I SA/Bd 820/21

Sygn. [...] I SA/Bd 820/21 Dnia 8 lutego 2022 r. POSTANOWIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Olesińska Sędziowie: Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Urszula Wiśniewska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 lutego 2022 r. sprawy ze skargi P. B. sp. z o.o. na czynność Marszałka Województwa w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia postanawia: 1. odrzucić skargę, 2. zwrócić P. B. sp. z o.o. ze Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego od skargi. P. K. S. w B. Sp. z o.o. ("Skarżąca", "Strona") wniosła skargę na czynność Marszałka Województwa, tj. wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług publicznych (Polska - T.: Usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego 2021/S 181-472232), wnosząc o jej uchylenie. Zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa Unii Europejskiej, tj. art. 5 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23.10.2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenie Rady EWG nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, polegające na zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy z podmiotem wewnętrznym i powierzenie wykonywania usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, których przedmiotem nie są wyłącznie potrzeby transportowe aglomeracji miejskich lub obszarów wiejskich, 2. przepisów prawa Unii Europejskiej, tj. art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23.10.2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenie Rady EWG nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, polegające na niezamieszczeniu wstępnego ogłoszenia informacyjnego dotyczącego umowy o świadczenie usług publicznych zamówienia; 3. przepisów prawa Unii Europejskiej, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 16.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, poprzez jej niezastosowanie, 4. przepisów prawa Unii Europejskiej, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 16.02.2014 r., w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, poprzez jej niezastosowanie, 5. art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 1371, dalej jako: "u.p.t.z") poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy na rok przed rozpoczęciem realizacji powierzonego zamówienia. W odpowiedzi na skargę organ podał, że w świetle art. 7 ust. 4 pkt 6u.p.t.z., zadania organizatora w przypadku województwa wykonuje marszałek województwa. Na marszałku województwa spoczywa ustawowy obowiązek planowania, organizowania i zarządzania publicznym transportem zbiorowym. Jak wskazuje art. 19 ust. 1 ustawy u.p.t.z., istnieją trzy możliwości wyboru operatora, w trybie: ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi albo art. 22 ust. 1 u.p.t.z., czyli w oparciu o uregulowania rozporządzenia (WE) 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.UrzUEL.2007.315.1, dalej: "rozporządzenie (WE) 1370/2007"). Art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z. daje organizatorowi możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku, gdy ma być ono wykonywane przez podmiot wewnętrzny. Marszałek województwa jest zobowiązany do zapewnienia występowania stabilnego systemu transportu zbiorowego, rownież w perspektywie długofalowej. Z tego względu, dbając o zapewnienie bezpiecznego i trwałego systemu publicznego transportu zbiorowego została podjęta decyzja o obłożeniu obowiązkiem świadczenia usług publicznych z zakresu publicznego transportu zbiorowego podmiotu wewnętrznego samorządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego. Organ wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1668 ze zm.) jest to jedno z zadań własnych samorządu województwa. Powyższe oraz fakt posiadania 100 % udziałów w spółce transportowej jest dostatecznym uzasadnieniem podjęcia decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych. Ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego zostało opublikowane na stronie internetowej BIP w dniu 27 maja 2021 r. Przewidywano w nim udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 22 ust. 1 pkt 2u.p.t.z. Ogłoszenie obejmowało 21 linii komunikacyjnych, a przewidywany termin zawarcia umowy określono na 01 czerwca 2022 r. W wyniku analizy potrzeb i możliwości zapewnienia transportu publicznego oraz w celu uzupełnienia braków w ogłoszeniu wynikających z obowiązków nałożonych art. 23 ust. 4 u.p.t.z. Wypełniając ww. obowiązek oraz potrzebę korekty tras, w dniu 14 września 2021 r. zostało zamieszczone zmienione ogłoszenie informacyjne z dnia 13 września 2021 r. Mając na względzie stan faktyczny organ wniósł o oddalenie skargi ze względu na niedotrzymanie terminu określonego w art. 60 u.p.t.z.: Skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Zdaniem organu termin 30 dni minął w dniu 26 czerwca 2021 r. Przepisy ustawy nie przewidują możliwości wniesienia skargi od zmiany ogłoszenia, które zostało zamieszczone zgodnie z art. 23 ust. 5 u.p.t.z., a mówiące, że w przypadku zmiany informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 i 5, organizator niezwłocznie zamieszcza ogłoszenie o tej zmianie. Przepis ten nie jest normą prawną ustanawiającą zamknięty katalog dopuszczalnych zmian w ogłoszeniu, tak jak przepis art. 23 ust. 4 nie jest katalogiem zamkniętym jakie informacje mogą się znaleźć w ogłoszeniu. Zmieniając termin zawarcia umowy organizator nie naruszył terminu określonego w art. 23 ust. 1 pkt 1, gdyż wydłużył go, co powinno być korzystne dla skarżącej Spółki. Organizator zachował rownież dyspozycję zawartą w art. 23 ust. 6 u.p.t.z., ogłoszenie zmienione ukazało się przed upływem 6 miesięcy od opublikowania pierwszego ogłoszenia. Odnosząc się natomiast do merytorycznych zarzutów wskazano, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007 właściwy organ lokalny lub grupa organów świadczących usługi publiczne w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego może bezpośrednio udzielać podmiotom wewnętrznym zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych. Oznacza to, że usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego będące przedmiotem zamówienia udzielonego bezpośrednio przez grupę właściwych organów lokalnych muszą być zintegrowane pod względem geograficznym, transportowym lub taryfowym na obszarze, który podlega właściwości tej grupy organów. Zakres geograficzny tego rodzaju usług podlegających kompetencji właściwego organu lokalnego lub grupy takich organów powinien zostać zdefiniowany w taki sposób, by w większości przypadków te usługi lokalne zaspokajały potrzeby aglomeracji miejskiej lub powiatu wiejskiego. Zamawiający spełnia te wymogi. Zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 w zakresie obszaru działania usług publicznych organ uznał za chybiony. Przewoźnik wskazuje, że obszar wskazany rozporządzeniem obejmuje aglomeracje bądź obszary wiejskie w sposób rozłączny. Jednocześnie organ podkreślił, że przepisy rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, jak i przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym dają prawo organizatorowi publicznego transportu swobodny wybór formy wyłonienia operatora, nie zastrzegając w tym zakresie żadnych wytycznych. Skorzystanie przez organizatora z gwarantowanego prawem uprawnienia w kwestii trybu wyboru udzielenia zamówienia w zakresie publicznego transportu zbiorowego nie może być postrzegane jako naruszenie prawa czy swobód traktatowych. Organizator ma, zgodnie z art. 5 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, prawo podjęcia decyzji o trybie wyboru operatora. Marszałek musi mieć na względzie rownież efektywność wydawanych środków budżetowych oraz wpływ na operatora w przypadku konieczności wprowadzenia zmian, czy w przypadku niewykonywania przewozów przez przewoźnika. W dniu 7 lutego 2022r. wpłynęło do Sądu pismo procesowe Skarżącej stanowiące odpowiedź na pismo Marszałka Województwa z dnia 01 grudnia 2021r. (odpowiedź na skargę). Strona podtrzymała w całości zarzuty i twierdzenia sprecyzowane w skardze. Podniosła, iż ogłoszenie informacyjne z dnia [...] września 2021r. nie może być traktowane jako zmiana ogłoszenia informacyjnego z dnia [...] maja 2021r. bowiem w ogłoszeniu z dnia [...] maja 2021r. nie podano okresu obowiązywania umowy o świadczenie usług publicznych tj. informacji wymaganej przez art. 7 ust. 2 lit. d Rozporządzenia nr 1370/2007. Organ w piśmie z dnia 03 lutego 2022r. ustosunkował się do pisma Strony skarżącej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID-19, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych ustaw (Dz. U. poz. 1090). Zgodnie z nim, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału skierowano sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Skarżąca została poinformowana o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne, o dostępie do informacji o sprawie w wykazie spraw sądowych e-Wokanda pod wskazanym adresem oraz o możliwości wypowiedzenia się w sprawie w terminie 10 dni od dnia doręczenia pisma. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne powołane są do rozpoznawania spraw sądowo administracyjnych. Przepis art. 1 p.p.s.a. stanowi, że prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jego przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowo administracyjne). Katalog tych spraw ma charakter zamknięty. Przepis art. 3 § 3 p.p.s.a. wskazuje, że obok skarg poddanych właściwości sądów administracyjnych z mocy art. 3 § 2 p.p.s.a. kognicją sądów administracyjnych obejmuje się wyłącznie sprawy, w których przepisy szczególne przewidują sądową kontrolę dzielności administracji publicznej. Ustawą szczególną w rozumieniu tego przepisu jest ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, która określa zakres spraw, które zostały oddane pod kontrolę sądów administracyjnych. Zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z. Skarga ta przysługuje podmiotowi, który jest zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. wnosi się za pośrednictwem organizatora, którego czynność jest przedmiotem skargi, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora. Dla oceny dopuszczalności skargi wniesionej przez Stronę istotne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy została ona wniesiona w terminie. W niniejszej sprawie Strona skarży czynność Marszałka Województwa tj. ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia [...] września 2021r. opublikowane w dniu 14 września w Biuletynie Informacji Publicznej a w dniu 17 września 2021r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Skarga została nadana w placówce pocztowej w dniu 28 października 2021r. Strona wskazuje, iż z ww. ogłoszenia nie mogła powziąć informacji, że zamierzenie organizatora w przedmiocie zawarcia umowy z operatorem w trybie bezpośrednim może skutkować powstaniem szkody po jej stronie. Podkreśla, iż faktycznie powzięła wiedzę o czynności organizatora, z którą wiąże się ryzyko powstania szkody w dniu 29 września 2021r. tj. w dniu otrzymania od podmiotu wewnętrznego organizatora pisma z wnioskiem o akceptację rozkładów jazdy. Z pisma tego wynikało bowiem, że organizator zamierza powierzyć w trybie bezpośrednim podmiotowi wewnętrznemu linii wojewódzkie, zwiększając tym samym w znaczny sposób liczbę kursów realizowanych do tej pory przez podmiot wewnętrzny. Organ w odpowiedzi na skargę wskazując na niedochowanie terminu z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. wskazuje, iż ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego było datowane na dzień 27 maja 2021r. i ogłoszone na stronie internetowej BIP w tym samym dniu, natomiast w dniu 14 września 2021r. zamieszczono zmienione ogłoszenie informacyjne z dnia 13 wrzesnia 2021r. Podkreślić w tym miejscu należy, że bez względu na ocenę które z ogłoszeń czy z dnia 27 maja czy z dnia 13 września 2021r. uzna się za to właściwe to nie budzi wątpliwości, iż Strona naruszyła 30 dniowy termin do wniesienie skargi. Nie mniej w ocenie Sądu rację ma Strona skarżąca, iż ogłoszenie z dnia [...] maja 2021r. z uwagi na brak w jego treści elementów wymaganych przepisami prawa (tj. okresu obowiązywania umowy o świadczenie usług publicznych – k. 13 akt sądowych) nie mogło być uznane za ogłoszenie o którym stanowi art. 23 u.p.t.z. Zatem dopiero ogłoszenie z dnia [...] września 2021r. (k-14 akt sądowych), które zawierało w swojej treści wszystkie elementy wskazane w art. 23 ust. 4 u.p.t.z. mogło stanowić przedmiot skargi do sądu administracyjnego stosownie do art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Przechodząc do oceny zachowania terminu do wniesienia skargi, Sąd uznał, iż argumentacja Skarżącej nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z cytowanym już wyżej z art. 60 u.p.t.z. skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, wnosi się za pośrednictwem organizatora, którego czynność jest przedmiotem skargi, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora. Strona wyjaśnia, iż termin do wniesienia skargi należy w sprawie niniejszej liczyć od powzięcia przez nią wiadomości co do faktycznego zakresu planowanych do powierzenia usług publicznych bo dopiero ta informacja pozwoliła Skarżącej stwierdzić możliwość powstania szkody po jej stronie. Stosownie bowiem do art. 59 ust.1 u.p.t.z. w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić w tym miejscu należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 30 maja 2018r. sygn. akt II GSK 1563/16 przyjmuje, iż na gruncie ww. przepisu wystarczające jest wykazanie hipotetycznej szkody w związku z zarzucanym naruszeniem prawa, strona powinna jedynie uprawdopodobnić grożącą szkodę. W niniejszej sprawie Skarżąca już z treści ogłoszenia powzięła informację, iż umowa będzie dotyczyła linii obsługiwanych przez Stronę albowiem w treści podano linie których dotyczy ogłoszenie (k-14 akt sądowych). Jeśli więc Strona posiadała tę wiedzę w momencie opublikowania ogłoszenia oraz powzięła informację o ogłoszeniu w dniu jego publikacji to mając na uwadze treść art. 60 u.p.t.z. w myśl którego skargę należy złożyć w terminie 30 dni od dnia w którym "skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora" przyjąć należy, że termin biegł w sprawie od dnia publikacji ogłoszenia tj. od dnia 14 wrzesnia 2021r. Mając zatem na uwadze fakt, że przewidziany w art. 60 ust. 1 u.p.t.z. 30-dniowy termin na wniesienie skargi przypadł najpóźniej na dzień 14 października 2021 r., skarga - złożona w dniu 28 października 2021r. - została wniesiona z uchybieniem terminu do jej wniesienia. W świetle powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy działając na podstawie art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a w zw. z art. 59 ust. 2 u.p.t.z. orzekł, jak w sentencji postanowienia.