I SA/Bd 667/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Halina Adamczewska-Wasilewicz Sędziowie sędzia WSA Jarosław Szulc asesor WSA Joanna Ziołek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi G. Ś. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia 17 listopada 2021 r. nr WR-IV-U.433.333.7.2020, 93333/11/2021 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę Decyzją z dnia [...] listopada 2021 r. Zarząd Województwa [...] w T. (dalej: "Zarząd", "organ") na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.; dalej: "u.f.p.") w zw. z art. 104 § 1 u stawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; dalej: "k.p.a.") zobowiązał G. Ś. ("Gmina", "Strona", "Skarżąca") do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej: "u.p.z.p."). Decyzja obejmowała konieczność zwrotu dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek Strony, tj. [...] grudnia 2019 r., do dnia zwrotu środków na rachunek Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...]. Dofinansowanie zostało udzielone w związku z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 pn. Utworzenie nowych miejsc opieki nad dziećmi do lat 3 w Żłobku Miejskim w Ś. przy ul. [...] na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. (dalej: "Umowa o dofinansowanie"). Zarząd Województwa [...] podał, że w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę mebli i wyposażenia do żłobka przy ul. [...] w Ś., Gmina w umowie zawartej z wykonawcą dokonała modyfikacji zapisu dotyczącego terminu realizacji zamówienia. W § 2 ust. 1 umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2019 r. termin wykonania zamówienia został określony na 9 tygodni od podpisania umowy z wyjątkiem dostawy i montażu urządzeń na plac zabaw, której termin wykonania ustalony został jako nie późniejszy niż [...] kwietnia 2020 r. Natomiast we wzorze umowy, który stanowił załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) termin realizacji zamówienia określono na 9 tygodni od podpisania umowy. Powyższe stanowi zatem naruszenie art. 140 ust. 1 u.p.z.p., ponieważ w umowie zawartej z wykonawcą został wskazany inny termin na realizację zamówienia niż ten, który został wskazany w ofercie tj. termin został wydłużony do [...] kwietnia 2020r. (w części dotyczącej placu zabaw). Modyfikacja zapisu dotycząca terminu realizacji zamówienia ma charakter istotny, gdyż zgodnie z art. 140 ust. 1 u.p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy, który wynika z umowy powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Oznacza to zatem, że umowa zawarta w drodze przetargu może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, która została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą. W opinii Zarządu, wprowadzona zmiana doprowadziła do uprzywilejowania wybranego wykonawcy, ponieważ wiedza o możliwości wydłużenia terminu wykonania zamówienia mogłaby wpłynąć na treść oraz liczbę złożonych ofert. Strona dopuściła więc do powstania nieprawidłowości finansowej w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z tym, że Gmina nie przeprowadziła postępowania zgodnie z u.p.z.p., co było niezgodne z zapisami Umowy o dofinansowanie, Zarząd Województwa [...] za uzasadnione uznał zobowiązać Stronę do zwrotu środków - nałożenia na Stronę korekty finansowej. Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) i zgodnie z załącznikiem do ww. rozporządzenia, tj. tabelą określającą stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości określono kategorię nieprawidłowości indywidualnej najbliższej rodzajowo w zakresie prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty (pkt 23), w przypadku której zastosowanie ma korekta finansowa w wysokości 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Po przeanalizowaniu charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości Zarząd stwierdził, że gdyby treść oferty została zmodyfikowana jeszcze przed upływem terminu składania ofert (nie doszłoby zatem do naruszenia art. 140 ust. 1 u.p.z.p.) do postępowania mogłyby przystąpić inne podmioty, a co za tym idzie mogłoby dojść do finansowania wydatku w wyższej wysokości. Stawką współmierną do nieprawidłowości jest zatem w ocenie organu stawka 25%. W związku z powyższym do zakwestionowanych wydatków w wysokości [...] zł zastosowano korektę w kwocie [...]zł ([...] zł = 25% x [...] zł). Jednocześnie proporcjonalnemu pomniejszeniu uległa wartość kosztów pośrednich rozliczanych stawką ryczałtową 15% wskazaną w umowie nr [...] o dofinansowanie projektu z dnia [...] sierpnia 2019 r., które w stosunku do wskazanej powyżej kwoty rozliczono w wysokości [...] zł (w całości poniesione z dofinansowania). W stosunku do kosztów pośrednich rozliczonych w ramach dofinansowania korekta zgodnie ze wskazanym wzorem wyniosła [...] zł ([...] zł = 25% x [...] zł). Mając na uwadze powyższe ustalenia, Zarząd Województwa [...] stwierdził, iż kwota dofinansowania przypadająca do zwrotu wynosi łącznie [...] zł W skardze Gmina wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 140 u.p.z.p. polegające na zobowiązaniu Skarżącej do zwrotu części dofinansowania w wysokości określonej w decyzji wobec niezaistnienia przesłanek wynikających z treści przepisu, tj. wydatkowania środków niezgodnie z zapisami Umowy o dofinansowanie oraz naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p.; - art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 u.f.p. w związku z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz § 4 ust. 6 umowy przez ich błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzenie faktu naruszenia procedury wydatkowania środków, a co za tym idzie dokonanie korekty finansowej w uznanej przez organ wysokości (oraz jej pomniejszenie) nie może opierać się na uznaniu organu, mimo że organ ustalił i uzasadnił fakt naruszenia procedury wydatkowania środków po czym dokonał obniżenia korekty finansowej do 5%, bowiem wykazał, że umowę mimo wprowadzenia zmiany wykonano zgodnie z terminem pierwotnie określonym w SIWZ i projekcie umowy, następnie przyjmując korektę w wysokości 25% bez jej obniżenia, mimo zaistnienia do tego przesłanek (wcześniej wskazanych przez sam organ), opierając się li tylko wyłącznie na stanowisku innego organu, tj. Krajowej Administracji Skarbowej, zaprezentowanego w innym postępowaniu; - art. 140 ust. 1 u.p.z.p. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że dokonana przez Skarżącą zmiana w umowie polegająca na wprowadzeniu zabezpieczenia jakości wykonania i bezpieczeństwa użytkowania urządzeń (zmiana terminu montażu) doszło do zmiany zakresu świadczeń, a tym samym zaburzenia równowagi ekonomicznej, wpływając w ten sposób na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie; - § 19 ust. 2 Umowy o dofinansowanie w zw. z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień oraz załącznika do tego rozporządzenia określającego stawki procentowe stosowane przy obniżeniu korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości, przez niezastosowanie obniżenia stawki 25% do stawki 10% lub 5% w sytuacji wystąpienia przesłanek obniżenia korekty, tj. charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz faktu zakończenia prac w terminie 9 tygodni od dnia zawarcia umowy, a więc zgodnie z zapisami SIWZ oraz projektu umowy; - art. 144 ust. 1 ppkt 5 u.p.z.p. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że dokonana w umowie zmiana miała charakter istotny, będący podstawą zastosowania korekty finansowej względem Skarżącej; - przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez ten organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, art. 77 k.p.a., w szczególności przez zaniechanie ustalenia wpływu dokonanej (nieistotnej) zmiany warunków umowy na sposób jej wykonania, w zakresie, w jakim dokonana przez Skarżącą zmiana w istocie nie miała wpływu na sposób wykonania umowy przewidziany w warunkach zamówienia, tj. wykonania umowy przez wykonawcę w terminie, a tym samym do braku podstaw do zastosowania korekty finansowej w ustalonej przez organ wysokości 25 % przekazanych środków; ewentualnie, w przypadku uznania, iż doszło do naruszenia procedur (zmiana treści umowy) przy wykorzystaniu dofinansowania, braku obniżenia wysokości korekty finansowej do wysokości 10% lub 5 %. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W piśmie z dnia [...] lutego 2022 r. Gmina podtrzymała swoją argumentację zawartą w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 15 marca 2022 r., sygn. akt I SA/Bd 58/22, stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "NSA") wyrokiem z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt I GSK 1388/22, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę WSA w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania. NSA wskazał, że art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 107 § 1 pkt 8 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dostrzegł tego przepisu szczególnego, co oznacza że jego stanowisko co do obarczenia zaskarżonej decyzji kwalifikowaną wadą w postaci rażącego naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jest nieuzasadnione. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje. Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634; dalej: "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd rozpoznając sprawę w wyżej przedstawionych uwarunkowaniach prawnych stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Zarząd w postępowaniu poprzedzającym zaskarżoną decyzję nie naruszył przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W przekonaniu Sądu, nie ma wątpliwości co do zasadności zaskarżonej decyzji. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ponad wszelką wątpliwość ustalono bowiem okoliczności uzasadniające zastosowanie tej sankcji administracyjnej. Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Zarząd i przyjmuje je za własne. Należy też podkreślić, że Zarząd dokonał wnikliwej i trafnej wykładni stosowanych przepisów prawa krajowego i unijnego, jak również na poparcie swych tez przywołał szereg adekwatnych orzeczeń sądów administracyjnych i TSUE. Trafne były w szczególności wnioski organu co do tego, że w okolicznościach sprawy niniejszej doszło do nieprawidłowości w postaci naruszenia przepisu art. 140 ust. 1 u.p.z.p. (w brzmieniu adekwatnym dla rozpoznania niniejszej sprawy - Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis ten stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę mebli i wyposażenia, w tym placu zabaw, do żłobka przy ul. [...] w Ś., Gmina w umowie zawartej z wykonawcą dokonała modyfikacji zapisu dotyczącego terminu realizacji zamówienia. W § 2 ust. 1 umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2019 r. termin wykonania zamówienia został określony na 9 tygodni od podpisania umowy za wyjątkiem dostawy i montażu urządzeń na plac zabaw, której termin wykonania ustalony został jako nie późniejszy niż [...] kwietnia 2020 r. (k. 29 akt administracyjnych). Natomiast we wniosku o dofinansowanie projektu (k. 46 akt administracyjnych) w tabeli na stronie 15-16 wskazano, że zakup mebli i wyposażenia niezbędnego do funkcjonowania żłobka, a także placu zabaw, będzie odbywać się w okresie od listopada 2019 r. do stycznia 2020 r. Wniosek o dofinansowanie projektu stanowił załącznik do Umowy o dofinansowanie (k. 45 akt administracyjnych) zawartej pomiędzy Gminą a Województwem [...]. Zgodnie z zapisami Umowy o dofinansowanie realizacja przedsięwzięcia w niej opisanego powinna następować m.in. zgodnie z tym wnioskiem o dofinansowanie (§ 4) oraz zgodnie z u.p.z.p. a także zgodnie z zasadą konkurencyjności (§ 19 ust. 2). Wskazać przy tym należy, że w protokole nr [...] z dnia [...] października 2019 r. z posiedzenia komisji przetargowej (k. 35 akt administracyjnych) wskazano, jakie podmioty wzięły udział w postępowaniu oraz jakie warunki wykonania umowy zostały przez te podmioty przedstawione. Obydwu wykonawców biorących udział w przetargu wskazało, że termin wykonania umowy wynosi "9 tygodni od podpisania umowy". W przedmiotowej sprawie Skarżąca nie kwestionuje, iż doszło do modyfikacji umowy - został wprowadzony dodatkowy zapis mówiący, iż termin wykonania umowy to 9 tygodni, za wyjątkiem dostawy i montażu urządzeń placu zabaw. Zdaniem Skarżącej zapis ten był związany z koniecznością zabezpieczenia się na wypadek niekorzystnych warunków zimowych, gdyż montaż urządzeń wymagał wylania betonowych fundamentów, co w przypadku wystąpienia mrozów uniemożliwiałoby wykonawcy zapewnienie odpowiedniej gwarancji jakości wykonanej usługi, a zamawiającemu – Skarżącej - bezpieczeństwo użytkowania urządzeń. Skarżąca podkreśliła, że w związku z tym, iż mrozy nie wystąpiły, wykonawca zrealizował umowę w pierwotnie ustalonym terminie, tj. 9 tygodni, zgodnie z SIWZ i projektem umowy. Zmiana umowy nie dotyczyła zakresu dostaw, zakresu prac montażowych, ani wartości zamówienia (k. 7 verte akt sądowych). W ocenie Sądu dokonana przez Gminę zmiana terminu z okresu "listopad 2019 r. - styczeń 2020 r." (zgodnie z tabelą ze strony 15-16 wniosku o dofinansowanie) na "nie później niż [...] kwietnia 2020 r." (jak w umowie z wykonawcą) stanowiła naruszenie art. 140 ust. 1 u.p.z.p. Słusznie organ wskazał na to, że zakres świadczenia wykonawcy, który wynika z umowy powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W przedmiotowej sprawie Gmina zawarła jednak umowę z wykonawcą na warunkach odmiennych od tych, jakie zostały określone w złożonej przez wybranego wykonawcę ofercie. Słusznie organ wskazał przy tym, iż zmiany nieistotne umowy to takie, które nie wpłynęłyby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie i w konsekwencji na wynik postępowania. Jednak nie taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie bowiem gdyby zmiana (wydłużenie) terminu realizacji umowy z wykonawcą była wprowadzona jeszcze na etapie składania ofert przez wykonawców to wybór wykonawcy mógłby być inny. Termin realizacji zamówienia mógł być bowiem jednym z czynników determinujących krąg wykonawców, którzy składali oferty w postępowaniu lub też potencjalnie mogliby je złożyć. Równocześnie słusznie w ocenie Sądu organ wskazał, że nie zaszła żadna inna z okoliczności wskazanych w art. 144 u.p.z.p., która umożliwiłaby dokonanie zmiany zapisów umowy. W szczególności – odnosząc się wprost do zarzutu Skarżącej o nieprawidłowej wykładni art. 144 ust. 1 ppkt 5 u.p.z.p., wskazać należy, że przepis ten stanowi, iż zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e. Stosownie natomiast do art. 144 ust. 1e u.p.z.p. zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli: 1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu; 2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej, d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4. W ocenie Sądu przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy organ słusznie uznał dokonaną przez Skarżącą zmianę za istotną, ponieważ wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy wypełniało treść art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) u.p.z.p. Zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Skarżącej, że do umowy został wprowadzony dodatkowy zapis mówiący, iż termin wykonania umowy to 9 tygodni, za wyjątkiem dostawy i montażu urządzeń placu zabaw jako zabezpieczenie na wypadek niekorzystnych warunków zimowych, gdyż montaż urządzeń wymagał wylania betonowych fundamentów, co w przypadku wystąpienia mrozów uniemożliwiałoby to wykonawcy zapewnienie odpowiedniej gwarancji jakości wykonanej usługi, a Skarżącej bezpieczeństwo użytkowania urządzeń (k. 6 verte akt sądowych). Zdaniem Sądu jednak słusznie organ ocenił, że gdyby wydłużenie terminu zostało zaproponowane na etapie przyjmowania ofert wykonawców, to mogłoby to wpłynąć na większą ilość złożonych ofert. Tymczasem wydłużenie terminu zostało dokonane w drodze niedozwolonych przez prawo negocjacji pomiędzy Skarżącą a wybranym wykonawcą. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13). Zdaniem Sądu powyższe wyjaśnienie pozostaje adekwatne na gruncie niniejszej sprawy a przytoczone poglądy tut. Sąd podziela. W ocenie Sądu w stanie faktycznym sprawy zachodziły podstawy do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości i wynikającym z przepisów prawa obowiązkiem organu było nałożenie stosownej korekty oraz zobowiązanie Skarżącej do zwrotu środków. Za nieuzasadniony uznać należało przy tym zarzut skargi dotyczący naruszenia §19 ust. 2 Umowy o dofinansowanie. W ocenie Sądu w związku z naruszeniem przepisów prawa oraz zapisów Umowy o dofinansowanie organy prawidłowo ustaliły wysokość korekty, stosując w tym zakresie stawkę 25% określoną w pkt 23 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.). Zgodnie z pkt 23 załącznika do ww. rozporządzenia dotyczy on prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, przy czym naruszenie polega na dokonywaniu w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą. Stawka obniżenia przy wystąpieniu wskazanego naruszenia wynosi 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Zdaniem Sądu organ prawidłowo zakwalifikował uzgodnienie pomiędzy Skarżącą a wykonawcą zmiany terminu wykonania prac jako wypełniające treść pkt 23 załącznika do ww. rozporządzenia. W konsekwencji powyższego uprawnione było zastosowanie przez organ stawki obniżenia wskazanej w pkt 23 załącznika do ww. rozporządzenia. Nie budzi przy tym zastrzeżeń Sądu przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentacja organu wskazująca na konieczność zastosowania stawki 25%, a nie 10% lub 5%. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawiono też sposób wyliczenia korekty. Wyliczenie to nie nasuwa wątpliwości. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi zmierzających do podważenia zasadności zastosowania względem Gminy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., wskazać należy, że przepis ten stanowi, że w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. Stosownie natomiast do treści art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Mając powyższe na uwadze Zarząd był uprawniony i zobowiązany do orzeczenia o zwrocie tych środków w sposób określony w zaskarżonej decyzji w sytuacji stwierdzenia naruszenia procedur. Wydanie zaskarżonej decyzji zostało poprzedzone wezwaniem z dnia [...] maja 2021 r. (k. 12 akt administracyjnych), na które Gmina odpowiedziała pismem z dnia [...] maja 2021 r. (k. 11 akt administracyjnych). Zaskarżona decyzja została natomiast wydana [...] listopada 2021 r. Odnosząc się do dalszych zarzutów Skarżącej sformułowanych w skardze, należy wskazać, że Zarząd zastosował prawidłową wykładnię art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.p.z.p., przyjmując, że wprowadzone przez Gminę do umowy z wykonawcą zmiany w zakresie terminu wykonania umowy, są po pierwsze istotne, po drugie były sprzeczne z określoną w złożonej przez wybranego wykonawcę ofercie. Prawidłowo również Zarząd zastosował wszystkie pozostałe powołane przepisy prawa materialnego, co musiało skutkować nałożeniem na Gminę obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami. Wreszcie Zarząd nie naruszył przepisów postępowania, należycie stosując się do reguł ustalonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. W szczególności zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący całokształt materiału dowodowego sprawy, dokonał swobodnej, a nie dowolnej, oceny dowodów, zgodnej z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Wskutek powyższego ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonej decyzji były prawidłowe, bowiem dokonane w umowie z wykonawcą przedłużenie terminu jej wykonania – gdyby nastąpiło na etapie składania ofert przez wykonawców - mogłoby wpłynąć na ilość złożonych ofert. Podsumowując należy wskazać, że w świetle powyższych okoliczności, zarzuty skargi Sąd uznał za niezasadne. Skarżąca nie miała racji w zasadniczych kwestiach spornych, a rację miał Zarząd we wszystkich aspektach kontrolowanej sprawy. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W będącej przedmiotem kontroli sądowej sprawie Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia [...] stycznia 2023 r. skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] stycznia 2024 r. (k. 101 akt sądowych). Wcześniej Skarżąca została poinformowana także o dostępie do informacji o sprawie w wykazie spraw sądowych e-Wokanda pod wskazanym adresem internetowym oraz o możliwości wypowiedzenia się w sprawie w terminie 10 dni od dnia doręczenia pisma (k. 100 akt sądowych). Należy zaznaczyć, że dopuszczalność rozpoznania spraw na posiedzeniach niejawnych w czasie obowiązywania obostrzeń związanych z epidemią COVID-19 była rozważana przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 26 lipca 2022 r. sygn. akt II FSK 1230/21, a wyrażone w nim poglądy tut. Sąd podziela. Orzeczenia, których sygnatury przywołano w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl J. Ziołek A. Adamczewska – Wasilewicz J. Szulc