II SA/Bk 438/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 lutego 2018 r. sprawy ze skargi W. M. ul. [...] w B. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami oddala skargę Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. (dalej: PINB) na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej: p.b., nakazał Wspólnocie Mieszkaniowej budynku przy ul. [...] w B. (dalej: Wspólnota) jako inwestorowi robót budowlanych rozbiórkę utwardzenia gruntu w postaci żwiru na zagęszczonym tłuczniu wykonanego na części nieruchomości nr [...] na terenie zielonym od strony balkonów przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w B. Organ pierwszej instancji, m.in. na podstawie wyników kontroli z dnia [...] lipca 2016 r. oraz oględzin z dnia [...] października 2016 r. ustalił, że sporne utwardzenie, mające służyć celom parkingowym mieszkańców, wykonano na zlecenie ww. Wspólnoty w 2016 r. Pierwotnie sporny teren pokryty był warstwą gleby i roślinnością, zarówno niską, jak i zaroślami oraz drzewami, które zostały wycięte. Nie wykonano żadnych zabezpieczeń od strony sąsiednich nieruchomości w celu zatrzymania wód w obrębie własnej działki. Dlatego PINB postanowieniem z dnia 16 listopada 2016 r. zobowiązał inwestora do przedłożenia oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót budowlanych, jednakże postanowienie to zostało uchylone przez P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. w dniu [...] stycznia 2017 r., zdaniem którego oceny w ww. zakresie powinien dokonać samodzielnie organ pierwszej instancji. W związku z powyższym PINB ustalił, że utwardzona część nieruchomości znajduje się w obszarze obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedli: [...] w B. w rejonie ulic: [...] (uchwała nr [...] Rady Miejskiej B. z dnia [...] lipca 2005 r.) - w obrębie terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 1.2MW,U W. Zgodnie z treścią § 8 ust. 2 pkt 5 planu, na terenie tym obowiązuje konieczność zachowania co najmniej 25 % powierzchni biologicznie czynnej w rozumieniu § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). W trakcie kontroli w dniu [...] stycznia 2017 r. ustalono, że powierzchnie biologicznie czynne (roślinne) występują w dwóch obszarach tj. przy granicy z przedszkolem oraz od strony balkonów i stanowią około 18% powierzchni działki. Na pozostałym terenie występują utwardzenia w postaci płyt betonowych i tłucznia. Zdaniem PINB, warunek zachowania powierzchni biologicznie czynnej nie został spełniony, występuje niezgodność z regulacjami prawa miejscowego, co uniemożliwia prowadzenie procedury legalizacyjnej. Organ przyznał, że z art. 29 ust. 2 pkt 5 p.b. wynika, że roboty utwardzające nie wymagały pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, jednak z uwagi na zachodzącą niezgodność z planem konieczne było zastosowanie przepisów art. 50-51 p.b., bowiem wykonanie robót niezgodnie z planem jest przypadkiem samowoli budowlanej polegającej na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.). Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Wspólnota, zdaniem której wydano decyzję bez podstawy prawnej, gdyż przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 p.b. stosuje się wyłącznie do robót budowlanych (art. 3 pkt 7 p.b.), a takich nie stanowiło wysypanie tłucznia, a nawet gdyby były to roboty budowlane w rozumieniu ww. przepisu, to art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 p.b. ma zastosowanie wyłącznie, gdy nie można wykonanych robót doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Poinformowano również, że usuwanie drzew i krzewów z działki nr [...] odbyło się na podstawie decyzji [...] Departamentu Ochrony Środowiska, która nie odnosi się do zachowania powierzchni biologicznie czynnej. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o: - nakazaniu Wspólnocie w terminie do dnia [...] czerwca 2017 r. doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem utwardzenia gruntu w postaci żwiru na zagęszczonym tłuczniu, wykonanego na części nieruchomości nr [...] na terenie zielonym od strony balkonów przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w B., poprzez: 1. usunięcie części wykonanego utwardzenia gruntu w taki sposób, aby co najmniej 25% powierzchni działki nr [...] stanowił teren biologicznie czynny, 2. wykonanie zabezpieczeń utwardzenia gruntu w celu zatrzymania wód opadowych na terenie działki nr [...] w taki sposób, aby woda opadowa nie spływała na sąsiednie nieruchomości. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji, w tym co do kluczowych w sprawie kwestii jak wykonanie utwardzenia terenu, zmiana jego ukształtowania i podniesienie o około 50 cm od strony bloku przy ul. [...], jak też zmniejszenie przepuszczalności gruntu, co powoduje spływ wód opadowych na tereny niżej położone, tj. działki nr [...], których to działek nie zabezpieczono. W wyniku spadku terenu w stronę ul. [...] powstały niewielkie skarpy, w chwili obecnej jeszcze niezadarnione, na których widoczne są ślady spływu wód z utwardzenia. PWINB podzielił również jako prawidłowe i mające oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym ustalenia organu pierwszej instancji odnośnie wymagań dla powierzchni biologicznie czynnych obowiązujących na terenie działki nr [...] (§ 8 ust. 2 pkt 5 uchwały nr [...] Rady Miejskiej B. z dnia [...] lipca 2005 r., który określa wymagania w zakresie minimalnej powierzchni biologicznie czynnej, wynoszącej 25% terenu inwestycji; § 39 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). W sprawie ustalono, że teren ten wynosi 18 %, co jest niezgodne z prawem. PWINB uzasadniając własną decyzję powołał się na art. 4 p.b. i prawo do zabudowy własnej nieruchomości oraz wskazał, że Wspólnota posiadała prawo do dysponowania na cele budowlane działką nr [...] jako jej użytkownik wieczysty. W świetle przepisów art. 29 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b., na wykonanie przedmiotowego utwardzenia gruntu nie było wymagane pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie. W takiej sytuacji, zdaniem PWINB, organ nadzoru budowlanego mógł podjąć działania określone w przepisie art. 51 ust. 1 p.b. tylko w warunkach wskazanych w art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 p.b., przy czym za przepisy, o których mowa w tych regulacjach, należy rozumieć przede wszystkim przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisy techniczno-budowlane. Jak wskazał również PWINB, § 28 i § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych wprowadzają zakaz odprowadzania wód opadowych na teren sąsiedniej nieruchomości. W związku ze stwierdzonym przez organ pierwszej instancji pogorszeniem chłonności gruntu po jego utwardzeniu, a co za tym idzie - nieprawidłowym odprowadzaniem wód opadowych z działki nr [...], organ nakazał Wspólnocie wykonanie stosownych zabezpieczeń utwardzenia w celu zatrzymania wód opadowych na terenie tej działki w taki sposób, aby woda opadowa nie spływała na sąsiednie nieruchomości. Skargę na powyższą decyzję odwoławczą z dnia [...] kwietnia 2017 r. złożyła do sądu administracyjnego Wspólnota. Zarzuciła: I. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: 1. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego oraz niezebranie i nierozpatrzenie całości materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne uznanie, że utwardzenie zmieniło ukształtowanie terenu poprzez jego podniesienie o ok. 50 cm oraz zmniejszenie przepuszczalności gruntu i ułatwienie spływu wód opadowych na tereny niżej położone (działki nr [...]). Skarżąca wskazała, że wbrew ustaleniom organów, z dokumentacji, z zeznań wykonawcy i właścicieli garaży (działka nr [...]), a także z ekspertyz Departamentu Ochrony Środowiska Urzędu Miejskiego w B. wynika, że przed utwardzeniem wykopano i wywieziono ponad 30 cm glinianej nawierzchni, co poprawiło chłonność terenu, a następnie wysypano 30 cm doskonale przepuszczającego kruszywa w postaci żwiru na zagęszczonym tłuczniu (w miejsce niechłonnej gliny), dzięki czemu nie podwyższając poziomu gruntu na nieruchomości, poprawiono chłonność gleby i zmniejszono spływ na nieruchomości sąsiednie; 2. art. 9 i art. 10 § 1 K.p.a., poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w czynności przesłuchania świadków bez wykazania, że podjęcie tej czynności bez udziału strony było konieczne ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną w sytuacji, gdy organ drugiej instancji zobowiązany był poinformować strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem zaskarżonej decyzji oraz o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, tak aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, czego nie dochowano; 3. art. 15 K.p.a., poprzez zanegowanie zasady dwuinstancyjności postępowania, dokonanie w postępowaniu odwoławczym nowych ustaleń stanu faktycznego i rozpoznanie sprawy w innym zakresie niż w pierwszej instancji (organ odwoławczy stwierdził dodatkowo, iż wskutek utwardzenia gruntu nastąpiła zmiana naturalnego spływu wód opadowych z działki nr [...] na działkę sąsiednią nr [...] i bezprawnie orzekł co do istoty sprawy w pkt 1 w oparciu o inny przepis prawa materialnego (art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 p.b., a organ pierwszej instancji - art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b.); 4. art. 75 § 1, 77 § 1, 78 i art. 80 K.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego (pominięcie i niedopuszczenie kluczowych dowodów, tj. ekspertyzy o zmianie stanu wody z dnia [...] października 2016 r. oraz aneksu z dnia [...] listopada 2016 r., zeznań świadków tj. wykonawcy robót i właścicieli garaży na działce nr [...]), podczas gdy pominięty materiał dowodowy wykazuje, że wyrównanie i utwardzenie nawierzchni na działce nr [...] nie zmieniło kierunku odpływu wód opadowych, wody powierzchniowe spływają tak jak poprzednio w kierunku południowo - zachodnim zgodnie ze spadkiem do rzeki B.; 5. art. 8 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie przez organ sprawy w sposób niejasny, nieklarowny, bez wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych i nieprzeprowadzenie kluczowych dowodów w sprawie; 6. art. 139 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie i wydanie przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się (na podstawie innego przepisu prawa materialnego), mimo niestwierdzenia rażącego naruszenia prawa, czym dodatkowo naruszono uzasadniony interes prawny odwołującego i naraził go szkodę; 7. art. 106 i 145 § 1 pkt 5 K.p.a. w zw. art. 29 i 77 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne poprzez jego niezastosowanie i nieuzyskanie stanowiska Prezydenta Miasta B. prowadzącego postępowanie w sprawie zmiany stosunków wodnych (znak [...]), co stanowiło wkroczenie w kompetencje tego organu; II. rażące naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. 1. art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 w zw. z art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 7 p.b. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i orzeczenie w postępowaniu odwoławczym co do istoty sprawy w oparciu o inny przepis prawa materialnego (art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 p.b.) niż uczynił to organ pierwszej instancji (art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b.), a w konsekwencji bezzasadne nałożenie obowiązku usunięcia utwardzenia i wykonania zabezpieczeń, w sytuacji niewydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, następnie wydaniu decyzji po upływie 2 miesięcy (wbrew art. 50 ust. 1 p.b.) od wstrzymania prac i wszczęcia przez organ postępowania; 2. § 28 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że działka nr [...] nie jest wyposażona w kanalizację umożliwiającą odprowadzanie wód opadowych do sieci kanalizacji deszczowej i ogólnospławnej, podczas gdy taka kanalizacja istnieje zaś jedynie część wód opadowych, przy wzmożonych opadach spływa łagodnym skłonem w kierunku działki nr [...], jednakże jest to wynik nieprawidłowego zarządzania tą działką (m.in. zatkane kanały odpływowe); 3. § 28 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez jego niezastosowanie, bowiem "brak stosownej infrastruktury na działce nr [...] nie stoi na przeszkodzie realizacji zabudowy działki /utwardzenia/, gdyż w treści rozporządzenia znaleźć można rozwiązania o charakterze zamiennym, a mianowicie, zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia, w razie braku możliwości przyłączenia działki do sieci kanalizacji deszczowej dopuszczalne jest odprowadzanie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych, co spełnia zadość stawianym przez Ustawodawcę wymaganiom"; 4. § 29 rozporządzenia sprawie warunków technicznych, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji bezzasadne uznanie, iż wykonane utwardzenie gruntu pogorszyło jego chłonność i zmieniło kierunek spływu wód opadowych ku sąsiednim nieruchomościom, podczas gdy z ekspertyzy z dnia [...] października 2016 r. oraz odebranych zeznań wykonawcy wynika, że to nie nastąpiło, zaś wykonane prace poprawiły chłonność gruntu oraz spowodowały mniejszy spływ opadów deszczowych na tereny sąsiednie; 5. § 8 ust. 2 pkt 9 i § 45 pkt 6 lit. e uchwały nr [...] Rady Miejskiej B. z dnia [...] lipca 2005 r. w sprawie miejscowego plam zagospodarowania przestrzennego części osiedli: [...] i B. (w rejonie ulic: [...]) w zw. z § 18 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy wynika z nich konieczność zapewnienia miejsca parkingowego dla każdego mieszkania, zaś Wspólnota na 32 lokale mieszkalne posiadała 7 miejsc parkingowych przed utwardzeniem, a po jego wykonaniu posiada 16, co nastąpiło z korzyścią dla mieszkańców; 6. art 64 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i ograniczenie własności Wspólnoty poprzez nakazanie usunięcia prawidłowo i legalnie wykonanego utwardzenia gruntu oraz wykonanie jego zabezpieczeń w celu zatrzymania wód opadowych, w sytuacji gdy własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności, zaś zaskarżona decyzja stoi w sprzeczności z tymi regułami oraz nie uwzględnia potrzeb mieszkańców Wspólnoty w zakresie zapewnienia wystarczającej ilości miejsc parkingowych; Skarżąca, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: ekspertyzy w zakresie zmiany stanu wody z dnia [...] października 2016 r. znak: [...]; aneksu do ww. ekspertyzy z dnia [...] listopada 2016 r. znak: [...]; trzech wniosków o zmianę planu zagospodarowania przestrzennego części osiedli: [...] w B. zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej B. z dnia [...] lipca 2005 r.; akt sprawy [...] z Departamentu Ochrony Środowiska Urzędu Miejskiego w B. – na okoliczność wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie, co nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Sformułowano także wniosek, aby w sytuacji uwzględnienia skargi nakazano organom przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków (wykonawcy oraz właścicielki garaży na działkach nr [...]). W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśla, że nierzetelność postępowania wyjaśniającego doprowadziła do błędnego ustalenia dokonania zmiany ukształtowania terenu, jego podniesienia i zmniejszenia przepuszczalności podłoże oraz zalewania działek sąsiednich. Zdaniem skarżącej, tym ustaleniom zaprzecza treść ekspertyzy sporządzonej przez Departament Ochrony Środowiska Urzędu Miejskiego w B., z której wynika, że nie zmieniono kierunku odpływu wód opadowych, które nadal spływają w kierunku południowo zachodnim zgodnie ze spadkiem terenu do rzeki B., w sposób identyczny jak przed utwardzeniem terenu, nadto gromadzi się trzykrotnie mniej wody. Wskutek wykonanych prac spływ wód się nawet zmniejszył. Skarżąca podkreśliła jako najistotniejsze naruszenie prawa procesowego, naruszenie zasady dwuinstancyjności, bowiem organ odwoławczy nie powinien rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ pierwszej instancji, gdyż zmienia w ten sposób przedmiot postępowania, a w sprawie co więcej orzekł na niekorzyść strony odwołującej się narażając ją na szkodę. Także, wobec toczącego się prze Prezydentem Miasta postępowanie o zmianę stosunków wodnych – należało poczekać na wynik tego postępowania. Podkreśliła jednoznaczną wolę mieszkańców Wspólnoty wykonania utwardzenia i zwiększenia ilości miejsc parkingowych oraz naruszenie ich prawa własności rozstrzygnięciami wydanymi przez organy nadzoru budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa, w szczególności nie narusza go w sposób rażący jak zarzucono w skardze. Przede wszystkim bez naruszenia prawa zastosowano w sprawie niniejszej procedurę naprawczą uregulowaną w art. 50 – 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej: p.b. Istotnie, wykonane w 2016 r. utwardzenie terenu na działce budowlanej nie wymagało pozwolenia na budowę ani zgłoszenia (art. 29 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 30 ust. 1 p.b.), co jednak nie oznaczało braku możliwości kontroli tego wykonania. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. uprawnia organ nadzoru budowlanego do ingerencji także wówczas, gdy roboty budowlane niewymagające pozwolenia lub zgłoszenia są wykonywane w sposób istotnie odbiegający od regulacji przepisów prawa. Natomiast wskazać należy, że organy w sprawie niniejszej nie były zobowiązane do wydania na podstawie art. 50 p.b. postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych (w przypadku ich wykonywania niezgodnie z przepisami prawa), bowiem roboty te zostały już zakończone. W takim przypadku, jak wskazuje się w orzecznictwie, można od razu przejść do zastosowania art. 51 ust. 1 p.b. (vide wyrok z dnia 23 stycznia 2017 r., II SA/Bk 792/16, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Tak też, bez naruszenia prawa, postąpiono w rozpoznawanym przypadku. Kluczowe w sprawie niniejszej było natomiast ustalenie, czy doszło do naruszenia przepisów prawa przy utwardzeniu gruntu celem wykonania miejsc parkingowych. Skarga podważa dokonane w tym zakresie ustalenia (o wystąpieniu naruszenia prawa), jednakże jej zarzuty nie są skuteczne. Organy nadzoru budowlanego ustaliły de facto dwa naruszenia: polegające na niezachowaniu 25 % powierzchni biologicznie czynnej oraz w zakresie ingerencji w spływ wody opadowej z działki budowlanej na nieruchomości sąsiednie. Ustalenia te nie budzą zastrzeżeń sądu, w szczególności nie sposób przypisać im nieprawidłowości zarzuconych w skardze. Nie jest też prawdą, jakoby organ pierwszej instancji nie poczynił ustaleń w zakresie nieprawidłowości spływu wód opadowych. Zaprzecza temu treść uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Warunek niezachowania 25 % powierzchni biologicznie czynnej został w sprawie wykazany w sposób niewątpliwy, wynika on z przytoczonych przez organy nadzoru budowlanego regulacji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała nr [...] Rady Miejskiej B. z dnia [...] lipca 2005 r.) i § 39 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, które to akty prawne są w zakresie tych regulacji identyczne i sąd nie widzi podstaw ponownego cytowania tych przepisów, bowiem uczyniły to prawidłowo organy. Wielkość powierzchni biologicznie czynnej ustalono podczas oględzin w dniu [...] stycznia 2017 r. (k. 174). Faktycznie o dacie tych oględzin nie powiadomiono stron, co stanowi naruszenie art. 79 § 1 K.p.a., jednakże naruszenie to pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Skarżąca nie wskazuje na nieprawidłowość czy niedokładność pomiarów wówczas dokonanych oraz obliczeń procentu powierzchni biologicznie czynnej w stosunku do powierzchni działki. Natomiast skarżąca w tym przedmiocie wskazuje na zainicjowanie procedury zmian miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (załączyła do skargi wniosek złożony dnia [...] maja 2017 r. do Departamentu Urbanistyki UM w B. (k. 26). Zauważyć jednak należy, że wniosek wpłynął do organu planistycznego po dacie wydania zaskarżonej decyzji z dnia [...] kwietnia 2017 r. Zwrócił na to uwagę NSA w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 października 2017 r. w sprawie II OZ 1034/17 formułując stanowisko, iż "przyszłe zmiany stanu prawnego pozostają bez wpływu na ocenę legalności skarżonej decyzji" (k. 132). Stąd też i wniosek dowodowy zawarty w skardze dotyczący zainicjowanych zmian prawa miejscowego (s. 6 skargi, k. 8) pozostaje bezskuteczny dla kontroli legalności przeprowadzanej w sprawie niniejszej. Brak też było podstaw do zawieszenia postępowania sądowego z powodu złożenia wniosku o zmianę planu miejscowego, dlatego podczas rozprawy w dniu [...] lutego 2018 r. oddalono wniosek o zawieszenie (k. 184 verte). W konsekwencji ustalenie o niezachowaniu wielkości powierzchni biologicznie czynnej (faktycznie 18 % zamiast wymaganych prawem 25 %) uprawniało organy nadzoru budowlanego do ingerencji na podstawie art. 51 ust. 1 p.b., co nastąpiło w zaskarżonej decyzji. Spór zaś o legalność ingerencji organów nadzoru budowlanego w kwestii spływu wód opadowych należy rozstrzygnąć na rzecz stanowiska tych organów. Przede wszystkim oględziny przeprowadzone w sprawie w dniu [...] października 2016 r. (k. 86 akt adm.), w trakcie których byli obecni członkowie zarządu Wspólnoty, tj. M. K. i B. D. oraz podpisali protokół oględzin bez zastrzeżeń składając w trakcie oględzin wyjaśnienia, jak i wielokrotnie powoływana przez Wspólnotę ekspertyza (z października 2016 r., uzupełniona w listopadzie 2016 r., znajdująca się w aktach administracyjnych sprawy) sporządzona w sprawie o naruszenie stosunków wodnych prowadzonej przez Prezydenta Miasta B. (k. 112-140) wskazują, że doszło do ingerencji w podłoże poprzez jego wyrównanie, utwardzenie i częściowe podniesienie (vide protokół oględzin z dnia [...] października 2016 r.), bowiem przed tymi pracami teren działki nr [...] był przez wiele lat erodowany. Spowodowało to słabszą przepuszczalność i pogorszenie chłonności gruntu, natomiast z uwagi na użycie materiałów o dużym współczynniku filtracji woda szybciej wsiąka, zatrzymuje się na niechłonnej warstwie gliny i szybciej spływa (vide k. 122 akt adm. i część dodatkowych ustaleń ekspertyzy z listopada 2016 r.), co przy niewielkim podniesieniu terenu na drodze spływu (granica działek nr [...]) oraz nieregularności działki nr [...] powoduje stagnowanie wody na tej działce. Wbrew zarzutom skargi, nie doszło do przyjęcia przez organ odwoławczy dodatkowych (w stosunku do postępowania pierwszoinstancyjnego) ustaleń w zakresie ingerencji w spływ wód. PWINB jedynie wskazał na "nieprawidłowe odprowadzanie wód opadowych z działki nr [...]" oraz na konieczność wykonania stosownych zabezpieczeń "aby woda opadowa nie spływała na sąsiednie nieruchomości". Ustalenia i wyjaśnienia organu odwoławczego potwierdzają ustalenia z oględzin wykonanych w pierwszej instancji i treść ekspertyzy, w której sformułowano pogląd o "zaburzeniu kierunku naturalnego odpływu powierzchniowego", ale nie o zmianie tego kierunku. Także podniesienie poziomu gruntu, które ustaliły organy, to nie nawiezienie dodatkowego gruntu ponad dotychczasowy poziom, ale podniesienie wynikające z wyrównania, czego zdaje się nie zauważać skarżąca. Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że istotnie doszło do ingerencji w spływ wód opadowych, których to ingerencji przyczyną jest sporne utwardzenie. Przedmiotowe ustalenia znajdują oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym (oględziny, dokumentacja fotograficzna oraz ekspertyza wykonana w postępowaniu o naruszenie stosunków wodnych), który został oceniony wnikliwie, wszechstronnie i – wbrew zarzutom skargi – nie dowolnie, ale zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów. Nie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Dodać należy, że co prawda w uzasadnieniach decyzji organów nadzoru budowlanego nie wspomina się o ww. ekspertyzie, zaś w odpowiedzi na skargę wskazuje się, że nie miała ona żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, jednak znajduje się ona w aktach administracyjnych jako ich część oraz jej ustalenia potwierdzają ustalenia organów. Nie sposób skutecznie zarzucić, jak uczyniono to w skardze, że dowód ten prowadzi do konkluzji podważających ustalenia organów. Wniosek taki wynika, zdaniem sądu, z nie dość wnikliwego wczytania się w ustalenia i konkluzje organów oraz ich dowolnie dokonaną przez stronę skarżącą interpretację (jak wyżej wskazano, organy nie ustaliły – jak twierdzi skarżąca – że doszło do zmiany kierunku wpływu wód, ale ustaliły, że doszło do zaburzenia tego kierunku). Zdaniem sądu, skarżąca odmiennie odczytuje treść sporządzonej ekspertyzy (zwłaszcza jej dodatkowych ustaleń z listopada 2016 r.), tzn. tak jakby podważała ona ustalenia organów, co jednak w ocenie sądu jest nieuprawnione i nie znajduje potwierdzenia w treści tej ekspertyzy. Natomiast z uwagi na to, że znajduje się ona w aktach administracyjnych, brak było podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego złożonego w tym zakresie w skardze na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Ustalenie ingerencji skarżącej w spływ wód opadowych, tj. ingerencji o negatywnych skutkach dla działek położonych na drodze tego spływu np. nr [...] (zaburzenie spływu) stanowi działanie zabronione zgodnie z § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. W przepisie tym mowa jest o zakazie "zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości", co obejmuje sytuację ustaloną w sprawie niniejszej, która – wbrew zarzutom skargi – nie jest sytuacją zmiany kierunku odpływu wód, ale ingerencji w ten odpływ w sposób wyżej opisany. Zapewnienie przywrócenia stanu zgodnego z prawem pozostaje w kompetencji organów nadzoru budowlanego, bowiem przepisy o warunkach technicznych regulują zasady odprowadzania wód z działek budowlanych. Wskazać trzeba wskazany wyżej § 29 oraz § 28 ust. 1 i 2, zgodnie z którym (w brzmieniu z daty wydania zaskarżonej decyzji), działka budowlana, na której sytuowane są budynki, powinna być wyposażona w kanalizację umożliwiającą odprowadzenie wód opadowych do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej. W razie braku możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzanie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych. Jak wynika z akt administracyjnych, teren na którym położona jest działka nr [...] posiada koryto z prefabrykatów betonowych usytuowanych na skarpie działki nr [...], jednakże nie wynika z akt sprawy, aby sięgało ono granic działki nr [...]. Dlatego organ nadzoru budowlanego drugiej instancji trafnie przywołał treść § 28 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, co skutkowało orzeczeniem w punkcie 2 decyzji tego organu o obowiązku wykonania stosownych zabezpieczeń celem zatrzymania wody na własnej działce i ochrony działek sąsiednich przed nieuprawnionym i szkodliwym spływem wód. W tym też miejscu należy wskazać, że zamieszczenie punktu 2 w decyzji odwoławczej nie stanowi wkroczenia w kompetencje Prezydenta Miasta B. jako prowadzącego odrębne postępowanie o naruszenie stosunków wodnych. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, a takim było postępowanie zakończone decyzją Prezydenta z dnia [...] czerwca 2017 r. o odmowie wydania nakazu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom (załączoną do protokołu rozprawy w dniu [...] lutego 2018 r.) oraz postępowanie naprawcze prowadzone przez organy nadzoru budowlanego w zakresie zachowania warunków technicznych dotyczących odprowadzania wód z terenu działki budowlanej - są odrębnymi postępowaniami. Stąd też ww. decyzja Prezydenta nie mogła mieć przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w postępowaniu naprawczym, tym bardziej, że z jej uzasadnienia wynika, iż Prezydent oceniał zmianę kierunku spływu wód, ustalając ten fakt negatywnie. Organy nadzoru budowlanego w sprawie niniejszej również, wbrew temu co w skardze zarzucono, zmiany tego kierunku nie ustaliły, ustaliły zaś ingerencję w spływ poprzez zaburzenie odprowadzania wody opadowej z działki budowalnej wymagającą ich ingerencji. Zdaniem sądu, nie może być również w sprawie niniejszej mowy o naruszeniu zakazu reformationis in peius (art. 139 K.p.a.) oraz o rozstrzygnięciu w postępowaniu odwoławczym w innym przedmiocie czy zakresie niż w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Istotnie, organ pierwszej instancji zastosował art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. nakazując rozbiórkę utwardzenia z uwagi na "brak przesłanek do prowadzenia procedury legalizacyjnej", a więc nie dostrzegając innej możliwości uzyskania stanu zgodnego z prawem. Odmiennie tę kwestię ocenił organ odwoławczy, który zastosował art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., ujmując kwestię powierzchni biologicznie czynnej i kwestię spływu wód odrębnie, przyjmując jednak, że istnieje możliwość doprowadzenia stanu faktycznego do zgodności z prawem. W ocenie sądu, zarówno punkt 1 jak i punkt 2 art. 51 ust. 1 p.b. dotyczą dotyczy tej samej procedury naprawczej, obydwa zostały zastosowane na podstawie identycznych ustaleń faktycznych, tyle że organy dwóch instancji odmiennie oceniły skutki tych ustaleń: PINB jako niemożliwe do uzyskania stanu zgodnego z prawem, PWINB dostrzegł tę możliwość (zmniejszenia powierzchni utwardzenia, zatrzymania wód na własnej działce). Nie wystąpiła zatem sytuacja orzeczenia w innym zakresie (zarzucone naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania art. 15 K.p.a.) i na podstawie dodatkowych ustaleń, ale sytuacja doprecyzowania obowiązków strony, co nie stanowi również orzeczenia na jej niekorzyść. Zaakceptować należy rozstrzygnięcie reformatoryjne odwoławcze także i z tego powodu, że rozstrzyga ono sprawę w całości (art. 104 K.p.a.), tj. w zakresie sporu o powierzchnię biologicznie czynną i w zakresie sporu o spływ wody z działki budowlanej, tzn. rozstrzyga obydwie kwestie pozostające w kompetencji organów nadzoru budowlanego, które to kwestie wystąpiły w sprawie (§ 39 oraz § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Bezpodstawne pozostają pozostałe zarzuty skargi. Bez znaczenia dla wyniku sprawy miało to, czy zamiar utwardzenia wynikał z woli mieszkańców i czy był realizacją ich prawa własności, bowiem organy nadzoru budowlanego oceniały zgodność wykonanych prac budowlanych (ich rezultat) z przepisami prawa. Nie oznacza to automatycznego naruszenia prawa własności, bowiem własność, a w szczególności będące jej wynikiem prawo do zabudowy (art. 4 p.b.) powinny być wykonywanie w granicach prawa, czego w sprawie nie stwierdzono. Zaskarżona decyzja nie oznacza też zakazu wykonywania parkingu przez Wspólnotę, ale oznacza konieczność realizacji takich robót zgodnie z przepisami prawa i z poszanowaniem interesów osób trzecich, na straży czego pozostają przepisy prawa budowlanego i warunki techniczne. Także zaskarżona decyzja i jej uzasadnienie zawiera elementy wymagane przepisami art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., zaś kontrolowanego postępowania nie sposób ocenić jako naruszającego podstawowe zasady prowadzenia postępowania administracyjnego (art. 7, 8 i 9 K.p.a.). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. to wskazać trzeba, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji wystosowano zawiadomienie z dnia [...] kwietnia 2017 r. w trybie tego przepisu, zaś w dniu [...] kwietnia 2017 r. z aktami sprawy zapoznawał się m.in. przedstawiciel zarządu Wspólnoty B. D. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.