II SA/Bk 591/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Stanisław Prutis (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Marta Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. sprawy ze skargi S. Spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2011r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącego S. Spółka z o.o. w W. kwotę 757 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w B., na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540), cofnął Spółce z o.o. "[...]" z siedzibą w W., zezwolenie nr [...] z dnia [...] maja 2007 r. na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych w dniu 14 września 2010 r. w lokalu Pijalnia Piwa B. D. w B. ustalono, że znajdujące się tam automaty do gry: HOT SLOT, typ VIDEO MULTIGAME, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz HOT SLOT GOLD, typ VIDEO MULTIGAME, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], umożliwiają grę za stawki przekraczające 0,50 zł tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Nadto organ dysponuje opinią z dnia 18 listopada 2010 r. sporządzoną przez biegłego sądowego A. C. na potrzeby śledztwa prowadzonego pod sygnaturą [...], której treść potwierdziła wyniki eksperymentu. Możliwość udziału w jednej grze na kontrolowanym automacie za stawkę wyższą niż dopuszczalna określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nakazuje wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy. Przed wydaniem decyzji organ postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2011 r. odmówił przeprowadzenia zawnioskowanego przez spółkę dowodu z uzupełniającego przesłuchania biegłego na okoliczność sposobu sporządzenia opinii oraz na okoliczność wiedzy fachowej w zakresie funkcjonowania automatów do gier. Z decyzja tą nie zgodziła się spółka "[...]" i złożyła odwołanie. Zarzuciła naruszenie: art. 138 ust. 3 o grach hazardowych, art. 15b ust. 4 i 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946), art. 120 i art. 122 w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej, art. 197 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 191 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 2, art. 7 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wskazując na te naruszenia Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji i umorzenie postępowania oraz przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego. Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem z dnia [...] czerwca 2011 r. orzekł o odmowie przeprowadzenia żądanych przez stronę dowodów, a decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu postanowienia odmawiającego uwzględnienia wniosków dowodowych organ wskazał, że dotyczą one okoliczności stwierdzonych już innymi dowodami, natomiast w uzasadnieniu decyzji odwoławczej organ przyznał, że sporne automaty uzyskały poświadczenie rejestracji na podstawie opinii technicznej przeprowadzonej w dniu 8 września 2008 r. przez Politechnikę Łódzką będącą jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. W następstwie rejestracji zostały dopuszczone do eksploatacji jako automaty do gier o niskich wygranych. Przeprowadzony jednak przez funkcjonariuszy celnych w dniu 14 września 2010 r. eksperyment polegający na odtworzeniu gry, wykazał możliwość gry na automacie za stawkę przekraczającą stawkę maksymalną określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Także ustalony przez biegłego sposób gry na kwestionowanych automat potwierdził, że wysokość stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, może być wyższa niż przewidziane ustawą maksymalne wysokości stawek za udział w grze i wygranej z jednej gry na automacie o niskich wygranych. Zdaniem organu odwoławczego bezspornie w sprawie stwierdzono naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych co obligowało do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy. Tym samym organ odwoławczy uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. W wywiedzionej do sądu administracyjnego skardze na powyższą decyzję Spółka z o.o. "[...]" w W. zarzuciła naruszenie: I. w zakresie prawa europejskiego: 1. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE), tj. - art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, - art. 49 TFUE - zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze UE, - art. 56 TFUE - zasady swobody świadczenia usług na obszarze UE. 2. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa UE powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie UE. II. w zakresie prawa krajowego: 1. Konstytucji, to jest: - art. 2, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej, - art. 7 i art. 83 w zw. z art. 22, poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który to przepis narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne; 2. prawa materialnego: - art. 138 ust.3 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia spółki uprawnień do jej prowadzenia. Organ nie przypisuje przy tym stronie jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe niż za stawki przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, a zatem obciążając stronę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą strona z całą pewnością jakiejkolwiek odpowiedzialności nie ponosi, - art. 138 ust. 3 w zw. art. 23b ustawy, poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu i sposobu działania urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez Jednostkę Badającą Ministra Finansów, o której mowa art. 23f ustawy, chociaż owa Jednostka Badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, ustawą przyznanych kompetencji, - art. 129 ust. 3 ustawy w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez dokonanie przez organ nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, których wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą organ z pewnością nie dysponuje. 3. przepisów procedury mające wpływ na treść wydanego orzeczenia: - art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez odmowę zrealizowania prawidłowo zgłoszonego wniosku dowodowego strony, podniesionego dla wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych tezom głoszonym przez organ celny, przy czym odmowę tą uzasadniono stwierdzeniem, iż organ za udowodnione uważa okoliczności przeciwne do tych, które próbowała wykazać strona, - art. 122, art. 180, art. 190 i art. 198 Ordynacji podatkowej, poprzez uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej ponad miesiąc przed wszczęciem postępowania podatkowego, a więc w istocie przeprowadzenie dowodu zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowani prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym, - art. 284a § 1 - § 3 Ordynacji podatkowej, stosowanych w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej dnia 11 grudnia 2009 r. bez udziału strony, mimo iż nigdy nie doręczono stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli, - art. 122, art. 180, art. 190, art. 191 i art. 197 §1 i § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez uznanie za opinię biegłego w rozumieniu tych przepisów takiego opracowania, sporządzonego na potrzeby innego postępowania, które nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, a wskazana specjalizacja biegłego wydaje się odległa od przedmiotu opracowania złożonego do akt postępowania. Ułomności te powodują, iż owo opracowanie uchyla się jakiejkolwiek weryfikacji, zwłaszcza obligatoryjnej ocenie dowodu w toku postępowania podatkowego. Ponadto zawiera ono przyjęty bezkrytycznie przez organy obu instancji, niedopuszczalny w postępowaniu podatkowym, osąd co do stosowania i wykładni przepisu prawa, - art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej, stosowanego w zw. z art. 235 tej ustawy, mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego, jego materialnej podstawy prawnej. Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, jak też o uchylenie decyzji wydanej w I instancji i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i generalnie podtrzymał swoje stanowisko zawarte w kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu, albowiem została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a także przepisów postępowania administracyjnego. Podstawą wszczęcia postępowania w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją były ostateczne decyzje administracyjne Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2011r. oraz [...] maja 2011r. wydane w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. Decyzje te zostały uchylone wyrokami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, odpowiednio, z dnia [...] października 2011r. [...] oraz z dnia [...] września 2011r. [...]. W dniu orzekania w niniejszej sprawie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia [...] września 2011r. był już wyrokiem prawomocnym. A zatem zaistniała sytuacja procesowa, iż decyzja zaskarżona w niniejszej sprawie została wydana na podstawie decyzji, która została następnie uchylona. Okoliczność taka – zgodnie z art. 240 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej – stanowi podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Natomiast, jeżeli sąd administracyjny, rozpoznając sprawę, stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, wówczas sąd uchyla zaskarżoną decyzję (art. 145 §1 pkt. 1 lit. b ustawy z 30.08.2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. nr 153, poz. 1r 153, poz. przed sądami adminisytracyjnymi 270 ze zm.). Okoliczność taka zaistniała w niniejszej sprawie, dlatego też sąd uchylił decyzje organów administracyjnych obu instancji. Nadto w sprawie doszło do innych naruszeń przepisów postępowania administracyjnego, a mianowicie przepisów regulujących prowadzenie postępowania dowodowego. Zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...].06.2011r. odmawiające przeprowadzenia zgłoszonych przez stronę dowodów w sposób oczywisty narusza w/w przepis, albowiem organ oddalił wnioski dowodowe zgłoszone na tezę odmienną od tezy uznawanej przez organ za ostatecznie wyjaśnioną. Naruszenie przepisów postępowania dowodowego mogło mieć – w ocenie Sadu – istotny wpływ na wynik sprawy. Zachodziła zatem podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji określana przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit "c" p.p.s.a. W dniu 14 lipca 2011r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134, poz. 779). Wprowadzone zmiany polegają m.in. na tym, iż bezpośrednio w przepisach ustawy uregulowane zostały reguły dotyczące rejestracji lub odmowy rejestracji automatów lub urządzeń do gier, a także zasady przeprowadzania badań sprawdzających przez odpowiednie jednostki badające (dodane przepisy art. 23 ust. 1a – 1c, art. 23a – 237 ustawy). Na mocy przepisów art. 10 oraz art. 11 ustawy zmieniającej te nowe uregulowania ustawa stosuje odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów niskich wygranych. Na mocy art. 14 ustawy z 26 maja 2011r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmieniającej w art. 1, w brzemieniu nadanym niniejszą ustawą. Powyższy przepis intertemporalny oznacza, iż organ odwoławczy wydając swoją decyzję w dniu [...].07.2011r., a więc po wejściu w życie ustawy zmieniającej (14.07.2011r.) winien uwzględnić nową regulację ustawową. Niezastosowanie przepisów wprowadzonych ustawą zmieniającą stanowi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit "a" p.p.s.a.). Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa i orzekł, jak w sentencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a, b i c prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.