II SA/Bk 627/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 06 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie i urządzenie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z [...].04.2011 r. nr [...] 2. stwierdza, że wymienione decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącej Spółki z o.o. [...] w R. kwotę 757 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011r. Dyrektor Izby Celnej w B., powołując się na art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540), cofnął Spółce O. Sp. z o.o. z siedzibą w R., zezwolenie nr [...] z dnia [...] marca 2007r. na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] października 2010 r. w lokalu Internet C. A. A. Z. ustalono, że znajdujące się tam automaty do gry HOT SLOT, typ VIDEO MULTIGAME, nr fabryczny [...] , nr poświadczenia rejestracji: [...] oraz HOT SLOT, typ VIDEO MULTIGAME, nr fabryczny[...] , nr poświadczenia rejestracji[...] , umożliwiają grę za stawki przekraczające 0,50 zł tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Nadto organ wskazał, że dysponuje opinią z dnia 10 grudnia 2010r. sporządzoną przez biegłego sądowego A. C. na potrzeby postępowania karnego - skarbowego, której treść potwierdziła wyniki eksperymentu. Możliwość udziału w jednej grze na kontrolowanym automacie za stawkę wyższą niż dopuszczalna określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nakazuje wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy. Przed wydaniem decyzji organ postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2011 r. odmówił przeprowadzenia zawnioskowanego przez spółkę dowodu z badania przedmiotowego automatu przez innego biegłego ds. technologii maszyn – specjalisty w zakresie technologii automatów do gier. Z decyzja tą nie zgodziła się spółka O. Sp. z o.o. i złożyła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: art. 2 ust.2 b, art. 129 ust.3 oraz art. 138 ust.3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wskazując na te naruszenia Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji i umorzenie postępowania. Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. orzekł o odmowie zawieszenie postępowania odwoławczego, a decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji odwoławczej organ przyznał, że sporne automaty uzyskały poświadczenie rejestracji na podstawie opinii technicznych przeprowadzonych w dniach 5 marca 2008r. i 16 marca 2009 r. przez Politechnikę Ł. będącą jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. W następstwie rejestracji zostały dopuszczone do eksploatacji jako automaty do gier o niskich wygranych. Przeprowadzony jednak przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] października 2010 r. eksperyment polegający na odtworzeniu gry, wykazał możliwość gry na automacie za stawkę przekraczającą stawkę maksymalną określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Także ustalony przez biegłego A. C. sposób gry na kwestionowanych automatach potwierdził, że wysokość stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, może być wyższa niż przewidziane ustawą maksymalne wysokości stawek za udział w grze i wygranej z jednej gry na automacie o niskich wygranych. Zdaniem organu odwoławczego bezspornie w sprawie stwierdzono naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co obligowało do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy. Tym samym organ odwoławczy uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, organ wyjaśnił, że gra na automatach o niskich wygranych nie podlega jako usługa regulacjom wskazanej dyrektywy, stąd też ustawa o grach hazardowych nie wymagała w tym zakresie notyfikacji. W wywiedzionej do sądu administracyjnego skardze na powyższą decyzję Spółka O. Sp. zo.o. w R. zarzuciła jej naruszenie: 1. art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z naruszeniem prawa; 2. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego; 3. art. 2 ust. 2b i art. 129 ust.3 oraz art. 138 ust.3 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż przebadane automaty nie spełniały warunku określonego w tym przepisie, pomimo, iż fakt spełnienia tego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, zaś skarżąca nie dokonywała w badanych automatach żadnych zmian; 4. art. 59 pkt 2 w/w ustawy poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca rażąco naruszyła warunki zezwolenia; 5. art. 8, 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo braku notyfikacji ustawy. Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zwróciła się jednocześnie o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skardze nie można było odmówić słuszności albowiem niedostrzeżenie przez organ potrzeby przeprowadzenia pogłębionego postępowania dowodowego na okoliczność działania spornych automatów do gier rzeczywiście nastąpiło z naruszeniem zasad dowodowego postępowania administracyjnego. W dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), powoływana dalej jako: u.g.h. Odnosząc się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r., ustawodawca postanowił, że działalność ta prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Jeśli zaś chodzi o postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed 1 stycznia 2010 r., to – stosownie do dyspozycji art. 129 ust. 2 u.g.h. – podlegają one umorzeniu. Dla celów stosowania tych przepisów ustawodawca zdefiniował w art. 129 ust.3 tej ustawy pojęcie gry na automatach o niskich wygranych, przez które należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Do zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. nawiązuje wprost art. 138 u.g.h., stanowiąc w ust. 1, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane, i zobowiązując organ, który był właściwy do udzielenia zezwolenia przed 1 stycznia 2010 r., do cofnięcia zezwolenia w razie stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.s.g. W przepisie art. 138 ust.3 u.g.h. ustawodawca przewidział szczególny przypadek cofnięcia – udzielonego przed 1 grudnia 2010 r. – zezwolenia, określając przesłanki wydania decyzji w tym zakresie. W przedmiotowej sprawie istotne jest również, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h., trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010r., nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Skoro zatem do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba że u.g.h. stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 o.p.). Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Opisany zakres środków dowodowych służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h., ograniczyła dopiero ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1 u.g.h), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Zredukowanie w postępowaniu sprawdzającym środków dowodowych wyłącznie do weryfikacji funkcjonowania automatu przez jednostkę upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier odnosi się niewątpliwie do postępowań prowadzonych pod rządem nowych uregulowań, nie mogło zatem znaleźć zastosowania do rozważanego przypadku, jako że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zakończyło się decyzją ostateczną w dniu 13 lipca 2011 r. Prawidłowość takiego wnioskowania potwierdza art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie noweli (14 lipca 2011 r.) stosuje się przepisy u.g.h., w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą (tak: WSA we Wrocławiu w wyroku z 15 grudnia 2011r., II! SA/Wr 242/11). W rozpatrywanej sprawie twierdzenie, że kontrolowane automaty do gry umożliwiają wygrane oraz stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., organy oparły na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] października 2010r. oraz na opinii biegłego A. C. sporządzonej na potrzeby innego niż przedmiotowe postępowania, bo przygotowawczego postępowania karno-skarbowego. Treść tych dowodów - zdaniem organu – wykazała, że automaty umożliwiają grę za stawki wyższe od stawki maksymalnej. Organy obu instancji bezkrytycznie uznały wnioski eksperymentu i opinii za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami rejestracji, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Zlecenia przeprowadzenia dodatkowej opinii domagała się skarżąca spółka składając wniosek dowodowy w tym zakresie. Odmowę przeprowadzenia dodatkowej opinii organ uzasadnił zbytecznością przeprowadzania dowodów jako dotyczących okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami (postanowienie z [...] kwietnia 2011r.). Odmowa uwzględnienia wniosku dowodowego w sposób oczywisty naruszyła art. 188 o.p. Z przepisu tego wynika, że co do zasady żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy nie zostało zgłoszone w toku postępowania i dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają znaczenie dla sprawy. W świetle treści art. 188 o.p. ma zatem znaczenie dla sprawy istotny dowód zgłaszany na tezę odmienną od tezy uznawanej przez organ za dostatecznie wyjaśnioną. Ignorowanie przez organ tej oczywistej reguły postępowania dowodowego może wskazywać na świadome unikanie konfrontacji dowodów już zebranych z wynikiem dowodu, którego przeprowadzenia domagała się strona. Strona skarżąca konsekwentnie wnosiła o zweryfikowanie dowodów, na których opierał się organ, badaniami kontrolnymi automatu przeprowadzonymi przez jednostkę upoważnioną do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. W odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca spółka zasadnie zwracała uwagę na potrzebę posiłkowania się opiniami osób wyspecjalizowanych w znajomości działania automatów i urządzeń do gier, dysponujących wiedzą wystarczającą na dokonanie analizy przebiegu gry pod katem wymogów ustawowych. W ocenie Sądu zastosowane, w przedmiotowej sprawie, przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego sporządzona na potrzeby innego postępowania) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 § 3 u.g.h. Fakt, że wartość jednorazowej wygranej na badanym automacie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 § 3 u.g.h.), nie został bowiem dostatecznie i bezspornie wykazany tymi dowodami. Z powodu oczywistego naruszenia przez organ zasad postępowania dowodowego, bezspornie mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji należało uchylić (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Konsekwencją uwzględnienia skargi stało się stwierdzenie o niemożności wykonania zaskarżonych decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku (art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). O zwrocie kosztów postępowania sądowego od organu na rzecz strony skarżącej orzeczono w oparciu o art. 200 cyt. ustawy. Do kosztów zaliczono wpis sądowy, opłatę skarbową od pełnomocnictwa oraz koszty ustanowienia pełnomocnika z wyboru ustalone przy uwzględnieniu charakteru sprawy i niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika - § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1348 ze zm.).