II SA/Bk 692/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Jerzy Bujko (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w dniu 06 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi Rady Powiatu K. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] września 2004 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego - oddala skargę.- Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym, wydanym na podstawie art. 85 "a" ust. 2 ustawy z 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1688 z późn. zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" ustawy z 16.07.1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547), Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu K. R. N. na skutek naruszenia przez niego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Rada Powiatu K. (po uprzednim podjęciu w tej kwestii uchwały), domagając się uchylenia zarządzenia w całości jako niezgodnego z prawem. W uzasadnieniu skargi Rada Powiatu stwierdziła, co następuje: Zdaniem skarżącego zakaz zawarty w art. 25b ust. 1 nie został naruszony przez radnych Powiatu K. i przepis ten nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zgodnie z treścią art. 25b ust. 1 radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Dokonując wykładni tego przepisu, należy przyjąć wniosek, iż przesłanką dla wprowadzenia tego zakazu przez ustawodawcę było to, aby radny nie wykorzystywał swojej pozycji radnego dla osiągania określonych celów. Sytuacja taka nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Umowa o świadczenie usług medycznych nr [...] została zawarta z R. N.z inicjatywy dyrektora Szpitala Ogólnego w K., bowiem szpital ten – ze względu na trudną sytuację finansową – nie mógł zatrudnić go na podstawie umowy o pracę. Wcześniej Rada Powiatu w K. zlikwidowała lokalny Zakład Podstawowej Opieki Zdrowotnej a R. N., jako jeden z ginekologów, przejął zadanie tej zlikwidowanej jednostki. Nie przekroczył on ustawowego zakazu wykorzystywania mienia powiatu przy prowadzeniu działalności gospodarczej, gdyż umowa najmu lokalu przychodni była przez niego zawarta jeszcze przed wyborem go na radnego a nadto nie wiedział on, że szpital nie jest właścicielem tej przychodni a tylko zarządcą. W skardze podniesiono też, iż organ nadzoru naruszył przepis art. 50c ustawy z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2002 r., Nr 21, poz. 204 ze zm.), bowiem lekarz N. nie prowadził działalności gospodarczej, lecz wykonywał wolny zawód. W związku z tym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie przytaczając następującą argumentację: W związku z powzięciem informacji, iż radny Rady Powiatu K. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, przeprowadzone zostało postępowanie wyjaśniające. Starosta K. w piśmie z dnia 9.07.2004 r. poinformował, że radny R. N. w okresie od 1.01.2001 r. do 30.06.2004 r. prowadził na podstawie umowy cywilnoprawnej samodzielną praktykę lekarską, polegającą na udzielaniu świadczeń zdrowotnych w Oddziale Położniczo-Ginekologicznym Szpitala Ogólnego w K. Jednocześnie od 1.10.2001 r. do 31.07.2004 r. dzierżawił pomieszczenia w Przychodni Rejonowej w K. będące własnością Powiatu K. W pomieszczeniach tych urządził prywatny gabinet lekarski. W 2002 r. został on wybrany na radnego Rady Powiatu w K. i na sesji w dniach 20 i 22.11.2002 r. złożył ślubowanie jako radny. Organ nadzoru uznał, iż R. N. naruszył zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym był radnym i wezwał Radę Powiatu do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego na podstawie przepisów art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16.07.1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Wobec jednak odmowy podjęcia takiej uchwały Wojewoda P., w dniu [...].09.2004 r., wydał wymienione na wstępie, zaskarżone zarządzenie nadzorcze. Wojewoda uznał, iż skarga Rady Powiatu jest nieuzasadnione. R. N. prowadząc indywidualną praktykę lekarską prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, którego był radnym, co stanowiło podstawę do wydania zaskarżonego zarządzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zarzuty i argumenty skargi nie podważają legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego, dlatego też skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z postanowieniami art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem powyższej działalności skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego, co stwierdza rada w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, stosownie do zapisów art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Jeżeli rada powiatu, wbrew powyższemu obowiązkowi nie podejmuje stosownej uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do jej podjęcia w terminie 30 dni, natomiast w razie bezskutecznego upływu tegoż terminu wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zgodnie z art. 85a ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis powyższy został zastosowany przez Wojewodę P. jako podstawa prawna wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Przesłankami wygaśnięcia mandatu radnego są zatem: 1) prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, 2) z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Kwestia, czy działalność radnych prowadzona była z wykorzystaniem mienia powiatu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. A zatem mienie Szpitala w K. jest "mieniem powiatu" w rozumieniu art. 25 "b" ustawy o samorządzie powiatowym. Sporny między stronami – organem administracji rządowej i organem samorządu powiatowego – jest problem, czy działalność radnych – lekarzy jest działalnością gospodarczą. Zgodnie z przepisem art. 50 "c" ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (jedn. t. Dz.U. z 2002 r. nr 21, poz. 204) lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną praktykę specjalistyczną albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. 1178 ze zm.). Nie ulega wątpliwości, iż lekarz wykonujący indywidualną praktykę lekarską nie jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy – Prawo o działalności gospodarczej, co oznacza, że nie ciążą na nim obowiązki, jakie przepisy prawa nakładają na "przedsiębiorcę". Wyłączenie spod działania przepisów w/w ustawy nie oznacza wszakże, iż świadczenie usług medycznych nie jest działalnością gospodarczą. Przykładowo wskazać można, iż działalność wytwórcza w rolnictwie jest niewątpliwie działalnością gospodarczą, a nie podlega regulacji w/w ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiana w ustawie o zawodzie lekarza dokonana w dniu 21 czerwca 2001 r., a polegająca właśnie na dodaniu w/w art. 50c, "... potwierdza stanowisko, że usługi medyczne są usługami w rozumieniu prawa działalności gospodarczej, tyle tylko, że z mocy wyraźnego przepisu art. 50c ustawy o zawodzie lekarza nie są przedsiębiorcami lekarze wykonujący praktykę w formie określonej w tym przepisie. Natomiast nadal brak jest normy prawnej, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej do niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej" (uzasadnienie uchwały 5 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24.09.2001 r. sygn. akt OPK 13/01, ONSA nr 1/2002, poz. 12, str. 180). Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela to stanowisko. A zatem lekarze prowadzący indywidualną praktykę lekarską prowadzą działalność gospodarczą, jakkolwiek nie są przedsiębiorcami. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w treści przepisu art. 35 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. nr 91, poz. 408 z późn. zm.), stanowiącego ustawową podstawę do udzielania zamówień na świadczenia zdrowotne. Lekarz przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania zadań publicznego zakładu opieki zdrowotnej w zakresie udzielonego zamówienia i na zasadach określonych w umowie, a udzielający zamówienia publiczny Z.O.Z. zobowiązuje się do zapłacenia ze środków publicznych za wykonanie zamówienia (art. 35 ust. 2 ustawy). Lekarz przyjmujący zamówienie działa na własny rachunek, a nie na rzecz publicznego Z.O.Z.-u. Na podstawie takiej umowy udzielał swoich świadczeń lekarz R. N. Fakt, iż w dacie wniesienia skargi radny – lekarz zaprzestał już świadczenia usług medycznych na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie wpływa na ocenę legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 pkt 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem, określonych w odrębnych przepisach, funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu następuje wówczas z mocy prawa na skutek zaistnienia okoliczności powodującej to wygaśnięcie. Stwierdzenie w drodze uchwały rady wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny. Podobny charakter ma zarządzenie zastępcze wojewody wydawane w sytuacji, gdy rada nie podejmie stosownej uchwały w terminie ustawowo zakreślonym. Skoro zatem, w toku kadencji rady, podjęcie przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu spowodowało wygaśnięcie mandatu, to późniejsze zaprzestanie takiej działalności nie prowadzi do restytucji stanu poprzedniego, albowiem ordynacja wyborcza nie zna instytucji przywrócenia, czy "odrodzenia" mandatu, który, zgodnie z prawem, wygasł. Nie ma też istotnego znaczenia fakt, iż Robert N. korzystał już w dniu wybrania go na radnego z mienia powiatu w K. W takiej sytuacji, zgodnie z przepisami art. 25 "b" ust. 1 i 2 ustawy z 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym zobowiązany był on w ciągu 30 dni od dnia złożenia ślubowania zaprzestać prowadzonej działalności. Zaskarżona czynność jest więc zgodna z obowiązującym prawem. Dlatego na mocy art. 151 ustawy z 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270) orzeczono jak w sentencji.