II SA/Bk 735/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. sprawy ze skargi Szpitala Powiatowego w Z. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności. W dniu [...] sierpnia 2018 r. Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ, na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1510 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa), ogłosił postępowanie o kodzie [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie na obszarze powiatu z. w okresie od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2023 r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie kardiologii. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania podano wartość zamówienia nie większą niż 44.949,00 PLN, na okres rozliczeniowy od 1 października 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. oraz wskazano, że po przeprowadzeniu postępowania zostanie zawarta maksymalnie 1 umowa. Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć do dnia [...] sierpnia 2018 r. Na przedmiotowe postępowanie zostały złożone 2 oferty przez Szpital Powiatowy w Z. Sp. z o.o. (dalej powoływany także jako strona skarżąca) i K.. Otwarcie ofert nastąpiło [...] sierpnia 2018 r. W części jawnej postępowania, w dniu [...] sierpnia 2018 r. komisja konkursowa dokonała sprawdzenia ofert w zakresie spełniania warunków formalnych stwierdzając, że są one spełnione. W dniu [...] sierpnia 2018 r. komisja konkursowa wezwała stronę skarżącą do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dokumentów potwierdzających dane i informacje zwarte w ofercie, tj. do przedłożenia w terminie do [...] sierpnia 2018 r. dokumentu potwierdzającego doświadczenie lekarza specjalisty chorób wewnętrznych w dokonywaniu prób wysiłkowych niezbędnych do realizacji świadczeń w kontraktowym zakresie. Dokumenty żądane przez komisję konkursową zostały złożone w wymaganym terminie. Do wyjaśnień w dniu [...] sierpnia 2018 r. został wezwany również drugi z oferentów, który w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia dotyczące zapisów umowy z jednym z podwykonawców. W związku ze stwierdzeniem niespełnienia warunku wymaganego - niewykazania cykloergometru rowerowego niezbędnego do wykonania badań wysiłkowych serca, na posiedzeniu w dniu [...] września 2018 r. komisja konkursowa podjęła decyzję o odrzuceniu oferty strony skarżącej z powodu "niespełniona wymaganych warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy". O powyższym fakcie strona skarżąca została poinformowana "Zawiadomieniem oferenta o odrzuceniu oferty" z dna [...] września 2018 r. W dniu [...] września 2018 r. wpłynął protest strony skarżącej na odrzucenie oferty, w którym podniesiono, że wskazanie w rozporządzeniu wymagań dla trzech badań diagnostycznych, tj. badania wysiłkowego serca na bieżni ruchomej, badania wysiłkowego serca na ergometrze rowerowym i badania wysiłkowego izotopowego talem – z lub bez stymulacji przezprzełykowej, nie oznacza, że świadczeniodawca przystępujący do konkursu ofert ma je wszystkie wykonywać w procesie diagnostycznym i dysponować sprzętem do ich wykonania. W opinii strony skarżącej wymagana jest możliwość wykonania badania wysiłkowego serca w oparciu o jedno z urządzeń, czyli o bieżnię ruchomą lub o cykloergometr rowerowy. W związku z uznaniem protestu za oczywiście bezzasadny, w dniu [...] września 2018 r. komisja konkursowa powiadomiła oferenta o rozstrzygnięciu protestu przez jego oddalenie. W tym samym dniu nastąpiło rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania konkursowego, w wyniku którego do zawarcia umowy został wybrany K. Szpital Powiatowy w Z. złożył odwołanie i zarzucił, że komisja konkursowa w sposób nieuprawniony odrzuciła jego ofertę, czym naruszyła zasady określone w art. 149 ust. 7 ustawy. W odwołaniu, podobnie jak we wcześniejszym proteście podniesiono, że określenie jednakowych wymagań w przepisach Ministra Zdrowia odnośnie realizacji trzech badań diagnostycznych nie oznacza, że świadczeniodawca przystępujący do konkursu ofert ma je wszystkie wykonywać w procesie diagnostycznym, a co za tym idzie dysponować sprzętem do ich wykonania. Dodatkowo podniesiono, że na etapie postępowania konkursowego naruszono zasadę jawności wyrażoną w art. 135 ustawy, bowiem oferta kontroferenta została okazana w sposób uniemożliwiający jej weryfikację w zakresie spełniania wymogów w tym, np. dostępności defibrylatora, sprzętu resuscytacyjnego czy kwalifikacji personelu, co stwarza wątpliwości odnośnie spełniania przez tę ofertę warunków wymaganych. Oferta została ponadto okazana z wykreśleniami ustaleń prac komisji konkursowej, czego zdaniem strony skarżącej, nie można uznać za ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] września 2018 r. nr [...] oddalił odwołanie. W uzasadnieniu wskazano, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, winni spełnić wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 357 ze zm.; zwane dalej rozporządzeniem ambulatoryjnym), a także wymagania określone przez Prezesa NFZ w: 1. zarządzeniu nr 22/2018/DSOZ z dnia 14 marca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zmienionym zarządzeniem nr 64/2018/DSOZ z dnia 29 czerwca 2018 r., zwanym dalej "warunkami zawierania i realizacji umów"; 2. zarządzeniu nr 18/2017/DSOZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr z dnia 15 marca 2017 r., zwanym dalej "warunkami postępowania". Zgodnie z "Wykazem świadczeń gwarantowanych w przypadku porad specjalistycznych oraz warunkami ich realizacji", stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia ambulatoryjnego jednym z warunków niezbędnych do realizacji porad specjalistycznych w zakresie kardiologii (lp. 14 wykazu), w części dotyczącej dostępności do badań lub procedur medycznych świadczeń jest "dostęp do: (...) 6) elektrokardiografii wysiłkowych serca". Jednocześnie zgodnie z "Wykazem świadczeń gwarantowanych w przypadku badań diagnostycznych oraz warunków ich realizacji", stanowiącym załącznik nr 2 do rozporządzenia ambulatoryjnego (część III), w wymaganiach dotyczących realizacji badań wysiłkowych serca, prawodawca określił niezbędne wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną w sposób następujący: "1) ruchoma bieżnia elektryczna oraz cykloergometr rowerowy (...)". Organ podkreślił, że ww. wymagania określone w rozporządzeniu ambulatoryjnym są wymaganiami bezwzględnie obowiązującymi a ich niespełnianie obliguje komisję konkursową do odrzucenia oferty zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wskazano, że strona skarżąca złożyła w ofercie oświadczenie z dnia [...] sierpnia 2018 r. zgodne z załącznikiem nr 3 do warunków postępowania, w którym w pkt 1 stwierdziła, że: "zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuję je do stosowania", oświadczając jednocześnie w pkt 13, że "dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym". Strona skarżąca potwierdziła również fakt spełniania warunków wymaganych w części VIII formularza ankietowego, udzielając odpowiedzi "Tak" na zapytanie 5.1.1 "W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania". Podano, że w wyniku analizy oferty strony skarżącej komisja konkursowa stwierdziła, że w części V formularza ofertowego "Wykaz zasobów" wykazano: - w poz. 7: bieżnia, ilość 1, model C. o numerze seryjnym [...], rok produkcji 2003. Jednocześnie w wersji elektronicznej formularza ofertowego w cechach dodatkowych wskazano: "do próby wysiłkowej; bieżnia ruchoma"; - w poz. 8: zestaw do prób wysiłkowych, ilość 1, model C. o numerze seryjnym [...], rok produkcji 2012. Jednocześnie w wersji elektronicznej formularza ofertowego w cechach dodatkowych wskazano: "ruchoma bieżnia elektryczna do wykonania próby wysiłkowej". W złożonej ofercie oraz w wersji elektronicznej formularza ofertowego strona skarżąca nie wykazała innych urządzeń do wykonywania badań wysiłkowych, a także nie wykazała w cz. II formularza ofertowego "Wykaz podwykonawców" umowy na realizację badań wysiłkowych serca u podwykonawcy. Zdaniem organu, jako że strona skarżąca nie wykazała w ofercie cykloergometru do badań wysiłkowych serca, co uniemożliwia dostęp do badań wysiłkowych serca z użyciem tego sprzętu i oznacza niespełnianie w momencie złożenia oferty warunku wymaganego, komisja konkursowa zasadnie po stwierdzeniu wystąpienia przesłanki z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, tj. "niespełniania wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2", w dniu [...] września 2018 r. podjęła decyzję o odrzuceniu oferty. Wskutek odrzucenia oferta strona skarżąca nie brała udziału w dalszej części postępowania konkursowego - nie mogła bowiem konkurować z ofertą spełniającą wymagania określone przepisami obowiązującymi w niniejszym postępowaniu, co jednocześnie w sposób oczywisty wyklucza możliwość porównywania oferty odrzuconej na zasadach określonych w art. 148 ustawy. Powyższe okoliczności, zdaniem organu, bezsprzecznie wskazują, że nie można uznać za zasadne zarzutów dotyczących nieprawidłowej oceny przez komisję konkursową oferty strony skarżącej, która wywodzi, że ustawodawca określając wymagania sprzętowe jako "ruchoma bieżnia elektryczna oraz cykloergometr rowerowy" chciał jedynie uniknąć oddzielnych zapisów dla sprzętu służącego do poszczególnych badań, co jednakże nie oznacza, że świadczeniodawca te badania ma realizować. Odnosząc się do takiej argumentacji organ podał, że zastosowany przez prawodawcę spójnik koniunkcji "oraz" jednoznacznie wyznacza obowiązek posiadania jednocześnie obu sprzętów, czyli zarówno ruchomej bieżni elektrycznej, jak i cykloergometru rowerowego. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, świadczeniodawcy nie przysługuje prawo do wyboru jednego, dowolnego sprzętu, przy pomocy którego będzie prowadził próbę wysiłkową, bowiem taki wybór naruszałby nie tylko przepisy prawa obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, ale także de facto pozbawiałoby pacjentów uprawnienia do uzyskania jednego ze świadczeń gwarantowanych. W tym aspekcie rolą i obowiązkiem świadczeniodawcy jest spełnienie warunków wymaganych zgodnie z zapisami określonymi rozporządzeniem ambulatoryjnym, bowiem to nie świadczeniodawca, a Minister Zdrowia dokonuje wyboru świadczeń i zasobów, jakimi te świadczenia będą na rzecz pacjentów realizowane. Wskazano przy tym, że możliwość posiadania w wyposażeniu bieżni lub cykloergometru została przewidziana przez Ministra Zdrowia w przypadku innego rodzaju i zakresu świadczeń gwarantowanych, tj. w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2018r. poz. 465 ze zm.). W tym przypadku wymóg dotyczący wyposażenia do wykonywania prób wysiłkowych został określony jako: "3 b) zestaw do wykonywania prób wysiłkowych (cykloergometr lub bieżnia)." Przy kontraktowaniu świadczeń w takim zakresie nie ulega wątpliwości, że świadczeniodawca ma dysponować jednym ze sprzętów, zgodnie z wolą ustawodawcy, jednakże takie alternatywne pojmowanie wymagań nie ma zastosowania w postępowaniu konkursowym w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie kardiologii. Podniesiono, że oferta złożona przez K. została przez komisję konkursową poddana szczegółowej analizie spełniania warunków wymaganych na takich samych zasadach jak oferta strony skarżącej, gwarantujących zachowanie zasady równego traktowania oferentów i poszanowanie uczciwej konkurencji. Dokumentacja postępowania konkursowego potwierdza spełnienie przez tego oferenta warunków wymaganych określonych w rozporządzeniu ambulatoryjnym oraz warunków zawierania i realizacji umów określonych zarządzeniem Prezesa NFZ zgodnie z dyspozycją art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez wykazanie zasobów własnych lub w ramach umów zawartych z podwykonawcami. W ofercie K. został przedstawiony niezbędny w przedmiotowym zakresie personel - przez wykazanie lekarza specjalisty w dziedzinie kardiologii oraz pielęgniarki, wymaganej do realizacji badań wysiłkowych serca. Oferent ten wykazał posiadanie w lokalizacji elektrokardiografu i echokardiografu, zapewnił wymagany dostęp do badań laboratoryjnych i mikrobiologicznych wykonywanych w medycznym laboratorium diagnostycznym wpisanym do ewidencji Krajowej Rady Diagnostów Laboratoryjnych, RTG, Holtera EKG, ABPM, echokardiografii z opcją Dopplera. Jednocześnie przedstawił pełny potencjał sprzętowy wymagany przez ustawodawcę do badań wysiłkowych serca w tym: ruchomą bieżnię elektryczną oraz cykloergometr rowerowy, a także defibrylator w ramach zestawu do reanimacji. Zgodność oferty ze stanem faktycznym została dodatkowo sprawdzona podczas weryfikacji tego oferenta w miejscu udzielania świadczeń w dniu [...] września 2018 r., co potwierdzają szczegółowo załączniki nr 1 i 2 do dokumentu o nazwie "Wynik weryfikacji oferenta", sporządzone podczas weryfikacji przez komisję konkursową. W związku z powyższym nie znajdują uzasadnienia wątpliwości strony skarżącej w zakresie niespełniania przez K. wymogów konkursowych. W odpowiedzi na zarzut naruszenia zasady jawności postępowania wyrażonej art. 135 ustawy, skutkującej uniemożliwieniem stronie skarżącej weryfikacji spełniania wymogów przez kontroferenta, wskazano że zgodnie z art. 135 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy, oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Również § 11 warunków postępowania wskazuje w ust. 1, że "Oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę", ustalając jednocześnie w ust. 2, że zastrzeżenie tych informacji następuje w formie pisemnej, w szczególności przez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 8 do warunków postępowania. W przedmiotowym postępowaniu konkursowym informacje zawarte w ofercie K. zostały zastrzeżone w zakresie wyznaczonym przez niego "Oświadczeniem oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy" z dnia [...] sierpnia 2018 r., z zachowaniem zasady określonej w § 11 ust. 4 warunków postępowania, iż zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać, w sposób niebudzący wątpliwości, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy i nie może mieć charakteru zastrzeżenia generalnego. Akta zostały udostępnione stronie skarżącej zgodnie z art. 135 ustawy, z uwzględnieniem tego zastrzeżenia. Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013 r. w sprawie I OSK 455/13 organ podał, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. W przedmiotowej sprawie oba elementy zostały zachowane. Oferent wskazał konkretnie informacje, na które chce nałożyć klauzulę, oraz złożył w tym celu stosowne oświadczenie. Skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w zarządzeniu Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego, to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących regulacji (wyrok: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 marca 2017 r., II GSK 1784/15). Dlatego też, zdaniem organu, nieuzasadnione jest twierdzenie strony skarżącej, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy uniemożliwia ocenę i weryfikację oferty K.. Oferta ta podlegała bowiem stosownej weryfikacji zarówno przez komisję konkursową, jak i przez organ odwoławczy. Cała oferta jest włączona do akt postępowania administracyjnego, co umożliwia organowi kompleksową ocenę jej treści oraz prawidłowości działań komisji konkursowej, jednakże stronie skarżącej jako stronie postępowania jest ona udostępniana z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy. Dodatkowo podkreślono, że każdy ze świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu składa stosowne oświadczenie, iż zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów, nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Oświadczenie powyższej treści zostało również złożone przez stronę skarżącą. Przystępując do konkursu Szpital wiedział zatem, jakie są warunki skutecznego w nim uczestnictwa. Obu świadczeniodawcom zostały stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. Zdaniem organu analiza czynności dokonanych przez komisję konkursową w trakcie postępowania pozwala stwierdzić, że nie doszło do naruszenia tych zasad. Wyeliminowanie z dalszej części postępowania konkursowego oferty strony skarżącej, która zgodnie z obowiązującymi w przedmiotowym zakresie regulacjami prawnymi nie spełniała wymaganych warunków, jest potwierdzeniem przestrzegania zasad równego traktowania oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, w szczególności mając na uwadze kontroferenta, który wymagania spełniał. Odmienne stanowisko prowadziłoby do naruszenia reguł postępowania jednakowych dla oferentów oraz nieuprawnionych odstępstw na korzyść jednego z nich. Skargę na tę decyzję do sądu administracyjnego złożył Szpital Powiatowy w Z. Sp z o.o. i zarzucił naruszenie: I. przepisów prawa materialnego w zakresie art. 148 ustawy, przez niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu polegające na uznaniu, że jego oferta podlegała odrzuceniu, z uwagi na niespełnienie warunków formalnych w sytuacji, gdy: 1. jego oferta spełniała wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia, jak również w zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia gdyż Szpital: - przedstawił udokumentowaną dyspozycję lekarza specjalisty chorób wewnętrznych do dokonywania prób wysiłkowych niezbędnych do realizacji świadczeń w kontraktowym zakresie; - dysponował sprzętem niezbędnym do przeprowadzenia badania w postaci: bieżni oraz zestawu do prób wysiłkowych. 2. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej zawiera jednakowe warunki do realizacji trzech badań diagnostycznych, tj. badania wysiłkowego na bieżni ruchomej, badania wysiłkowego serca na ergometrze rowerowym i badania wysiłkowego izotopowego z talem - z lub bez stymulacji przezprzełykowej, z czego wynika, że świadczeniodawca przystępujący do konkursu, nie ma obowiązku wykonywać badań na wszystkich urządzeniach wskazanych w rozporządzeniu, a ma dysponować urządzeniem pozwalającym wykonać badanie diagnostyczne w zakresie ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, w zakresie kardiologii co strona skarżąca wykazała. 3. żądanie przedstawienia przez oferenta możliwości wykonywania badań na urządzeniu cykloergometru rowerowego do badań wysiłkowych serca nie wynika z ww. rozporządzenia, które dotyczy możliwości wykonania badań na jednym ze wskazanych urządzeń, w związku z czym oferent przy prawidłowej wykładni przepisów nie musi dysponować wszystkimi urządzeniami wymienionymi w tym rozporządzeniu. II. przepisów prawa materialnego w zakresie art. 135 ustawy, przez naruszenie zasady jawności postępowania i wyłączenie stronie skarżącej możliwości zapoznania się z ofertą spółki K. jak również z ustaleniami organu oceniającymi ofertę tej spółki, które to naruszenia skutkowały nieuprawnionym odrzuceniem oferty Szpitala i wyborem oferty spółki K. do zawarcia umowy w zakresie ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie kardiologii. Wskazując na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania wraz ze zwrotem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podano, że w złożonej ofercie nie wykazano cyklomergometru do badań wysiłkowych serca, z uwagi na fakt, iż w ocenie strony skarżącej w rozporządzeniu ambulatoryjnym wskazano jedynie warunki realizacji badań diagnostycznych, co nie znaczy, że świadczeniodawca przystępujący do konkursu ofert ma je wszystkie wykonywać w procesie diagnostycznym, a co za tym idzie dysponować sprzętem do ich wykonywania. Zatem, gdyby ustawodawca wymagał od oferentów posiadania cykloergometru, zostałoby to jednoznacznie określone w rozporządzeniu. Zarzucono, że odrzucenie oferty strony skarżącej doprowadziło do rozstrzygnięcia konkursu naruszającego zasady określone w art. 148 ustawy, dotyczące zasad porównywania ofert, w wyniku czego rozstrzygnięcie konkursu nastąpiło przez wybranie oferty i zawarcie umowy z "K.". Nadto w postępowaniu naruszono również zasadę jawności, gdyż organ bezpodstawnie wyłączył możliwość zapoznania się z ofertą spółki K.. Organ wyłączył z jawności również własne ustalenia co do oceny oferty jak i możliwości spełnienia wymogów formalnych. Wyłączenie jawności uniemożliwiające weryfikację oferty jest naruszeniem art. 135 ustawy, z uwagi na rozszerzającą interpretację tajemnicy przedsiębiorstwa, która niniejszym postępowaniem doprowadziła do wyłączenia jawności ustaleń organu co do poprawności oferty. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jej zarzuty i argumenty nie podważają legalności kwestionowanej decyzji. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1510 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa). Unormowania tego aktu dają podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a także sprawowania kontroli i nadzoru nad finansowaniem i realizacją tych świadczeń, jak również są podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Narodowego Funduszu Zdrowia we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Wymaga podkreślenia, że ustawodawca stworzył bardzo sformalizowany tryb przeprowadzenia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W myśl art. 139 ust. 1 ustawy zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy, określa nadto przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Konkurs ofert jest szczególnego rodzaju odmianą przetargu, który składa się z dwóch części: jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ustawy, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku, gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego. Należy więc przyjąć, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy K.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Jak stanowi art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i art. 154 ustawy. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nie administracyjnej, wymienione są w art. 153 ustawy (protest). Z kolei środki, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym w art. 154 ustawy. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Należy jednakże zauważyć, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do ujawnienia i wyjaśnienia wszelkich okoliczności związanych z oceną spełnienia wymagań stawianych w ogłoszeniu. Przyjąć należy, że zadaniem organu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że strona skarżąca w pierwszej kolejności skorzystała z procedury złożenia protestu a następnie złożyła odwołanie. Strona skarżąca kwestionowała czynność w postaci odrzucenia jej oferty, która miała miejsce w dniu [...] września 2018 r. Z treści art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. Te szczegółowe warunki wynikają z zarządzeń Prezesa NFZ. W przedmiotowej sprawie chodzi o zarządzenie nr 18/2017/DSOZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zarządzenie nr 22/2018/DSOZ z dnia 14 marca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, które to przepisy prawa oferent przyjął do wiadomości, przystępując do postępowania konkursowego. Zdaniem Sądu, komisja konkursowa nie naruszyła przepisów prawa odrzucając ofertę strony skarżącej. Zgodnie z "Wykazem świadczeń gwarantowanych w przypadku porad specjalistycznych oraz warunkami ich realizacji", stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz.U. z 2016 r., poz. 357 ze zm.; dalej powoływane jako rozporządzenie ambulatoryjne) jednym z warunków niezbędnych do realizacji porad specjalistycznych w zakresie kardiologii (lp. 14 wykazu), w części dotyczącej dostępności do badań lub procedur medycznych świadczeń jest "dostęp do: (...) 6) elektrokardiografii wysiłkowych serca". Zgodnie zaś z "Wykazem świadczeń gwarantowanych w przypadku badań diagnostycznych oraz warunków ich realizacji", stanowiącym załącznik nr 2 do rozporządzenia ambulatoryjnego (część III), w wymaganiach dotyczących realizacji badań wysiłkowych serca, prawodawca określił niezbędne wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną w sposób następujący: "1) ruchoma bieżnia elektryczna oraz cykloergometr rowerowy (...)". Słusznie zdaniem Sądu organ stwierdził, że zastosowany przez ustawodawcę spójnik koniunkcji "oraz" wyznacza obowiązek posiadania jednocześnie obu sprzętów, czyli zarówno ruchomej bieżni elektrycznej, jak i cykloergometru rowerowego. Świadczeniodawcy nie przysługuje prawo do wyboru jednego, dowolnego sprzętu, przy pomocy którego będzie prowadził próbę wysiłkową. Tymczasem strona skarżąca w części V formularza ofertowego "Wykaz zasobów" wykazała w poz. 7 bieżnię ruchomą i w poz. 8 zestaw do prób wysiłkowych w postaci ruchomej bieżni elektrycznej. Strona skarżąca nie wykazała w ofercie cykloergometru do badań wysiłkowych serca. Nadto w cz. II formularza ofertowego "Wykaz podwykonawców" nie wykazała podwykonawcy, który realizowałby próby wysiłkowe serca za pomocą tego urządzenia. W ocenie Sądu w świetle powyższych okoliczności faktycznych zasadnie w sprawie niniejszej przyjęto, że na datę złożenia oferty strona skarżąca nie spełniała wymaganego warunku dotyczącego posiadania zarówno ruchomej bieżni elektrycznej, jak i cykloergometru rowerowego i w związku z tym oferta strony skarżącej zasadnie została odrzucona. Słusznie wskazał organ, że obowiązek spełnienia warunków wymaganych musi nastąpić w momencie złożenia oferty o czym strona skarżąca wiedziała. Potwierdziła bowiem spełnianie warunków wymaganych w części VIII formularza ankietowego, udzielając odpowiedzi "Tak" na zapytanie 5.1.1 "W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania". Termin związania ofertą został ściśle określony w § 18 ust. 4 warunków postępowania, który stanowi, że "Po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania". Oświadczenie to, jak słusznie stwierdził organ, potwierdza świadomość strony skarżącej co do konieczności spełniania warunków wymaganych na dzień związania ofertą. Zasadnie organ stwierdził, że dopuszczenie oferty strony skarżącej do dalszych etapów postępowania, jako oferty niespełniającej warunków obligatoryjnie wymaganych, stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu komisja konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym przede wszystkim stronie skarżącej, zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Podnieść należy, że postępowanie konkursowe jest postępowaniem otwartym, każdy świadczeniodawca może złożyć ofertę na dane postępowanie, przy czym sam tę ofertę kreuje w oparciu o warunki wskazane w ogłoszeniu o postępowaniu. Świadczeniodawca, chcący złożyć ofertę na dane postępowanie, zobowiązany jest do zapoznania się z przepisami prawa, które w sposób oczywisty wskazują na wymogi, jakie musi spełniać, by jego oferta została zakwalifikowana do danego postępowania, a więc musi spełniać warunki konieczne, w przeciwnym wypadku jego oferta zostanie przez komisję konkursową odrzucona. Komisja konkursowa w niniejszym postępowaniu stosowała takie same kryteria, określone przez przepisy prawa, w stosunku do każdego oferenta z osobna, w tym m.in. w stosunku do strony skarżącej. Odrzucenie przez organ oferty strony skarżącej, nie jest przejawem naruszenia dyrektywy równego traktowania, bowiem to oferent, kreując swoją ofertę sam decyduje, jakie informacje zostaną w niej zawarte. Zdaniem Sądu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym oferenta, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy. Co prawda w ocenie Sądu naruszono zasadę jawności, lecz naruszenie to nie miało wpływu na ocenę możliwości zawarcia ze stroną skarżąca umowy. Przepis art. 135 ust. 1 ustawy formułuje zasadę jawności umów oraz ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oznacza to, że co do zasady informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców w postępowaniach o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być ujawnione świadczeniodawcom (podmiotom konkurującym), w szczególności przez umożliwienie im wglądu do tych ofert. Z zakresu jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę (art. 135 ust. 2 ustawy). Utajnienie poszczególnych elementów oferty zostało zatem obwarowane łącznie dwoma wymogami: tj. tajemnicą przedsiębiorcy oraz zastrzeżeniem tego rodzaju informacji przez świadczeniodawcę. Zastrzeżenie określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. To, czy taka sytuacja ma miejsce powinno zostać zweryfikowane przez organ, a nie bezkrytycznie przyjęte za świadczeniodawcą, który zastrzegł określone informacje. W przeciwnym wypadku świadczeniodawca mógłby zastrzec niemal wszystkie informacje zawarte w ofercie powołując się na tajemnice przedsiębiorcy, a organ zobligowany byłby do utajnienia tych informacji. Taka zaś sytuacja podważałaby zasadę jawności oraz uniemożliwiała realizację celu regulacji zawartej w art. 135 ustawy. Zdaniem Sądu, istotnie o zastrzeżeniu informacji decyduje sam świadczeniodawca, niemniej to zastrzeżenie dotyczyć może zgodnie art. 135 ust. 2 ustawy tylko informacji rzeczywiście stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. To zaś powinno podlegać weryfikacji organu, a nie stanowić automatyczną i bezrefleksyjną konsekwencję dokonanego przez świadczeniodawcę zastrzeżenia. W przeciwny wypadu zasada jawności określona w art. 135 ust. 1 ustawy zostałby całkowicie wypaczona. Zasada jawności w szczególności dotyczy elementów bezpośrednio pozwalających ocenić spełnienie kryteriów porównawczych składanych ofert. Kryteria te reguluje art. 148 ustawy, stanowiąc, że o wyborze oferty decydują w szczególności takie czynniki, jak: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, a także cena i liczbę oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej musi mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta (wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., I OSK 2130/14, lex nr 1989876; wyrok WSA w Bydgoszczy z 6 września 2017 r., II SA/Bd 345/17, lex nr 2383488). Zastrzeżenie tych wszystkich informacji de facto oznaczałoby, że strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy. Dlatego też ze szczególną ostrożnością należy odnosić się do dokonanego przez świadczeniodawcę zastrzeżenia informacji objętych ofertą i starannie zbadać, czy celem zastrzeżenia jest ochrona tajemnicy przedsiębiorcy czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty innego świadczeniodawcy. W sytuacji natomiast zgłoszenia zarzutu dotyczącego zakresu zastrzeżonych informacji, organ powinien szczególnie wnikliwie odnieść się do niego w uzasadnieniu decyzji. W sprawie niniejszej informacje zastrzeżone przez kontroferenta jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały w żaden sposób zweryfikowane przez organ. Automatycznie zastrzeżono dostęp do tych informacji stwierdzając, że decyzja w tym zakresie należy do świadczeniodawcy. Tymczasem zastrzeżenie to powinno być zweryfikowane przez organ tym bardziej, że zarzut naruszenia zasady jawności był podnoszony w odwołaniu. Weryfikacji takiej jednak zabrakło. Przy czym naruszenie to w okolicznościach sprawy niniejszej nie spowodowało uszczerbku w interesie prawnym strony skarżącej. Oferta strony skarżącej została bowiem odrzucona z powodu nie spełnienia warunku wymaganego w postaci posiadania cykloergometru do badań wysiłkowych serca. W sprawie niniejszej nie doszło do etapu oceny elementów decydujących o spełnieniu kryteriów porównawczych. Mając powyższe na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 1302 ze zm.) skargę oddalił.