I SA/Bd 890/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wójcik (spr.) Sędziowie sędzia WSA Leszek Kleczkowski sędzia WSA Agnieszka Olesińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 lutego 2022 r. sprawy ze skargi J. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane urządzenia do gier oddala skargę Decyzją z dnia [...] sierpnia 2021 r. Naczelnik Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w T. wymierzył J. D. (dalej także Skarżąca) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu posiadania zależnego lokalu przy ul. [...] w G., w którym znajdowały się niezarejestrowane urządzania gier oznaczone w celu identyfikacji samoprzylepnymi plombami o numerach: [...], [...] i [...]. Na powyższą decyzję organu I instancji Strona złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Decyzją z dnia [...] października 2021 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że w ustalonym stanie faktycznym sprawy zastosowanie znalazł przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2019 r., poz. 847), dalej: "u.g.h."., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Organ powołał się na przepis art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor zauważył, że w przedmiotowej sprawie został spełniony warunek dotyczący tego, aby gry odbywały się "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych". Zgodnie bowiem z Protokołem oględzin miejsca/rzeczy z dnia [...] czerwca 2019 r., po wejściu do sklepu "[...]" położonego przy ul. [...] w G., po lewej stronie znajdowało się stanowisko wyposażone w trzy tablety bez oznaczeń producenta, które były podłączone do zasilania. Dwa tablety były w kolorze białym a jeden w kolorze czarnym. Każde z urządzeń wyposażone było w ekran, kamerę, przyciski zasilania i głośności, gniazdo słuchawkowe i dwa głośniki. Urządzenia do gry zawierały zatem w swej budowie elementy elektroniczne co wskazuje, że były urządzeniami elektronicznymi. Ponadto znajdowały się w lokalu, w którym prowadzana była działalność handlowa (sklep [...]. Organ wskazał, że w świetle przepisu art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. istotne jest też rozpoznanie czy gry urządzane na przedmiotowych automatach zawierają element losowości (czy też posiadają charakter losowy). W tym zakresie Dyrektor wskazał, że funkcjonariusze dokonujący oględzin trzech ww. urządzeń oraz przeprowadzając na nich eksperyment procesowy, ocenili, że wynik gier jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że aktywność uczestnika w grach na ww. urządzeniach sprowadza się jedynie do ich uruchomienia (wciśnięcia przycisku START), uwarunkowanego wcześniejszym zakredytowaniem urządzeń przez właścicielkę lokalu po otrzymaniu odpowiedniej kwoty od grającego, a następnie wybraniu przez grającego stawki rozegrania. Po wciśnięciu wskazanego przycisku na monitorze zostaje uruchomiony ciąg symboli, które zatrzymują się samoczynnie, bez wpływu grającego. Organ zaznaczył, że zasady prowadzenia gier na tych urządzeniach są analogiczne do zasad działania gier prowadzonych na automatach do gry - po rozpoczęciu gry bębny obracają się i losowo zatrzymują. Uzyskany wynik nie zależy od wiedzy, umiejętności czy intelektu gracza, ponieważ wynik generowany jest przez program gry. W ocenie organu, dokonane w momencie oględzin czynności w zakresie ustalenia losowego charakteru gier były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to z perspektywy potencjalnego, przeciętnego gracza. Dyrektor podniósł, że jak wynika z oględzin przedmiotowych urządzeń przeprowadzonych przez funkcjonariuszy w dniu [...] czerwca 2019 r., gry na przedmiotowych tabletach oznaczonych w celu identyfikacji samoprzylepnymi plombami o numerach: [...], [...] i [...], spełniają również kolejny warunek określony w art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych i pieniężnych. Wygrana rzeczowa ma postać punktów, które dopisywane są do puli punktów posiadanych przez gracza wykupionych na początku gry. Tablety wprawdzie nie są wyposażone w urządzenie wypłacające typu [...] służące do bezpośrednich wypłat wygranej pieniężnej, jednakże urządzenie to zastępowała właścicielka sklepu [...] informując telefonicznie firmę [...] o wylosowanej nagrodzie, a na drugi dzień firma dostarczała pieniądze, które następnie były wypłacane graczom przez właścicielkę lokalu, co potwierdza Protokół z przesłuchań świadka J. D. z dnia [...] czerwca 2019 r. Ponadto, w ocenie organu, materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry na tych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych. Podsumowując, w świetle powyższych ustaleń w ocenie organu odwoławczego, gry na skontrolowanych automatach należy kwalifikować jako gry, o których mowa w przepisach ustawy o grach hazardowych, wobec czego ich urządzanie wymagało koncesji. Przebieg gry na tabletach oznaczonych w celu identyfikacji samoprzylepnymi plombami o numerach: [...], [...] i [...], dał możliwość uzyskania wygranej, a więc gry na tych automatach spełniają następujące przesłanki: są urządzane na urządzeniu elektronicznym, są organizowane w celach komercyjnych, zawierają element losowości i dają wygrane pieniężne. Dyrektor podniósł również, że w toku postępowania przeprowadzonego przez organ I instancji ustalono, iż w lokalu w którym dokonano przeszukania znajdowały się czynne i gotowe do gry trzy ww. automaty (tablety), przytwierdzone za pomocą kleju do drewnianego specjalnie przystosowanego stanowiska a J. D. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna w sklepie [...] mieszczącym się przy ul. [...], [...] G., co potwierdził pełnomocnik Strony w piśmie z dnia [...] czerwca 2021 r. Organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa i wskazał, że w dniu przeszukania lokalu zastano J. D., która przy ul. [...] w G. prowadziła sklep "[...]" w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe J. D... Do protokołu przesłuchania świadka w dniu [...] czerwca 2019 r. zeznała, że działalność prowadzi około 6 lat. Lokal jest otwarty od godz. 10:00 do 1:00. Wyjaśniła, że tablety wiszą od około miesiąca, powiesiła je firma [...] z R.. Organ podał, że z informacji przekazanej z Urzędu Miejskiego w G. wynika, iż właścicielami nieruchomości położonej przy ul. [...] w G. są M. i A. L., którzy potwierdzili ten fakt podczas przesłuchań przeprowadzonych w dniu [...] stycznia 2020 r. J. D. nie przedłożyła żadnej umowy, której stroną byłaby firma [...] z R., jak również umowy, której przedmiotem byłby podnajem części lokalu położonego przy ul. [...] w G.. W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. W związku z powyższym, w ocenie organu odwoławczego, Naczelnik Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w T. zasadnie wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa. Odnosząc się do zarzutów i wniosków podniesionych w odwołaniu Dyrektor mając na względzie stan faktyczny sprawy, uznał je za nieuzasadnione. Podkreślił, że dla stwierdzenia odpowiedzialności Skarżącej wystarczające było ustalenie, czy była ona posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. W świetle bowiem unormowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. decydujące znaczenie ma bowiem samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu, nie zaś urządzanie na tym automacie gier. Odpowiedzialność za urządzanie gier, unormowana została bowiem w odrębnym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Organ wyjaśnił, że biorąc pod uwagę cel z ustawy o grach hazardowych, zasadne jest przyjmowanie na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 tej ustawy możliwie szerokiej interpretacji pojęcia lokalu. Pojęcie to powinno obejmować wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (ścianami, odrębnym wejściem), także znajdujące się w ramach innego obiektu (np. budynku, galerii handlowej), przeznaczone do pobytu osób (w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej). Podmiotami podlegającymi sankcjom wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy są posiadacze zależni lokali w powyższym rozumieniu. Dyrektor wskazał, że dokonując wykładni pojęcia posiadania zależnego, należy odwołać się do jego definicji wynikającej z przepisów prawa cywilnego, ustawa o grach hazardowych definicji takiej bowiem nie zawiera. Posiadaniem zależnym (niewłaścicielskim, w myśl przepisów kodeksu cywilnego, jest władztwo nad rzeczą, które wywodzi się ze stosunku prawnego, który daje posiadaczowi pewne, ściśle określone uprawnienia do rzeczy (m.in. najem, zastaw, dzierżawa, użyczenie, użytkowanie). Posiadaczem zależnym lokalu jest ten, kto nim faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. W ocenie organu, niewątpliwie Skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, jej uprawnienie do posiadania lokalu przy ul. [...] w G. wywodziło się bowiem z umowy najmu. Odnosząc się do argumentacji Strony, że nie była właścicielem zatrzymanych urządzeń do gier organ odwoławczy podkreślił, że fakt ten w żaden sposób nie mógł mieć wpływu na zniesienie jej odpowiedzialności jako posiadacza zależnego lokalu, gdyż to nie tytuł własności czy zakres czynności wykonywanych przy automatach był przedmiotem oceny, a rodzaj posiadanego prawa do lokalu i okoliczność, że znajdowały się w nim automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, Skarżąca jest niewątpliwie posiadaczem zależnym (najemcą) lokalu zlokalizowanego przy ul. [...] w G., w której prowadzona jest działalność o charakterze handlowym (sklep [...]. Ponadto organ wskazał, że nie ma znaczenia okoliczność, iż gry były urządzane na tabletach. Tablet jest bowiem urządzeniem elektronicznym wyposażonym m.in. w pamięć RAM, dysk, procesor, system operacyjny, ekran i posiadającym łączność bezprzewodową z Internetem. Jest zatem urządzeniem elektronicznym, na którym urządzanie gier w myśl art. 2 ust 3 u.g.h. jest zaliczone do gier na automatach, jeśli jednocześnie spełnione są dwa pozostałe warunki, a mianowicie: gry zawierają element losowości i są o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Jak natomiast wynika z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, udostępnianie gier na tabletach spełniało wszystkie przesłanki wyczerpujące definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 ww. ustawy. Organ wyjaśnił, że tablety nie posiadały rejestracji i żaden podmiot nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Dyrektor podkreślił również, że do nałożenia kary pieniężnej na posiadacza zależnego lokalu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie jest konieczne ustalenie właściciela automatów do gier (tabletów). K. jest natomiast spełnienie warunków wynikających z ww. przepisu, a więc ustalenie kto jest posiadaczem zależnym, czy w lokalu znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i czy w lokalu prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. W niniejszej sprawie przesłanki te zostały spełnione. Zdaniem organu z zebranego materiału dowodowego bezspornie wynika, że Skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadziła działalność handlową i w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty (tablety). Dla rozstrzygnięcia sprawy nie mają znaczenia inne okoliczności, w tym: jaki podmiot był urządzającym gry na automatach, na jakich warunkach Skarżąca umożliwiła wstawienie tych urządzeń lub też czy i w jakiej wysokości uzyskiwała przychody w związku ze wstawieniem tabletów do sklepu i ich udostępnianiem. Odnośnie zarzutu wymierzenia Skarżącej rażąco wysokiej kary pieniężnej organ stwierdził, że jej wysokość została określona jednoznacznie w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. i nie miał możliwości wyznaczenia jej w innej wysokości. W ocenie organu, bez znaczenia w niniejsze sprawie jest także argumentacja, że z gier na 3 tabletach Skarżąca nie otrzymywała żadnego zysku i nie było to przedsięwzięcie komercyjne. Ostatecznie organ przyjął, że w toku postępowania organ I instancji w sposób bezsporny i prawidłowy ustalił, że w sklepie [...] zlokalizowanym przy ul. [...] w G., prowadzona była działalność handlowa, gdzie znajdowały się zatrzymane urządzenia, które były automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i nie były zarejestrowane. Nie zgadzając się z powyższą decyzją Strona złożyła skargę do tut. Sądu. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj.: a) art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm.), poprzez błędne ustalenie, że Skarżąca posiadała w zależnym lokalu sklepowym przy ul. [...] w G. niezarejestrowane automaty do gier oznaczonych w celu identyfikacji samoprzylepnymi plombami o nr [...] i [...] i prowadziła na nich gry hazardowe, podczas gdy z protokołu oględzin, spisu i opisu rzeczy protokołu eksperymentu procesowego oraz postanowienia o zatwierdzeniu przeszukania wynika, że zakwestionowane urządzenia to tablety; b) art. 187 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez nieuwzględnienie w zebranym materiale dowodowym zeznań Skarżącej, która opisała zasady, na jakich w najmowanym przez nią lokalu sklepowym przy ul. [...] w G. funkcjonowały i do czego były używane niezarejestrowane tablety oznaczone w celu identyfikacji samoprzylepnymi plombami o nr [...] i [...] c) art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej i art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzesłuchanie członków zarządu spółki [...] z R., o której to spółce w swoich depozycjach wskazywała Skarżąca, iż to właśnie ta spółka jest właścicielem spornych tabletów; d) art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy organ II instancji winien był uchylić decyzję i umorzyć postępowanie; 2) naruszenie prawa materialnego, tj.: a) art. 2 ust. 3 u.g.h., poprzez uznanie, że znajdujące się w lokalu sklepowym przy ul. [...] w G. urządzenia to automaty do gier w sytuacji, gdy były to tablety; b) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez uznanie, że gry na tabletach znajdujące się w lokalu sklepowym przy ul. [...] w G. organizowane były w celach komercyjnych, w sytuacji, gdy Skarżąca nie osiągała z tego tytułu żadnego zysku; c) art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., poprzez wymierzenie Skarżącej kary w łącznej wysokości [...] zł z tytułu posiadania zależnego lokalu położonego przy ul. [...] w G., w którym znajdowały się rzekomo niezarejestrowane automaty do gier, w sytuacji gdy narusza to unijną zasadę proporcjonalności (art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), mając zwłaszcza na względzie przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do [...] marca 2017 r., gdzie kara od każdego automatu do gry wynosiła [...] zł, a nie jak obecnie [...] zł od każdego automatu do gry; d) naruszenie art. 165 § 4 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niezawiadomienie Skarżącej, że jest stroną postępowania oraz o wszczęciu postępowania w sprawie, co naruszyło jej prawo do udziału w sprawie, prawo do obrony i możliwość ustanowienia pełnomocnika na początkowym etapie postępowania, a także nieprzesłuchanie Skarżącej w charakterze strony w niniejszym postępowaniu, a jedynie w charakterze świadka. W związku z powyższymi zarzutami Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości i umorzenie postępowania. Ponadto wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: "Czy kara pieniężna określona w przepisie art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych jest zgodna z przepisami prawa wspólnotowego, a zwłaszcza z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 325 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej i zasadą proporcjonalności (art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), mając na względzie zwłaszcza brzmienie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych do dnia 31 marca 2017 r.?". W związku z tym Skarżąca wniosła na podstawie przepisu art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a." o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie prejudycjalne przez TSUE. W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2022 r. Skarżąca w całości podtrzymała stanowisko zaprezentowane w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 lit. a–c p.p.s.a. lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na wstępie należy podać, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa COVID-19"). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym (k. 68 akt sądowych). Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W będącej przedmiotem kontroli sądowej sprawie Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia [...] lutego 2022 r. skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] lutego 2022 r. (k. 73 akt sądowych). Wcześniej Skarżąca została poinformowana także o dostępie do informacji o sprawie w wykazie spraw sądowych e-Wokanda pod wskazanym adresem internetowym oraz o możliwości wypowiedzenia się w sprawie w terminie 10 dni od dnia doręczenia pisma i możliwości tej skorzystała. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie jest zasadność wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. W toku przeprowadzonego postępowania organy ustaliły, że podczas w ramach czynności sprawdzających w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych oraz posiadania automatów do gier hazardowych w sklepie [...] w G. przy ul. [...] stwierdzono, że znajdują się w nim na przygotowanym stanowisku 3 tablety podłączone do zasilania, które były na stałe tam przymocowane, a na ich ekranach widniały ikony gier zręcznościowych. W lokalu znajdowało się wyposażenie sklepu w postaci szaf chłodniczych, lad sklepowych i regałów. Ustalenia dokonane podczas kontroli wskazywały, że dokonaniu przez obsługę sklepu zakredytowania pojawiły się ikony aplikacji gier hazardowych, których wynik gier jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że po zakredytowaniu urządzeń przez Skarżącą grający otrzymywał punkty do wykorzystania w rozgrywaniu gry. Na wszystkich urządzeniach poddanych eksperymentowi gra polegała na w pierwszej kolejności na wyborze rodzaju gry, a następnie stawki za jedno rozegranie i wciśnięciu przycisku "START", po czym program automatu uruchamiał wirtualne bębny, które niezależnie od grającego zatrzymywały się po około 1-2 sekundach tworząc układ symboli graficznych wzdłuż jednej umownej linii. o układzie symboli decydował program automatu, a nie grający. Aktywność grającego na poddanych eksperymentowi tabletach sprowadzała się do uruchomienia ich za pomocą przycisku "START". Grający inicjował tylko grę (wirtualne bębny) i nie miał wpływu na układ symboli, a przez to na wynik gry. Stąd przyjęto, że wynik gry miał charakter losowy, był nie do przewidzenia przez grającego. Na tabletach udostępnione były gry, w których można było uzyskać zarówno wygrane pieniężne, jak również wygrane pozwalające na rozpoczęcie gier. Grający był pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na przebieg i wynik gry. Zatem wynik gry był generowany przez program gry i niezależny od zręczności, refleksu i spostrzegawczości grającego, a także od jego wiedzy, umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Wyniki gier były również nie do przewidzenia przez grającego. Na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawę wydanych przez organy aktów stanowiły przepisy cytowanej wyżej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym, obowiązującą od dnia 1 kwietnia 2017 r., ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, nadaną przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej, karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu, o czym stanowi art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. W powołanym wyżej art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. ustawodawca posłużył się pojęciem posiadacza zależnego, którego jednak nie zdefiniował na gruncie ustawy o grach hazardowych. W związku z tym dla prawidłowego odczytania znaczenia tego terminu należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego (k.c.), bowiem instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 k.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być przez otoczenie postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. W orzecznictwie podkreśla się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak też w drodze analogii do art. 337 k.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/03 - Biuletyn SN 1994/1/21). Sąd podziela powyższy pogląd prawny. Odpowiada to również celowi wprowadzonej regulacji. Intencją ustawodawcy było bowiem ograniczenie czy też wyeliminowania hazardu jako zachowania niekorzystnego dla społeczeństwa. Wprowadzone kary, aby były efektywnie wykonywane muszą odnosić się do osób prowadzących rzeczywistą działalność (np. gastronomiczną), a tym samym mających realną możliwość unikania zachowań nieakceptowanych np.: poprzez odmowę instalacji automatu w prowadzonym lokalu. Nakładanie kar na posiadaczy lokalu, a nie posiadaczy części lokalu (np. kilku metrów kwadratowych), ma skłonić ich do odmowy instalowania niezarejestrowanych automatów w lokalach. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd podzielił prawidłowe ustalenia organu, że Skarżąca zawierając w dniu [...] lipca 2012 r. z M. L. i A. L. umowę najmu lokalu użytkowego o powierzchni [...] m2 położonego w G. przy ul. [...] stała się jego posiadaczem zależnym. W świetle niekwestionowanych w tym zakresie ustaleń Skarżąca w lokalu tym prowadziła działalność handlową tj. sklep [...]. Urządzenia do gier znajdowały się w pomieszczeniu tego sklepu, co obrazuje szkic sytuacyjny (por. k.25 akt admin.). Należy przypomnieć, że kara pieniężna nie została nałożona w związku z urządzaniem gier hazardowych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Dla ustalenia odpowiedzialności Skarżącej na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie miało zatem znaczenia, kto jest faktycznym właścicielem automatu do gier, ponieważ okolicznością decydującą dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, że Skarżąca użytkowała lokal, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty. Podobnie dla przypisania omawianej odpowiedzialności bez znaczenia pozostaje kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na spornym automacie, czy też innych jeszcze uczestników tego procederu. Na akceptację zasługuje zatem dokonana przez organy analiza umowy i wyrażone na tej podstawie stanowisko co do uznania Skarżącej za posiadacza zależnego lokalu użytkowego. Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego zależało przypisanie Skarżącej odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. było ustalenie czy gry prowadzone na przedmiotowym automacie spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 tej ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organy dokonały prawidłowej kwalifikacji uznając, że automaty umieszczone w lokalu objętym kontrolą umożliwiają urządzanie gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wbrew stanowisku Skarżącej nie ulega wątpliwości, że tablety, które zostały odpowiednio skonfigurowane w sposób umożliwiający rozgrywanie gier o charakterze losowym należy zakwalifikować jako automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w przeprowadzonym przez funkcjonariuszy eksperymencie procesowym, które to wykazały losowy charakter gier zainstalowanych na automatach w skontrolowanym lokalu. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze nie zależała od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza zaś warunkiem ich uruchomienia była konieczność zakredytowania odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymywał punkty kredytowe przeznaczone na prowadzenie gier. Automaty nie pozwalały na uzyskanie wygranej pieniężnej wypłacanych bezpośrednio przez urządzenie. Jednocześnie nie jest sporne, że automaty zostały umieszczone w lokalu niebędącym kasynem gry, a w którym prowadzona była działalność handlowa oraz - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a u.g.h. - nie były zarejestrowane. Przedstawione wyżej ustalenia prawidłowo uznane zatem zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Z punktu widzenia powyższego przepisu nie jest istotne, kto jest właścicielem urządzeń ani uzyskiwania, bądź nie zysku przez Skarżącą. Odnosząc się natomiast do kwestii wysokości nałożonej kary pieniężnej w kontekście naruszenia zasady proporcjonalności, to należy wskazać, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że "ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej, o jakiej mowa. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej ugh z 15 grudnia 2016 r. "należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Cele, których urzeczywistnieniu ma służyć projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to przede wszystkim wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także cele polegające na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochronie praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych. (...) Proponowana wysokość kary za urządzanie gier na automatach bez wymaganej koncesji wynosząca [...] zł wynika z dokonywanych przez Służbę Celną szacunków średnich przychodów z automatu. Zgodnie z posiadanymi danymi średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi ok. [...] zł, a w kasynie gry [...] zł. Zauważyć przy tym należy, że szacunki te odnoszą się do legalnych automatów, które mają określony prawnie poziom minimalnych wygranych w stosunku do wpłaconych stawek. Automaty działające nielegalnie nie podlegają takim ograniczeniom, w związku z czym przychód z nich może być jeszcze większy. Podobnie wpływ na rentowność nielegalnych automatów ma niestosowanie się do limitów lokalizacyjnych i ograniczeń wiekowych uczestników gier. Tym samym podniesienie wysokości kary z [...] zł do [...] zł nie zmienia jej restytucyjnego charakteru i służy jedynie dostosowaniu jej wysokości do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa". Wobec powyższego nałożona na stronę kara jest proporcjonalna do osiąganych przez podmioty przychodów z funkcjonującego nielegalnie automatu do gier hazardowych" (por. prawomocny wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 1222/18, publ: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Jednocześnie Sąd oddalił wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zgodności art. 89 ust.4 pkt 1 lit. a) u.g.h. z prawem wspólnotowym, a zwłaszcza art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE), art. 325 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE. Zgodnie z art. 267 TFUE w przypadku, gdy pytanie związane m.in. z wykładnią Traktatów zostało podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku. Na ogół przyjmuje się też, że przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości należy do uznania sądu państwa członkowskiego. Uznanie to przysługuje zwłaszcza sądom niższej instancji, które są uprawnione do przedstawienia takiego pytania. Należy w tym miejscu zauważyć, że wskazany przez Skarżącą przepis art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h nie był podstawą wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej. Na tę okoliczność organu obu instancji konsekwentnie zwracały uwagę w wydanych decyzjach. Karę pieniężną nałożono bowiem, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., w związku z umieszczeniem w lokalu użytkowym, którego posiadaczem zależnym (najemcą) była Skarżąca trzech niezarejestrowanych automatów do gier, przy czym w lokalu tym prowadzona była działalność handlowa (sklep [...]. Wymiar tej kary określał zaś art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. Zatem wypowiedź Trybunału co do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h nie jest niezbędna do wydania wyroku w rozpoznawanej sprawie. Niezależnie od powyższego, jak wskazuje się w orzecznictwie "(...) Badanie proporcjonalności środków należy przeprowadzić zarówno w kontekście całego ustawodawstwa dotyczącego hazardu, jak i w kontekście prowadzonej polityki. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, iż to do sądu krajowego należy zbadanie, czy biorąc pod uwagę szczegółowe zasady jego stosowania, ustawodawstwo takie służy faktycznie celom, które mogłyby je uzasadniać oraz czy ograniczenia, które ustawodawstwo to nakłada, nie są nieproporcjonalne w świetle tych celów (por. wyrok TSUE z dnia 6 listopada 2003 r., C-243/01)" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 42/19, publ.: CBOSA). Taka ocena w rozpoznawanej sprawie została dokonana. Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie Sąd zauważa, że na organ nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Przede wszystkim należy stwierdzić, że postępowanie dowodowe w sprawach podatkowych ma na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego w kontekście określonej normy materialnego prawa podatkowego. Jednakże zasada zupełności materiału dowodowego z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 1313/08 i z dnia 5 listopada 2011 r., sygn. akt I FSK 1892/09, publ.: CBOSA). Postępowanie dowodowe w sprawach podatkowych nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy materialnego prawa podatkowego. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 Ordynacji podatkowej). Dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i mają zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie organ nie uchybił powyższym zasadom postępowania podatkowego (w stopniu, który nakazywałby uwzględnienie skargi) i dołożył wszelkich starań, aby dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest zupełny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Organ wskazał na podstawie jakich dowodów ustalił stan faktyczny sprawy, którym dowodom i z jakich przyczyn odmówił wiarygodności, wyjaśnił jakie znaczenie dla sprawy mają poszczególne dowody (w tym zeznania Skarżącej w toku postępowania karnego skarbowego, z którego protokół wraz z innymi dowodami został prawidłowo włączony do akt niniejszej sprawy). Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organ nie był skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonał jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca miała też zapewnione prawo do wypowiadania się w sprawie. Zarówno przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i zaskarżonej decyzji, został wyznaczony termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Odnosząc się zaś do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy wskazać, przede wszystkim, że organ odwoławczy nie ustalił, że Skarżąca "posiadała w zależnym lokalu sklepowym" niezarejestrowane automaty do gier, ale posiadała lokal użytkowy (sklep) w posiadaniu zależnym, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Ponadto zgodzić należy się z organem, że w tym światle okoliczności co do funkcjonowania i używania niezarejestrowanych tabletów czy ich właściciela były obojętne dla rozstrzygnięcia. Jednocześnie organ trafnie uznał, ze niezasadny jest, w świetle ustaleń faktycznych, procesowy w swej istocie zarzut naruszenia art. 165 § 4 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej. jak wynika z akt sprawy, na co słusznie wskazał organ, postanowienie o wszczęciu postępowania z dnia [...] czerwca 2021 r. zostało prawidłowo doręczone w dniu [...] czerwca 2021 r. na adres zgłoszony przez Skarżącą organom i widniejący w pozostających w ich dyspozycji systemach rejestracyjnych. Adresem tym Skarżąca posługiwała się w czasie postępowania administracyjnego, co jednoznacznie wynika z akt sprawy. Skarżąca nie została także ograniczona w korzystaniu w sprawie z uprawnień przysługujących stronie. W reakcji na to postanowienie ustanowiła ona w dniu [...] czerwca 2021 r. pełnomocnika w sprawie (wskazując na, siłą rzeczy, znany jej numer postanowienia o wszczęciu postępowania), toteż nie można przyjąć, że nie wiedziała o swoim statusie w postępowaniu. W tej sytuacji nie zachodziły podstawy do kierowania do Skarżącej odrębnego zawiadomienia w tym zakresie. Rację ma także organ, ze nie było też podstaw do przesłuchania Skarżącej w charakterze strony w sytuacji, gdy została ona przesłuchania w charakterze świadka w innym postępowaniu, a informacje uzyskane w ten sposób okazał się wystarczające. Przesłuchanie strony nie jest, w świetle art. 199 Ordynacji podatkowej, czynnością obligatoryjną, tym bardziej, że jak wskazał organ w postępowaniu nie został złożony wniosek dowodowy, zaś sama Skarżąca nie była skrępowana co do możliwości składania wyjaśnień w toku postępowania na żadnym jego etapie. Organ mając na uwadze przepisy art. 194 § 1 oraz art. 181 w zw. z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej prawidłowo wykorzystał dowody zebrane w innym postępowaniu bez naruszenia zasad prowadzenia tego postępowania przy uwzględnieniu jego celu, na co wskazano powyżej w niniejszym uzasadnieniu. W związku z oddaleniem wniosku o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie było podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego w rozpoznawanej sprawie. Wobec niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, mając na uwadze, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. L. Kleczkowski T. Wójcik A. Olesińska