II SA/Bk 591/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi I. K. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] maja 2019 r. znak [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej I. K. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PINB) z dnia [...] maja 2019 r. znak [...], którą odmówiono E. T. nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych związanych z przebudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...], położonej przy ul. [...] w O.. W podstawie decyzji wskazano art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.), dalej: P.b. Rozstrzygnięcia wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. Na działce nr [...] w miejscowości O. znajduje się budynek mieszkalny jednorodzinny, którego właścicielem jest E. T. (dalej: inwestor). Inwestorka od kilku lat podejmuje działania w celu wykonania robót budowlanych na budynku, w tym m.in. - w czerwcu 2017 r. złożyła wniosek o wydanie pozwolenia na budowę obejmującą nadbudowę, przebudowę i rozbudowę budynku, jednakże postępowanie to zakończyło się decyzją umarzającą na skutek cofnięcia wniosku. Miało ono miejsce po tym, jak Wojewoda P. decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną przez organ pierwszej instancji, z powodu m.in. niewyjaśnienia kwestii legalności budynku. Wojewoda wskazał, że inny obrys budynku przedstawiony został na kopii mapy zasadniczej stanowiącej załącznik do uzyskanej przez inwestorkę decyzji o warunkach zabudowy a inny na kopii mapy do celów projektowych znajdującej się w projekcie budowlanym. Wątpliwości Wojewody wzbudziło również usytuowanie budynku ścianą z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy działki sąsiedniej nr [...] należącej do I. K.; - w dniu [...] marca 2018 r. zgłosiła wykonanie robót budowlanych polegających na ociepleniu budynku, budowie przydomowego ganku, wymianie pokrycia dachowego (zdjęcie eternitu i pokrycie blachodachówką wraz z obróbkami blacharskimi) i osadzeniu okien dachowych. Wobec części tego zgłoszenia obejmującej budowę ganku Starosta B. decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. wniósł sprzeciw i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Wskazał, że z uwagi na zaprojektowanie ganku w zbliżeniu do granicy z działką nr [...], zostanie ona objęta obszarem oddziaływania obiektu. Decyzją z dnia [...] maja 2019 r. Wojewoda P. utrzymał decyzję o sprzeciwie w mocy; - w dniu [...] czerwca 2018 r. dokonała kolejnego zgłoszenia (z projektem budowlanym) na budowę przydomowego ganku zaprojektowanego w odległości 3m-3,88 m od granicy z działką nr [...] (k. 45 akt adm.). Termin rozpoczęcia robót budowlanych wskazano jako [...] lipca 2018 r. Do zgłoszenia nie wniesiono sprzeciwu. PINB dwukrotnie przeprowadził kontrolę na działce inwestycyjnej nr [...]: w dniu [...] marca 2018 r. nie stwierdził prowadzenia robót budowlanych, a ustalił, że budynek posiada przybudówkę konstrukcji murowanej krytą blachą trapezową, połączoną konstrukcyjnie i funkcjonalnie z budynkiem; w dniu [...] lipca 2018 r. ustalił prowadzenie robót budowlanych polegających na wykonaniu nadbudowy budynku na części przybudówki, wykonaniu nowej więźby dachowej i wymianie pokrycia dachu z eternitu falistego na blachodachówkę z osadzeniem okien dachowych. Następnie PINB zawiadomieniem z dnia [...] lipca 2018 r. wszczął postępowanie "w sprawie robót budowlanych prowadzonych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym usytuowanym na działce nr [...]". W dniu 8 sierpnia 2018 r. przeprowadził na działce oględziny. Ustalił, że znajdujący się na niej budynek mieszkalny jednorodzinny posiada wymiary 9,76m x 10,12m, usytuowany jest w odległości ok. 0, 6m od ogrodzenia z działką sąsiednią nr [...], posiada od strony podwórka i działki nr [...] powiązaną z nim konstrukcyjnie i funkcjonalnie przybudówkę z dachem jednospadowym krytym blachą trapezową. W dniu oględzin PINB stwierdził: wykonanie na budynku nadbudowy ściany szczytowej i ściany podłużnej w obrębie istniejącej przybudówki, w wyniku czego wysokość ścian konstrukcyjnych przybudówki i ścian budynku mieszkalnego jest równa; wykonanie nowej więźby dachowej z pokryciem blachodachówką oraz nowych główek kominów; wykonanie od strony podwórka przełamania konstrukcji dachu jako elementu nowego ganku przydomowego; umiejscowienie w połaci dachu od strony ul. [...] dwóch okien połaciowych; powiększenie w ścianie szczytowej od strony podwórza otworu okiennego w poziomie poddasza budynku. Stwierdził także wykonywanie robót budowlanych związanych z budową przydomowego ganku. W tych okolicznościach PINB postanowieniem z dnia [...] września 2018 r., wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 P.b., wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z nadbudową budynku i zobowiązał inwestorkę do przedłożenia dokumentów w procedurze legalizacyjnej, w tym przedłożenia projektu budowlanego wraz z wymaganymi opiniami i uzgodnieniami. Zdaniem PINB, roboty budowlane związane z podwyższeniem ściany szczytowej budynku i ściany podłużnej przybudówki spowodowały zwiększenie kubatury obiektu, co wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Powyższe postanowienie zostało uchylone przez PWINB w dniu [...] października 2018 r. z uwagi na nieprawidłową, zdaniem organu odwoławczego, kwalifikację robót budowlanych pozostających w związku z przebudową dachu a niebędących nadbudową. PWINB wskazał na konieczność prowadzenia postępowania naprawczego z art. 50-51 P.b. a nie legalizacyjnego z art. 48 P.b. Zalecił dokonanie czynności kontrolnych celem jednoznacznego ustalenia aktualnej funkcji części budynku nazywanej "przybudówką". W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB na podstawie art. 81c ust. 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. zobowiązał inwestorkę do przedłożenia do dnia 22 marca 2019 r. oceny technicznej wykonanej przebudowy budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2019 r. PWINB utrzymał to zobowiązanie w mocy. Przedmiotowa ocena, sporządzona w dniu [...] lutego 2019 r. przez biegłego M. O. została przedłożona w dniu [...] marca 2019 r. Decyzją z dnia [...] maja 2018 r. PINB, orzekając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., odmówił E. T. nakazania wykonania robót budowlanych związanych z przebudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w O.. Organ ten wskazał na ustawową definicję przebudowy z art. 3 pkt 7a P.b. i wyjaśnił, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1b P.b. roboty budowlane polegające na przebudowie przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych nie wymagają pozwolenia na budowę, a wymagają zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 2 P.b.). Dlatego prowadzono postępowanie naprawcze z art. 50-51 P.b. Z przedłożonej przez inwestorkę oceny technicznej wynika, że roboty wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej, zastosowane materiały są ogólnie stosowane w budownictwie i posiadają odpowiednie certyfikaty, wbudowane zostały w budynek poprawnie i bez uchybień. Brak jest zaleceń naprawczych. Wobec powyższego odmówiono nakazania wykonania robót budowlanych doprowadzających obiekt do stanu zgodnego z prawem. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła I. K. Zarzuciła błędną kwalifikację robót budowlanych jako przebudowy a nie rozbudowy i nadbudowy, co spowodowało niezastosowanie art. 48 P.b. i tym samym naruszenie tego przepisu oraz przepisów art. 77 i art. 80 K.p.a. Nie zgodziła się z wyłączeniem z zakresu prowadzonego postępowania badania daty powstania budynku, daty przekazania go do użytkowania oraz oceny legalności zlokalizowania obiektu ścianą z otworami okiennymi w bliskiej odległości od granicy z działką nr [...]. W jej ocenie, takie usytuowanie obiektu narusza przepisy o warunkach technicznych obecnie obowiązujące i poprzednie. Zarzuciła niewyjaśnienie kwestii rozbudowywania budynku. Wskazała na pisma Starosty B. z dnia [...] i [...] stycznia 2019 r., w których organ ten potwierdził, że nie posiada dokumentów dotyczących udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego na działce nr [...] oraz dokumentów przekazania budynku do użytkowania. Nie odnaleziono takich dokumentów również w posiadanych rejestrach - jednolitym rzeczowym wykazie akt prowadzonym od roku 1990 i ewidencji ruchu budowlanego w gospodarce nieuspołecznionej z lat 1972-1990. Strona wskazała, że ze znajdujących się w aktach dokumentów (mapa stanowiąca załącznik do decyzji Wójta Gminy O. z dnia [...] lipca 2017 r. o warunkach zabudowy, mapa geodezyjna, rys. nr 2 rzut przyziemia sporządzony przez inż. R. Ż. jako załącznik do zgłoszenia z dnia [...] czerwca 2018 r.), wynika, iż co najmniej raz budynek był rozbudowywany. Odnośnie kwalifikacji robót budowlanych wskazała, że wykonano nadbudowę ścian zewnętrznych pomieszczenia wykorzystywanego jako kotłownia (powstałego najprawdopodobniej w wyniku samowoli budowlanej), wykonano nieistniejący wcześniej nad tą częścią budynku strop oraz poddasze, jak też nie wyjaśniono celu wykonania okien na poddaszu. W jej ocenie, doszło do zmiany kubatury obiektu przez zmianę wysokości ściany szczytowej budynku i ścian "przybudówki" (powołała pkt 5.2 normy PN-ISO 9836:97-"Właściwości użytkowe w budownictwie. Określanie i obliczenia wskaźników powierzchniowych i kubaturowych" oraz § 3 pkt 24 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Odwołująca wyprowadziła, że do zmiany kubatury dochodzi na skutek wykonania robót budowlanych i taka kwalifikacja nie jest zależna od wielkości powiększenia kubatury. W jej ocenie, zmiany kubatury nie były usprawiedliwione złym stanem konstrukcji elementów więźby, bowiem ich dobry stan wynika z opinii inż. R. Ż. Odmiennie przyjmując organ naruszył art. 6 i 7 K.p.a. Odwołująca się zakwestionowała pominięcie przez organ kwestii legalności wykonywania ganku na podstawie zgłoszenia robót budowlanych z dnia [...] czerwca 2018 r. w sytuacji, gdy nie wyjaśniono bytu prawnego budynku jako całości oraz gdy roboty te stanowią faktycznie rozbudowę i nadbudowę budynku (dobudowanie pomieszczenia wiatrołapu i wykonanie poddasza nad tą częścią). Postępowanie organu oceniła jako naruszające art. 28 i art. 30 P.b. W jej ocenie, na wszystkie roboty budowlane konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. PWINB utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W jego ocenie, samowolny charakter miały wyłącznie roboty budowlane pozostające poza zakresem zgłoszenia z dnia [...] marca 2018 r., które obejmowało wymianę pokrycia dachowego i osadzenie okien dachowych w budynku mieszkalnym na działce nr [...] (w pozostałym zakresie zgłoszenie było nieskuteczne z uwagi na wniesienie przez Starostę B. sprzeciwu decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r.) oraz poza zakresem zgłoszenia z dnia [...] czerwca 2018 r., które obejmowało ocieplenie budynku mieszkalnego i budowę przydomowego ganku. Przedmiotem postępowania pozostawały natomiast roboty związane z wymianą krokwi, wykonaniem nowej więźby dachowej, nowych główek kominów, a także nieznaczną zmianą wysokości ścian w części budynku mieszkalnego. W tym zakresie PWINB dał wiarę wyjaśnieniom inwestorki, że roboty te miały ścisły związek z przebudową dachu. Ich doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem wymagało prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 P.b. Nie uległa bowiem zmianie, zdaniem PWINB, zasadnicza bryła budynku mieszkalnego, nie zmieniono wysokości budynku mieszkalnego w kalenicy, nie powstała nowa kondygnacja, nie powstała nowa substancja budowlana. Inwestor wykonał część robót budowlanych w oparciu o skuteczne zgłoszenie. Odnośnie żądania rozszerzenia postępowania na badanie aspektu legalności powstania bądź użytkowania budynku, jak również istnienia okien w ścianie zbliżonej do granicy działki, PWINB wskazał, że organ nadzoru budowlanego nie może dowolnie rozszerzać bądź zmieniać zakresu prowadzonego postępowania. Wyżej wskazane okoliczności mogą być przedmiotem odrębnego postępowania, a jego wszczęcie leży w gestii organu pierwszej instancji. Nie wystąpiły również podstawy do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem z przedłożonej oceny technicznej nie wynika konieczność wykonania robót budowlanych mających doprowadzić obiekt do stanu zgodnego z prawem. W takim przypadku ma zastosowanie przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., a postępowanie naprawcze kończy się decyzją stwierdzającą brak konieczności nałożenia obowiązków z uwagi na spełnianie przez roboty budowlane wymogów ich zalegalizowania. Skargę na decyzję PWINB z dnia [...] lipca 2019 r. złożyła do sądu administracyjnego I. K. Zarzuciła naruszenie: - art. 6 i art. 7 K.p.a. przez uchybienie zasadzie praworządności i zaniechanie całościowego zebrania materiału dowodowego oraz wydanie decyzji bez wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, w tym stanu prawnego budynku; - art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, przez zaniechanie całościowego zebrania materiału dowodowego oraz wydanie decyzji w sprawie z pominięciem dowodów mających wpływ na ocenę zaistniałych okoliczności; - art. 107 § 1 pkt 6 K.p.a. przez brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji odnoszącego się do treści odwołania oraz niewskazanie dowodów służących za podstawę ustaleń faktycznych; - art. 48 poprzez błędne zastosowanie art. 50 ust. 1 P.b. wyrażające się w uznaniu, że wykonane roboty stanowią przebudowę dachu. W uzasadnieniu skargi powtórzono zarzuty odwołania dotyczące niewyjaśnienia stanu prawnego budynku, błędnego zakwalifikowania spornych robót budowlanych w zakresie podwyższenia ściany szczytowej budynku i ściany podłużnej przybudówki jako przebudowy a nie nadbudowy, mimo że doszło do zmiany kubatury obiektu. W ocenie skarżącej, organy konsekwentnie pomijały okoliczność zmiany kubatury oraz wykonanie stropu i poddasza nieistniejących wcześniej nad tzw. przybudówką (kotłownią). Nie dostrzegły, że także w ocenie technicznej z lutego 2019 r. mowa jest o nadbudowie "przybudówki od strony ogrodowej" oraz "ściany szczytowej i ściany podłużnej w obrębie istniejących ścian". Jak wywodziła, o wykonanej nadbudowie i towarzyszącej jej zmianie geometrii dachu świadczą zdjęcia wykonane przez pracowników nadzoru budowlanego, inwentaryzacja budynku wykonana przez inż. R. Ż. stanowiąca załącznik do zgłoszenia z czerwca 2018 r., treść oceny technicznej z lutego 2019 r. oraz fakt zwiększenia kubatury budynku (po wykonaniu robót oraz dobudowy) do wielkości 590 m3 z dotychczasowej 450 m3 sprzed wykonania nadbudowy i dobudowy ganku (skarżąca wskazała, że wartości te wynikają z oceny technicznej oraz z części opisowej projektu budowlanego złożonego w postępowaniu zakończonym decyzją Starosty B. nr [...] z dnia [...] marca 2018 r.). Powtórzyła jak w odwołaniu, że do ustalenia zmiany kubatury nie jest konieczne ustalenie, iż zmiana przekroczyła jakąś konkretną wielkość. W przypadku zmiany choćby jednego parametru charakterystycznego wymienionego w art. 3 pkt 7a P.b., a wyłączającego roboty z kwalifikacji jako przebudowa, nie jest możliwa kwalifikacja do przebudowy. Zdaniem skarżącej, zmianie uległa geometria dachu na części budynku (pierwotna połać dachu była "przełamana", kąt pochylenia wynosił: w górnej części nad zasadniczą bryłą budynku - 35°, nad pomieszczeniem określanym jako "przybudówka" - 10°; wykonano jedną połać dachu o nachyleniu 21°). Doszło zatem, w jej ocenie, do zmiany zasadniczej bryły budynku. W pozostałym zakresie skarżąca wywodziła w sposób następujący: - nie wyjaśniono kwestii powstania nowej kondygnacji budynku oraz dlaczego motywowano roboty złym stanem technicznym obiektu, skoro ten stan jako dobry wynika z wykonanej inwentaryzacji przez inż. R. Ż.; z jakich powodów i w jakim celu wstawiono nowe okna na poddaszu oraz w ścianie szczytowej budynku (powiększenie otworu); - bezpodstawnie nie wezwano inwestora do przedłożenia dokumentów związanych z przekazaniem obiektu do użytkowania, nie ustalono kiedy obiekt powstał, podczas gdy jego lokalizacja na działce nr [...] w odległości 0,78-1,12 m od granicy z działką skarżącej nr [...] oraz zwrócenie w stronę tej granicy ścianą z oknami, narusza przepisy techniczno-budowlane obecnie obowiązujące i wcześniejsze; - nie ustalono czy obiekt był rozbudowywany, mimo że wynika to ze zgromadzonego materiału dowodowego wskazanego w odwołaniu, w szczególności wyników wykonywanych inwentaryzacji; - zakres spornych robót wymagał uzyskania pozwolenia na budowę, a postępowanie powinno było się toczyć na podstawie art. 48 P.b. Zalegalizowanie spornych robót w trybie naprawczym z art. 50-51 P.b. prowadziłoby do pośredniej legalizacji obiektu; - bezpodstawnie pozostawiono poza zakresem postępowania kwestię wykonania ganku, co jest niezgodne z art. 81 ust. 1 pkt 1 "b" P.b. Niewniesienie sprzeciwu do zgłoszenia ganku powoduje możliwość "pośredniego" zalegalizowania obiektu. Wywiodła, że ganek w istocie stanowi wiatrołap, a jego wykonanie należy zakwalifikować jako rozbudowę budynku mieszkalnego, tym bardziej że przestrzeń poddasza powstała nad tym pomieszczeniem została połączona z przestrzenią poddasza w budynku istniejącym, tworząc jedną całość. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2019 r. skarżąca uzupełniła skargę o zarzuty naruszenia: 1. art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. przez wydanie zaskarżonej decyzji przy pominięciu istotnej okoliczności, iż wykonanie nadbudowy ściany zlokalizowanej w odległości od 0,78 m do 1,12 m od działki nr [...] wymaga wykazania zgodności tych robót z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych albo przedłożenia zgody na odstępstwo od tej regulacji. Brak takiej zgody skutkuje orzeczeniem na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.; 2. art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a. przez zaniechanie przez organy obydwu instancji dokonania rzetelnej oceny wszystkich okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności: nieustalenie zakresu robót budowlanych wykraczających poza granice dokonanego zgłoszenia, a tym samym nieustalenie w sposób precyzyjny stanu faktycznego sprawy, co powoduje wątpliwości odnośnie legalności podjętej decyzji; niepodjęcie ustaleń odnośnie legalności istnienia obiektu; 3. art. 107 § 3 w związku z art. 8 i art. 11 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie rozstrzygnięcia, w tym niewyjaśnienie przesłanek utrzymania w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej; 4. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez niewłaściwie wykonaną kontrolę drugoinstancyjną, co prowadzi do zalegalizowania robót wykonanych niezgodnie z prawem. Uzasadniając doprecyzowane zarzuty skarżąca wskazała ponad już formułowane stanowisko, że zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie można uzyskać w postępowaniu naprawczym. W konsekwencji nie jest możliwe w tym postępowaniu wydanie decyzji nakazującej wykonanie czynności doprowadzających roboty do zgodności z przepisami prawa. W takiej sytuacji możliwe jest orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. o rozbiórce obiektu lub doprowadzeniu go do stanu poprzedniego. Zdaniem skarżącej, rozbiórka więźby dachowej i wykonanie nowej w innym kształcie i o innym kącie nachylenia połaci dachowych nie była objęta zgłoszeniem budowlanym. Doprowadzenie tych robót do stanu zgodnego z prawem wymagało oceny zgodności nie tylko z warunkami technicznymi ale również z ustaleniami planu miejscowego. Organ również nie rozważył możliwości wszczęcia odrębnego postępowania odnośnie sprawdzenia legalności obiektu jako całości, w tym zawieszenia postępowania naprawczego. Potwierdzenie samowoli budowlanej odnośnie całego obiektu wymagałoby prowadzenia jednego postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 P.b. w stosunku do wszystkich robót budowlanych i całego obiektu. W jej ocenie, doszło również do naruszenia art. 107 § 3 K.p.a., bowiem organ pominął w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, wskazywane przez skarżącą. Podczas rozprawy w dniu 3 grudnia 2019 r. pełnomocnik organu wyjaśnił, że w jego ocenie zmiana kubatury na skutek wykonanych robót budowlanych mieści się w granicach dopuszczalnych odstępstw z art. 36a P.b. Natomiast wynik przedmiotowego postępowania miałby znaczenie dla wyniku postępowania, którego przedmiotem byłaby legalność przybudówki. Pełnomocnik uczestniczki postępowania wskazał na wyroki w sprawach II OSK 1010/17 oraz II SA/Po 884/17. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlega uwzględnieniu. Skuteczne są zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej: K.p.a. Umknął organom obydwu instancji fakt kluczowy dla wyniku niniejszego postępowania, związany z koniecznością wyjaśnienia legalności budynku mieszkalnego na działce nr [...] oraz legalności istnienia jego części nazywanej w sprawie przybudówką. Bez ustalenia tych okoliczności, jak trafnie wskazuje skarżąca, nie było możliwe zakończenie postępowania naprawczego w sposób jak w zaskarżonej decyzji. Zdaniem sądu, kontrolowane postępowanie dotyczyło następującego zakresu robót budowlanych: podwyższenia ściany szczytowej budynku i ściany podłużnej części budynku nazywanej przybudówką (fragment budynku usytuowany od strony podwórka działki nr [...] oraz od strony granicy z działką nr [...]), wymiany na nową więźby dachowej i wymiany krokwi, wykonania nowych główek kominów. Trafnie organy nadzoru budowlanego za objęte zgłoszeniami budowlanymi z dnia [...] marca 2018 r. i z dnia [...] czerwca 2018 r. uznały: ocieplenie budynku, wymianę pokrycia dachowego i realizację przydomowego ganku od strony podwórka działki nr [...]. Należy także wskazać, że realizacja części obiektu budowlanego nazywanej przydomowym gankiem na podstawie zgłoszenia z czerwca 2018 r. jest realizacją innego zamierzenia budowlanego niż ganek mający być wykonanym na podstawie zgłoszenia z marca 2018 r., do którego wniesiono sprzeciw. Wynika to z porównania projektów zagospodarowania terenu dołączonych do tych dwóch zgłoszeń (w projekcie do zgłoszenia z czerwca 2018 r. zwiększono odległość usytuowania ganku od granicy działki nr [...] do 3m – 3, 88m ścianą bez otworów). Zgodzić się należy z organem, że ganek wykonywany na podstawie tego zgłoszenia pozostaje poza przedmiotem niniejszego postępowania. Zakres kontrolowanego w sprawie niniejszej postępowania naprawczego obejmował jednak, w ocenie sądu, nie przebudowę a nadbudowę budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Zgodnie z art. 3 pkt 7 lit. "a" P.b., przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Wolą ustawodawcy zatem jest, aby zmiana parametru kubaturowego wyłączała roboty budowlane z kategorii przebudowy. Niewskazanie w przepisie art. 3 pkt 7 lit. "a" P.b. granic zmiany charakterystycznych parametrów, w tym kubatury, uprawnia do wniosku, że co do zasady ingerencja w kubaturę powodująca jej zwiększenie wyklucza kwalifikację robót jako przebudowy. Sąd formułuje przy tym powyższy pogląd w okolicznościach tej konkretnej sprawy, w której postępowanie toczyło się na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., a nie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., tj. w zakresie istotnych odstępstw od projektu budowlanego, gdy o charakterze niektórych odstępstw decyduje ich wielkość matematyczna (art. 36a ust. 5a pkt 1 P.b.). Z odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego nie mamy jednak do czynienia w sprawie niniejszej. Ingerencja zaś w kubaturę przez jej zwiększenie, w ocenie sądu, w przypadku spornych robót budowlanych miała miejsce. Przez podwyższenie ściany szczytowej i ściany podłużnej "przybudówki" doszło bowiem do ingerencji w bryłę budynku w ten sposób, że objęto bryłą budynku przestrzeń ponad "przybudówką", która do tej pory ścianami zewnętrznymi budynku nie była zagospodarowana. Innymi słowy, doszło do zamknięcia ścianami zewnętrznymi wolnej przestrzeni do tej pory niestanowiącej bryły budynku. Doprowadziło to do zwiększenia tej bryły (zwiększenia jej objętości), a w konsekwencji także do ingerencji w geometrię dachu co najmniej nad przybudówką, o ile nie w większym zakresie (skarżąca bowiem twierdzi, że doszło do ingerencji w geometrię dachu nad całym budynkiem i zmniejszenia kąta nachylenia połaci do około 21 stopni przy poprzednich 35 stopniach; nie było to jednak przedmiotem ustaleń organów). Sąd podziela poglądy orzecznictwa, zgodnie z którymi pojęcie zwiększenia kubatury użyte w art. 3 pkt 7 lit. "a" P.b. należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem potocznym, jako zmianę co do objętości bryły budynku, domknięcie bryłą budynku otwartej przestrzeni niewydzielonej do tej pory za pomocą żadnych przegród budowlanych (vide np. wyrok w sprawie II OSK 793/14, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej jako CBOSA). Nie ulega przy tym wątpliwości, że brak jest normatywnej definicji pojęcia kubatury użytego w art. 3 pkt 7 lit. "a" oraz w art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b. Definicja, na którą powołuje się skarżąca, jest definicją pojęcia "kubatury brutto". Zgodnie z § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.), przez kubaturę brutto należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady, b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu. Jak wskazuje się jednak w orzecznictwie sądów administracyjnych, brak jest podstaw do stawiania znaku równości pomiędzy pojęciem "kubatura" i "kubatura brutto". Nie zachodzi bowiem tożsamość tych terminów. Nadto, zasadą legislacyjną jest, że w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa, bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenie określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenie określeń zawartych w ustawie upoważniającej. Delegacja zawarta w art. 7 ust. 1 pkt 1 P.b. ("Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, uwzględniające wymagania, o których mowa w art. 5 ust. 1-2b"), nie upoważniała ministra do formułowania definicji ustawowej pojęcia "kubatura" (vide np. wyrok w sprawie II OSK 199/14, CBOSA). Reasumując, sporne roboty budowlane polegające na podwyższeniu ściany szczytowej budynku i ściany podłużnej tzw. przybudówki, jako zwiększające objętość bryły spornego budynku mieszkalnego, w tym ingerujące w dotychczasową geometrię dachu, nie mogły zostać zakwalifikowane jako przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7 lit. "a" P.b. Stanowiły one rodzaj nadbudowy, a więc roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 w związku z art. 3 pkt 6 P.b. Nie mogły one zostać zakwalifikowane jako przebudowa tylko dlatego, że nastąpiły w związku z przebudową dachu. Ich wynikiem jest ingerencja w bryłę i objętość budynku przez podwyższenie ścian zewnętrznych i zamknięcie przestrzeni, która do tej pory nie była bryłą budynku objęta. Jako nadbudowę roboty te pierwotnie zakwalifikował również PINB, co było oceną właściwą. Zdaniem również sądu, sporne roboty nie mogły zostać zakwalifikowane jako przebudowa niewymagająca pozwolenia na budowę na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 1a w związku z ust. 1 pkt 1a P.b. (przebudowa wolno stojącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego) oraz na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 1b P.b. (przebudowa przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych). Ich wykonywanie w znacznym zbliżeniu do granic działki nr [...] powoduje, że powinna być ona objęta obszarem oddziaływania robót. Ta zaś okoliczność wyklucza zastosowanie ww. przepisów. Nie ulega wątpliwości, że inwestorka nie posiada pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych związanych z powyżej wskazaną nadbudową, której towarzyszyła wymiana krokwi i więźby dachowej nad całym budynkiem oraz wykonanie nowych główek kominów. Nie oznacza to jednak konieczności prowadzenia, odnośnie wyżej wskazanej nadbudowy, postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 P.b. W sytuacji bowiem, gdy wynik robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, a wykonanych bez jego uzyskania, nie może być usunięty bez ingerencji w pozostałą część obiektu budowlanego, do doprowadzenia samowolnie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem należy zastosować przepis art. 50-51 P.b. a nie art. 48 P.b. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych i skład orzekający w sprawie niniejszej to stanowisko podziela. Wynika ono z wykładni przepisu art. 48 P.b., w którym mowa jest o wybudowaniu obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na budowę, przy czym chodzi o część stanowiącą samodzielną całość, na tyle odrębną i niezależną od pozostałej części obiektu budowlanego, że może być rozebrana bez istotnej ingerencji w tę pozostałą część obiektu budowlanego. W sytuacji zatem, gdy na skutek samowolnie wykonanych robót budowlanych powstaje konstrukcja stanowiącą integralną część dotychczasowego budynku, której użytkowanie wiąże się z koniecznością jednoczesnego użytkowania już istniejącej substancji budowlanej (wcześniej powstałej), w sprawie nie ma zastosowania art. 48 ust. 1 P.b. a mają zastosowanie przepisy art. 50-51 P.b. (vide wyrok w sprawie II SA/Kr 951/15 z dnia 4 listopada 2015 r., CBOSA). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 1750/15, przepis art. 48 ust. 1 P.b. ma zastosowanie, kiedy granice samowoli budowlanej da się łatwo odgraniczyć bez obawy naruszenia całej konstrukcji obiektu budowlanego lub gdy nadbudowana część nie jest trwale z obiektem połączona i nie stanowi jego integralnego fragmentu (CBOSA). Zdaniem sądu, z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Nadbudowana część nie może być rozebrana bez ingerencji w pozostałą część obiektu budowlanego, który w chwili obecnej wraz z wymienionym dachem i jego pokryciem, spornym podwyższeniem ścian oraz wykonanym gankiem i dachem nad nim stanowią integralną całość. Dodać przy tym należy, że inwestorka na wykonanie ganku oraz ocieplenie i wymianę pokrycia dachowego wraz z obróbkami blacharskimi posiada dwa skuteczne zgłoszenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że co do zasady zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów art. 50 – 51 P.b. nie było wadliwe. Jest natomiast przedwczesne. Zastosowanie procedury naprawczej z art. 50-51 P.b., w warunkach jak w sprawie niniejszej, powinno poprzedzać ustalenie, czy objęte tą procedurą roboty budowlane mają miejsce na obiekcie istniejącym legalnie. Taki wniosek wynika również wprost z uzasadnienia wyroku NSA w sprawie II OSK 1010/17, wskazanego przez pełnomocnika uczestniczki postępowania na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. (drugi ze wskazanych wyroków, w sprawie II SA/Po 884/17, nie jest prawomocny). W sprawie II OSK 1010/17 NSA uchylił wyrok oddalający skargę od orzeczonego na podstawie art. 48 P.b. nakazu rozbiórki kolektora będącego fragmentem istniejącej sieci kanalizacyjnej. Sąd kasacyjny wskazał, że samowolną budowę kolektora należy uznać za inny przypadek z art. 50 ust. 1 P.b., umożliwiający uruchomienie trybu naprawczego w sytuacji, gdy kolektor jest trwale połączony z legalnie wybudowanymi częściami sieci kanalizacyjnej, która bez kolektora funkcjonować nie może (wyrok dostępny w CBOSA). Skład orzekający podziela powyższe stanowisko. Ma ono zastosowanie w sprawie niniejszej w ten sposób, że prawidłowość trybu z art. 50-51 P.b. będzie mogła zostać definitywnie przesądzona dopiero po ustaleniu, iż budynek wraz z jego fragmentem stanowiącym tzw. przybudówkę istnieje legalnie. Tymczasem nie wynika to jednoznacznie z materiału dowodowego, a organy nadzoru budowlanego wbrew regułom prowadzenia postępowania wyjaśniającego w ogóle nie zajęły się tą kwestią. Stanowi to o naruszeniu zasady prawdy obiektywnej zobowiązującej do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na uwadze interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 K.p.a.). Stanowi również naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 K.p.a.) oraz jego oceny w całokształcie, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 K.p.a.). Nie można zgodzić się z organem, jakoby kwestia legalności istnienia budynku mieszkalnego wraz z tzw. przybudówką mogły stanowić wyłącznie przedmiot odrębnego postępowania. W ocenie sądu, za niepodlegające akceptacji obejście prawa należy uznać legalizowanie fragmentu obiektu budowlanego w postępowaniu naprawczym lub legalizacyjnym w sytuacji, gdy fragment ten stanowi nadbudowaną część większej całości, co do której brak informacji o jej legalnym funkcjonowaniu. W sprawie niniejszej istnieje uzasadnione niebezpieczeństwo, że pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej mogłoby taki efekt wywołać. W aktach sprawy brak jest jakichkolwiek informacji o istnieniu pozwolenia na budowę lub pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego na działce nr [...], ewentualnie pozwolenia lub zgłoszenia na inne wykonywane wcześniej na tym obiekcie roboty budowlane, w tym wykonanie spornej przybudówki. Brak takich formalnoprawnych zgód potwierdza wypowiedź Starosty B. w pismach z dnia [...] i [...] stycznia 2019 r., na co zwracała uwagę skarżąca (k. 8 i 9 akt [...]). Także Wojewoda P. w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej z dnia [...] stycznia 2018 r. (s. 5 tej decyzji) wskazał na niewyjaśnienie kwestii legalności obiektu. Nie może również ujść uwadze, co podnosiła skarżąca, że inny obrys budynku mieszkalnego na działce nr [...] znajduje się na mapie zasadniczej stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] lipca 2017 r., a inny obrys widnieje na mapie do celów projektowych dołączonej do projektu budowlanego rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku mieszkalnego na działce nr [...] (k. 1 akt adm. [...]) oraz na mapie poinwentaryzacyjnej budynku mieszkalnego jednorodzinnego z przyłączami i budynku gospodarczego na działce nr [...] (k. 7 akt [...]). W szczególności obrysy te różnią się o wyrysowanie spornej "przybudówki". Nie da się przy tym ustaleń odnośnie istnienia stosownych formalnoprawnych zgód wyprowadzić z pozostałego dostępnego w aktach materiału dowodowego. Wynika z niego jedynie, że budynek mieszkalny jednorodzinny zrealizowano prawdopodobnie w latach 50-60tych ubiegłego wieku (vide punkt 2 oceny technicznej biegłego M. O.), zaś przybudówkę wykonano na początku lat 90-tych ubiegłego wieku (vide protokół kontroli z dnia [...] marca 2018 r.). Sąd nie podziela stanowiska organu nadzoru budowlanego, zgodnie z którym aspekt legalności powstania lub użytkowania budynku mieszkalnego na działce nr [...] wykracza poza przedmiot kontrolowanego postępowania prowadzonego na podstawie art. 50-51 P.b. Należy bowiem odróżnić wyjaśnienie, czy obiekt lub jego część istnieją i są użytkowanie legalnie od ewentualnego postępowania mającego na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wyjaśnienie, czy budynek mieszkalny jednorodzinny istnieje i jest użytkowany (w całości) legalnie stanowi element stanu faktycznego w kontrolowanym w niniejszej sprawie postępowaniu naprawczym. Sąd przy tym zauważa, że przedmiot niniejszego postępowania dotyczy również wymiany więźby dachowej i krokwi na całym dotychczas istniejącym budynku. Jego legalność musi zatem zostać wyjaśniona. Organ nadzoru budowlanego powinien podjąć próbę ustaleń w tym zakresie, występując o stosowne dokumenty przede wszystkim do inwestora, ale także do innych organów, w tym właściwych archiwów, ewentualnie przesłuchać na tę okoliczność świadków lub strony. W zależności od dokonanych ustaleń albo będzie kontynuował niniejsze postępowanie naprawcze (gdy okaże się, że obiekt oraz jego części istnieją legalnie), albo zawiesi postępowanie naprawcze z uwagi na wystąpienie zagadnienia wstępnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. (gdy okaże się, że w stosunku do budynku mieszkalnego, w tym jego części nazywanej przez strony przybudówką, konieczne jest prowadzenie odrębnego postępowania celem ustalenia czy dalsze ich użytkowanie w obecnym kształcie jest możliwe czy też konieczne jest przedsięwzięcie dodatkowych działań). Sąd przy tym przypomina, że organy nadzoru budowlanego działają z urzędu lub na wniosek (art. 61 K.p.a.), gdy ujawni się okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Właściwy organ nie może się od działań w tym zakresie uchylać, zaś strona postępowania zawsze pozostaje w uprawnieniu wnieść o wszczęcie postępowania, jeśli dotyczy to jej interesu prawnego (art. 28 K.p.a.). Nie ulega zaś wątpliwości, że dla bytu i dla zakończenia kontrolowanego w sprawie niniejszej postępowania naprawczego musi dojść do ostatecznego przesądzenia kwestii legalności istnienia i użytkowania budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Stanowią one bowiem nie tylko element stanu faktycznego tego postępowania naprawczego, ale mogą również przesądzać o istnieniu jego przedmiotu. Reasumując, bez uprzedniego wyjaśnienia czy budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr [...] wraz z tzw. przybudówką istnieją i są użytkowane legalnie nie jest możliwe zakończenie niniejszego postępowania naprawczego. Brak ustaleń w powyższych zakresie czyni zaskarżoną decyzję przedwczesną oraz stanowi naruszenie reguł postępowania wyjaśniającego wynikających z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., co trafnie zarzucono w skardze. W tych okolicznościach także uzasadnienie zaskarżonej decyzji narusza reguły z art. 107 § 3 K.p.a., bowiem nie zawiera ustosunkowania się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie z rozważeniem materiału dowodowego, z których te okoliczności wynikają. Zdaniem sądu, powyższe uchybienia dotyczą zarówno decyzji zaskarżonej jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem na żadnym etapie postępowania nie dokonano ustaleń i nie zebrano materiału dowodowego odnośnie wyżej wskazanych kluczowych kwestii w sprawie. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zastosuje się do oceny prawnej sądu, uzupełni postępowanie wyjaśniające, a kończącą je decyzję uzasadni na podstawie art. 107 § 3 K.p.a. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 ., poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty składa się wpis od skargi 500 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej 480 zł.