie istniało w momencie przekazania do użytkowania budynku mieszkalnego, podczas gdy ogrodzenie zrealizował deweloper na etapie budowy budynku (jedynie wypełnienia zostały wymienione przez skarżącego); 4) art. 8 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie rozpatrzenia zarzutu odwołania dotyczącego wskazania obowiązujących zapisów planu miejscowego, które nie zakazują lokalizacji ogrodzeń, a jedynie ogólnikowe wskazanie, że uznaje wywód w tym zakresie za chybiony i nieznajdujący oparcia w treści planu, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie pełnej kontroli zaskarżonej decyzji; II. przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 P.b. przez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy nakazu rozbiórki spornego ogrodzenia o wysokości 2,0 m, podczas gdy jego wysokość nie przekracza 2,20 m, tym samym zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. jego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia; 2) art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 P.b. przez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy nakazu rozbiórki ogrodzenia o wysokości 2,0 m, podczas gdy ogrodzenia terenów zielonych przynależnych do poszczególnych lokali przy ulicy [...] zostały zrealizowane przez inwestora (dewelopera) zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę, a następnie odebrane i dopuszczone do użytkowania na mocy decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co skarżący wykazał za pomocą właściwych środków dowodowych; 3) art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. w związku z § 14 pkt 2 lit. "a" planu miejscowego przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zakaz grodzenia terenów oznaczonych w planie symbolem 3.1 MW należy rozumieć jako obejmujący obszar terenu zielonego przynależnego do lokalu mieszkalnego nr 4 w budynku przy ul. [...], podczas gdy zakaz wyklucza ogrodzenie całego obszaru 3.1 MW; 4) art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. w związku z § 33 ust. 5 pkt 8 i § 33 ust. 6 planu miejscowego przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zakaz lokalizacji ogrodzeń na terenie oznaczonym symbolem 3.1 MW obejmuje jednolicie cały ten obszar, podczas gdy na fragmentach terenów oznaczonych symbolami 2MW, 3.1 MW, 12.2MW i 14.2MW położonych pomiędzy liniami wydzielenia wewnętrznego a liniami rozgraniczającymi tereny oznaczone symbolami 15ZP,WS, 12.1ZD i 12.3US, na którym to terenie znajduje się ogrodzenie i teren zielony przynależny do lokalu nr [...], nie obowiązuje przedmiotowy zakaz. Uzasadniając zarzuty pełnomocnik skarżącego wywiodła, że kluczowe w sprawie jest przeprowadzenie wnikliwej analizy i interpretacji zapisów planu miejscowego w kontekście dopuszczalności zrealizowania spornego ogrodzenia. Jako nieracjonalną oceniła wykładnię § 14 pkt 2 lit. "a" planu prowadzącą do uznania za obowiązujący zakazu umiejscawiania jakichkolwiek ogrodzeń na całym terenie oznaczonym symbolem 3.1 MW, zwłaszcza w sytuacji przeznaczenia tego terenu pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną. W jej ocenie, zakaz ten oznacza niedopuszczalność zrealizowania ogrodzenia wokół całego budynku wielorodzinnego zrealizowanego na terenie oznaczonym symbolem 3.1 MW, czyli zamknięcie całego tego obszaru ogrodzeniem. Zapisy planu miejscowego nie wykluczają natomiast realizacji ogrodzeń obejmujących niewielki obszar ogródków przylegających do danego lokalu mieszkalnego w ramach budynku. Podobnie pełnomocnik wywiodła, że organ nie uwzględnił szczegółowych ustaleń planu miejscowego zawartych w § 33 ust. 6 dopuszczających lokalizację ogrodzeń, podczas gdy sporne ogrodzenie właśnie na takim terenie się znajduje (pomiędzy liniami wydzielenia wewnętrznego a liniami rozgraniczającymi tereny oznaczone symbolami 15ZP,WS, 12.1ZD i 12.3US). Organ uznał zarzut postawiony w tym zakresie za chybiony jednak nie pogłębił swojej argumentacji. Nie uwzględnił również nieprzekraczającej 2,20 m wysokości ogrodzenia w kontekście treści art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. Podobnie nie uwzględnił, że skarżący nabył lokal mieszkalny nr 4 wraz z przynależnym przedogródkiem o powierzchni 135,98 m2, który to przedogródek zgodnie z postanowieniami aktu notarialnego stanowi oddzieloną przestrzeń, do której prawo do wyłącznego, bezterminowego i nieodpłatnego korzystania przysługuje skarżącemu. W momencie nabycia lokalu od dewelopera przedogródek był otoczony ogrodzeniem, a roboty budowlane polegające na wykonaniu ogrodzenia zrealizowali pracownicy dewelopera na etapie budowy budynku mieszkalnego, przed odbiorem budynku i wydaniem pozwolenia na użytkowanie. Skarżący te okoliczności udokumentował załączając oświadczenie oraz dokumentację zdjęciową z etapu budowy budynku. Zarówno etap zaprojektowania, wykonania jak i użytkowania tych grodzeń odbył się przy akceptacji organów administracji architektoniczno-budowlanej. Nadto, wszystkie ogródki (tereny zielone) przynależne do poszczególnych lokali zlokalizowanych na parterze w budynkach mieszkalnych przy ul. [...] są otoczone ogrodzeniami. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Podczas rozprawy w dniu [...] sierpnia 2021 r. pełnomocnik skarżącego oświadczyła, że na etapie wydawania zaskarżonej decyzji istniało ogrodzenie panelowe przezierne, natomiast wcześniej założona była usuwalna plandeka umocowana trytytkami. Plandeka została zdjęta przed decyzją PWINB, której nie poprzedzono oględzinami. Pełnomocnik organu zaprzeczyła twierdząc, że w chwili obecnej ogrodzenie jest pełne, zaś § 33 ust. 6 planu jako szczegółowa regulacja nie ma w sprawie zastosowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem częściowo zasadny jest zarzut dotyczący nieuwzględnienia treści § 33 ust. 6 planu miejscowego i niedokonania oceny znaczenia tej regulacji dla ustalenia legalności zrealizowania spornego ogrodzenia. Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej: P.b., w wersji obowiązującej przed wejściem w życie, z dniem 19 września 2020 r., nowelizacji wynikającej z ustawy z dnia 13 lutego 2020 r o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471 ze zm.). Zastosowano przepis intertemporalny art. 25 ustawy nowelizującej nakazujący do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie zmian stosować przepisy dotychczasowe. Zastosowano również tryb naprawczy uregulowany w art. 50-51 P.b., w szczególności art. 50 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 51 ust. 7, zgodnie z którymi jeśli roboty budowlane inne niż budowa obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na budowę lub bez zgłoszenia zrealizowano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach – organ nadzoru budowlanego nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W sprawie organy ustaliły niezgodność wykonania ogrodzenia z przepisami planu miejscowego, tj. § 14 pkt 2 lit. "a" oraz § 33 ust. 5 pkt 8 uchwały nr VI/37/11 Rady Miejskiej w B. z dnia 17 stycznia 2011r. (Dz. Urz. Woj. Podlaskiego z 2011r. Nr 62 poz. 724) zmienionej uchwałą nr XIV/202/15 Rady Miasta Białystok z dnia 23 listopada 2015r. (Dz. Urz. Woj. Podlaskiego poz. 3864), dalej: plan miejscowy. Zdaniem sądu, ustalenie powyższe jest co do zasady prawidłowe i wskazane przepisy planu miejscowego należy interpretować tak jak uczyniły to organy nadzoru budowlanego. Sporne ogrodzenie okala bowiem teren zielony przynależny do lokalu mieszkalnego skarżącego w budynku wielorodzinnym na obszarze 3.1MW, na którym obowiązuje § 14 pkt 2 lit. "a" planu miejscowego, zgodnie z którym zakazuje się grodzenia terenów 2MW, 3.1MW, 12.2MW, 13MW i 14.2MW, 1.1KPL,KX,WS,ZP i 15ZP,WS, a także – stosowania ogrodzeń pełnych (§ 14 pkt 2 lit. "b"). Nawet jednak jeśli ww. przepis interpretować w sposób wskazany przez pełnomocnika skarżącego (jako dotyczący całego obszaru 3.1MW), to nie może ujść uwadze regulacja § 33 ust. 1 i ust. 5 pkt 8 planu miejscowego, zgodnie z którą tereny oznaczone na rysunku planu symbolem 3.1MW przeznacza się pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną wraz z urządzeniami towarzyszącymi, miejscami postojowymi i zielenią urządzoną, a jedną z obowiązujących na tym terenie zasad zabudowy i zagospodarowania jest zakaz lokalizacji ogrodzeń. Regulacja § 33 ust. 5 pkt 8 planu jest jednoznaczna i ma w sprawie zastosowanie, co potwierdza stanowisko Dyrektora Departamentu Urbanistyki Urzędu Miejskiego w B. zawarte w piśmie z [...] marca 2020 r. Zdaniem sądu, bez naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. organy obydwu instancji ustaliły, że w sprawie mamy do czynienia z obiektem budowlanym będącym ogrodzeniem pełnym, zrealizowanym przez skarżącego po oddaniu budynku wielorodzinnego do użytkowania. Nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym twierdzenia skarżącego wskazującego dewelopera jako wykonawcę ogrodzenia jeszcze przed oddaniem budynku do użytkowania. Nie potwierdza stanowiska skarżącego dokumentacja, w szczególności z etapu oddawania budynku do użytkowania. Ze znajdującego się w aktach sprawy fragmentu projektu budowlanego wynika, że wokół terenu zielonego przy lokalu mieszkalnym nr 4 w budynku przy ulicy [...] zaprojektowano "balustradę ogródków" o wysokości 1,10 m (k. 42 akt PINB) a nie jakiekolwiek ogrodzenie o wysokości 2 m lub mniejszej. Z "Oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót" z 15 lutego 2019 r., złożonego przed udzieleniem pozwolenia na użytkowanie budynku, wynika że do wykonania pozostała "część zagospodarowania terenu wraz z parkingami i placem zabaw". Zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działce nr [...] przy ulicy [...] w B. udzielonym decyzją z [...] lutego 2019 r. – pozwolenia udzielono pod warunkiem wykonania w terminie do [...] czerwca 2019 r. docelowego zagospodarowania terenu objętego pozwoleniem na budowę. W uzasadnieniu tej decyzji znalazło się stwierdzenie, iż roboty budowlane zrealizowano zgodnie z projektem budowlanym "bez docelowego zagospodarowania terenu". "Dokończenie" inwestycji i wykonanie brakujących elementów zagospodarowania potwierdzono w protokole kontroli z [...] października 2019 r. dokumentując ten fakt materiałem fotograficznym (k. 17 akt PWINB). Ani treść oświadczenia kierownika budowy, ani treść pozwolenia na użytkowanie, ani protokół kontroli wykonania warunku pozwolenia na użytkowanie nie wskazują na zrealizowanie ogrodzenia terenu zielonego przy lokalu nr [...] przez dewelopera przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie. Natomiast przedstawiciel dewelopera w piśmie z [...] marca 2021 r. na zapytanie organu wprost wyjaśnił, że ogrodzenie pełne wysokie nie istniało w momencie przekazania budynku do użytku. Zdaniem sądu, brak jest w tych okolicznościach dowodów podważających ustalenie organów, że ogrodzenie nie istniało w momencie przekazania budynku do użytkowania. W szczególności roli takich dowodów nie mogą spełniać wyłącznie twierdzenia skarżącego i zdjęcia załączone do pisma wyjaśniającego z [...] marca 2021 r. Zdjęcia nie są datowane oraz nie dowodzą kto i kiedy wykonał ogrodzenie na nich widoczne. Ich porównanie ze zdjęciami stanowiącymi część opinii technicznej z [...] stycznia 2020 r., załączonej do akt przez samego skarżącego, dowodzi że ogrodzenie widoczne na niedatowanych zdjęciach (zbudowane z niewypełnionych przęseł panelowych niższych niż metalowe słupki, na których przęsła zamontowano) jest innym ogrodzeniem niż to uwidocznione w opinii technicznej (zbudowane ze słupków metalowych, pomiędzy którymi zamontowano ekrany z tworzywa sztucznego, nieprzezierne i nieco wyższe niż same słupki). W szczególności zdjęcia obrazujące pełne ogrodzenie terenu zielonego od strony wewnętrznej (np. fotografia 7, 8, 10 na s. 12-13 opinii technicznej) dowodzą, że prawdopodobnie doszło do zdemontowania przęseł panelowych przed wykonaniem ogrodzenia pełnego, bowiem na zdjęciach z opinii technicznej przęsła te nie są widoczne (potwierdza to oświadczenie skarżącego na s. 7 opinii). Także porównanie zagospodarowania terenu otaczającego budynek nr [...] i sam teren zielony widocznego na obydwu grupach zdjęć dowodzi, że zdjęcia załączone do pisma z [...] marca 2021 r. wykonano znacznie wcześniej (vide w tle niewykończony budynek sąsiedni) niż zdjęcia z opinii technicznej (ten sam budynek w tle, ale wykończony i zamieszkały, teren zazieleniony i zagospodarowany). Nie ulega też wątpliwości, że konstrukcja na zdjęciach z opinii technicznej stanowi ogrodzenie pełne i odpowiadające temu, o którym mowa w zaskarżonej decyzji a nie temu widocznemu na zdjęciach załączonych przez skarżącego w marcu 2021 r. czy ogrodzeniu, na które wskazywała pełnomocnik skarżącego na rozprawie (przezierne po zdjęciu plandeki umocowanej na trytytkach, co miało nastąpić między wydaniem decyzji przez PINB i PWINB), a także nie stanowi zaprojektowanej balustrady o wysokości 1,10 m. Sąd zauważa, że organy nakazały rozbiórkę ogrodzenia pełnego wskazując, iż chodzi o ogrodzenie opisane przez pracowników PINB w notatce służbowej z [...] października 2020 r., między którym - a tym na zdjęciach załączonych do pisma z marca 2021 r. - nie ma tożsamości. Jednocześnie skarżący nie wykazał (ani też nie wskazywał przed wydaniem zaskarżonej decyzji), aby stan faktyczny w zakresie istnienia ogrodzenia uległ zmianie między decyzją PINB a decyzją PWINB. Okoliczność ta podniesiona została dopiero przez jego pełnomocnika na rozprawie, jednak nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, w tym przedstawionym przez pełnomocnika. Bez znaczenia pozostaje twierdzenie o braku oględzin przed wydaniem decyzji przez PWINB, bowiem skarżący nie informował organów o wykonaniu jakichkolwiek prac związanych z tym ogrodzeniem, podjętych w trakcie postępowania administracyjnego, w tym o jego demontażu, w szczególności znając treść decyzji PINB nie poinformował, że w stanie faktycznym doszło do zmian. Natomiast trafnie zarzuca organom pełnomocnik skarżącego brak rozważenia treści § 33 ust. 6 planu miejscowego, co w istocie stanowi o niezbadaniu sprawy w jej całokształcie (naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.). Zgodnie z tym przepisem, zasady zabudowy i zagospodarowania na fragmentach terenów oznaczonych symbolami 2MW, 3.1MW, 12.2MW i 14.2MW położonych pomiędzy liniami wydzielenia wewnętrznego a liniami rozgraniczającymi tereny oznaczone symbolami 15ZP,WS, 12.1ZD i 12.3US są następujące: 1) ilość kondygnacji nadziemnych - maksimum 3; 2) wysokość zabudowy - maksimum 12 m; 3) powierzchnia zabudowy - maksimum 20 % terenu inwestycji; 4) wskaźnik intensywności zabudowy - 0,8; 5) teren biologicznie czynny - minimum 60 % terenu inwestycji. Należy zwrócić uwagę, że ogólną zasadę dotyczącą zabudowy terenu o symbolu 3.1MW zawarto w § 33 ust. 5 planu miejscowego (w tym w punkcie 8 zakaz lokalizacji ogrodzeń), jednakże "z zastrzeżeniem ust. 6". Przepis ust. 6 nie wprowadza zakazu lokalizacji ogrodzeń. Z fragmentu projektu budowlanego (k. 47 akt PINB) wynika, że przez lokal skarżącego nr [...] i przynależny teren zielony przebiega wskazana w § 33 ust. 6 planu linia wydzielenia wewnętrznego w ten sposób, że znaczna część terenu zielonego znajduje się pomiędzy tą linią a linią rozgraniczającą teren oznaczony symbolem 15ZP,WS. W piśmie Dyrektora Departamentu Urbanistyki z [...] marca 2020 r., w którym sformułowano ocenę o niezgodności lokalizacji ogrodzenia z planem, na temat § 33 ust. 6 i jego znaczenia w okolicznościach sprawy niniejszej stosowna wypowiedź się nie znalazła. Tymczasem, dla wszechstronnego wyjaśnienia sprawy niezbędne jest wyjaśnienie, w jaki sposób regulacja ta wpisuje się w pozostałe zasady zabudowy i zagospodarowania terenu o symbolu 3.1MW, tzn. czy stanowi lex specialis wobec § 14 pkt 2 lit. "a" i § 33 ust. 1 i 5 planu (wyłączającą zasady w szczególności z § 33 ust. 5 tylko w zakresie uregulowanym w ust. 6 ale nie w pozostałym zakresie, co oznaczałoby obowiązywanie na terenie opisanym w ust. 6 zakazu lokalizacji ogrodzeń), czy też stanowi samodzielną, wyczerpującą regulację zasad zabudowy i zagospodarowania obszaru pomiędzy liniami wydzielenia wewnętrznego a linią rozgraniczającą – w tym przypadku - teren 15ZP,WS (niewprowadzającą na tym terenie zakazu lokalizacji ogrodzeń). Jest to istotne zwłaszcza w kontekście tego, że plan miejscowy definiuje linię wydzielenia wewnętrznego jako linię wydzielającą część terenu, na której obowiązują szczególne ustalenia (§ 2 ust. 1 pkt 8). Należy więc uzyskać jednoznaczną wypowiedź organu planistycznego w powyższym zakresie, a także uzyskać wypowiedź, czy w świetle regulacji planistycznych znaczenie w sprawie ma położenie terenu zielonego przynależnego do lokalu skarżącego na granicy linii wydzielenia wewnętrznego i linii rozgraniczającej z terenem 15ZP,WS w ten sposób, że nie w całości ale większa część terenu zielonego objęta jest regulacją § 33 ust. 6 planu. Zdaniem sądu, wypowiedź PWINB odnośnie tej regulacji jest niewystarczająca i wymaga uzupełnienia, także przez uzyskanie stanowiska organu planistycznego. Brak wyjaśnień w powyższym zakresie mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przesądza o możliwości zastosowania bądź nie art. 50 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 P.b. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność braku konieczności uzyskania formalnoprawnej zgody na wykonanie ogrodzenia o wysokości niższej niż 2,20m. Zastosowany przez organ przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. może mieć zastosowanie także do robót niewymagających takich zgód, jeśli obiekt jest realizowany w sposób wskazany w tym przepisie, tj. w sposób istotnie odbiegający od warunków i ustaleń norm prawnych, do których niewątpliwie należą normy prawa miejscowego (vide uchwała o sygnaturze II OPS 1/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). Reasumując, PWINB uzupełni materiał dowodowy w sposób wskazany przez sąd w niniejszym uzasadnieniu oraz jeśli wystąpi taka konieczność – przed wydaniem decyzji dokona sprawdzenia stanu faktycznego w terenie. W zależności od poczynionych ustaleń wyda decyzję, którą uzasadni zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. Zakres niezbędnych uzupełnień materiału dowodowego nie wymagał uchylenia decyzji organów obydwu instancji, bowiem uzupełnienie będzie się mieściło w zakresie dopuszczalnym zgodnie z art. 136 K.p.a. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 200 P.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania sądowego zasądzając od organu na rzecz skarżącego wpis od skargi (500 zł), wynagrodzenie pełnomocnika (480 zł - § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) oraz opłatę skarbową (17 zł).