II SA/Bd 1309/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. II SA/Bd 1309/16 Uzasadnienie Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...].BG/KD wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity w Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p."), w zw. z art. 2 ust. 5 i art. 4 ust. 2, art. 8, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. w Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej określanej również jako: "u.g.h." - wymierzył K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "M. " K. M., karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że w dniu [...].01.2015r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. przeprowadzili kontrolę na Stacji Paliw "W. " przy ul. [...] A w R. K. i ujawnili, że w lokalu znajdują się 2 automaty bez nazwy, typ video oznaczony w celu identyfikacji samoprzylepną plombą oraz H. S. P., typ video, nr [...] HSP podłączone do sieci i umożliwiające prowadzenie gier. Urządzenia posiadały elementy elektroniczne i elektromechaniczne Naczelnik Urzędu Celnego w toku postępowania wszczętego postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. w sprawie wymierzenia K. M. kary pieniężnej ustalił, że poddane oględzinom automaty umożliwiają gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji szczegółowo opisano przebieg eksperymentu. Gry posiadały charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Po wciśnięciu przycisku START lub GO układ symboli na wirtualnych bębnach całkowicie był niezależny od umiejętności (zręczności) graczy. Wyniki były przypadkowe i losowe. Automaty służyły do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści finansowych. Świadczy o tym przystosowanie do przyjmowania monet i banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Gry na przedmiotowych automatach były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc nastawione na osiągnięcie zysku, a zatem były prowadzone w celach komercyjnych i mogły wpływać na zwiększenie atrakcyjności lokalu. W toku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustalono, że wszystkie czynności związane z obsługą automatów wykonuje przedstawiciel K. M.. Wynika to z zeznań pracownika lokalu. K. M. wynajmuje część lokalu na stacji paliw pod instalację urządzeń rozrywkowych. Potwierdza to treść umowy najmu zawartej ze sp. z o.o. W.. Automaty stanowią własność K. M. i zostały przez niego zainstalowane. Udostępniając i organizując w kontrolowanym lokalu gry na tych urządzeniach, urządzał gry na automatach, nie posiadając w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz automatach urządzanych w salonach gier, ani koncesji na prowadzenie kasyna. Automaty nie posiadały też poświadczonej rejestracji. Naczelnik Urzędu Celnego nie miał wątpliwości, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h. był K. M. i wobec tego została mu wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pk2 i ust. 2 ustawy w wysokości [...] zł. Z przepisu art. 89 ust. 1 ustawy wynika, że każdy kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzania gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Odmienne traktowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa tylko określonych osób prawnych (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne), tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega bowiem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Dowody zgromadzone w toku postępowania pozwalały na sformułowanie następujących wniosków: - badane automaty są urządzeniami posiadającymi w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne: - gry zainstalowane w automatach mają charakter losowy, dowodem czego jest niezależne od właściwości psychomotorycznych czy intelektualnych grającego, losowanie przez program automatów danego układu złożonego z symboli; - wyniki gier na przedmiotowych automatach nie zależą od zaistnienia zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ. W szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub też zręczności gracza. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w T. zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że z punktu widzenia uczestnika - gry na przedmiotowych automatach sprowadzają się do obserwacji jakie symbole będą wybrane przez komputer (układ elektroniczny) znajdujący się wewnątrz urządzenia. Wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów komputera (programu automatu): - gry na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny. Automaty służą do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści z ich organizowania, o czym świadczy fakt konieczności uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość jej przeprowadzenia oraz udostępnianie gier na automacie publicznie - w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie organu podatkowego gry miały charakter zarobkowy (komercyjny), bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grach. Wypłaty wygranych pieniężnych z tytułu gier na automatach były realizowane bezpośrednio przez automaty jako równowartość punktów kredytowych zapisanych w ich pamięci elektronicznej. W świetle zebranych dowodów organ stwierdził, że gry na badanych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na fakt, iż podstawę do nałożenia kary pieniężnej na Stronę stanowi ustawa o grach hazardowych organ odniósł się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczącego kwestii związanych z notyfikacją przepisów ww. ustawy. W powyższym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Kwestia notyfikacji Komisji Europejskiej projektów regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne stanowi w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że "naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (...) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przez Trybunałem Konstytucyjnym. Ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P4/15 stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał uznał, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyżej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Organ podzielił pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 roku o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Reasumując, organy celne nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosi wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w sprawie zgodności z Konstytucją RP unormowania zawartego w art. 89 ustawy o grach hazardowych i uznał, że przepis ten nie narusza wartości konstytucyjnych (wyrok P4/14). Organ podkreślił, że Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych Kary pieniężne (art. 89-91 ustawy) reguluje materialne elementy czynów, jak i sankcje za te czyny oraz wskazuje procedurę, według której postępowanie w tych sprawach jest prowadzone przez organ administracji publicznej - naczelnika urzędu celnego. Przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych mają charakter wyłącznie represyjny, ponieważ zawierają wyraźnie określone materialne elementy czynów karalnych i przewidują sztywne kary za te czyny. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenie nie tylko w postaci uzależnień, ale także, struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w wyroku z 11.03.2015 r. sygn. art. P4/15 zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Zdaniem organu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Podsumowując, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego w T. stwierdził, że: - urządzenia: bez nazwy, typ video, oznaczony w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Urząd Celny w T., nr [...]", H. S. P., typ video, nr [...] HSP są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, - urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry jest K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M.. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem wynosi [...] zł od każdego automatu. W związku z powyższym K. M. urządzając gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podlega karze pieniężnej w wysokości [...] zł (12.000 x 2) określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Od wydanej decyzji K. M. wniósł odwołanie zarzucając: - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwany Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569); - naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22. art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy z 19. 11. 2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją. - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...]. ALM wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Ponownie rozpatrując sprawę, organ odwoławczy, jak wynika to z uzasadnienia decyzji, dokonał takich samych ustaleń faktycznych jak organ I instancji. Ustalono między innymi, że automaty do gier wstawiono do lokalu na podstawie umowy najmu, zawartej pomiędzy właścicielem automatów - firmą "M." a właścicielem lokalu, spółką z o.o. W. w W.. Stanowią one własność K. Miraszewskiego i zostały przez niego zainstalowane. Wszystkie czynności związane z obsługą automatów wykonuje przedstawiciel K. M.. Organ odwoławczy zrelacjonował obowiązujący w sprawie stan prawny wynikający z przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a także mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych. K. M. udostępniając i organizując w lokalu, w którym przeprowadzona była kontrola gry na przedmiotowych urządzeniach, w świetle ustawy o grach hazardowych, urządzał gry na automatach. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na ww. urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem czy Strona winna zostać ukarana karą pieniężna z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (tzw. kumulacja punktów z poprzedniej gry/gier). W myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie cztery przesłanki, tj.: 1)są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) organizowane są w celach komercyjnych, 3) nie dają wygranej pieniężnej lub rzeczowej, 4) mają charakter losowy. W rozpatrywanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w T. doszedł do wniosku, że gry rozgrywane na wszystkich ww. automatach spełniają przesłanki określone w ar. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowe urządzenia do gry to urządzenia elektromechaniczne z elementami elektronicznymi, wyposażone m.in. w jeden monitor wizyjny, wyświetlacze, pulpity z przyciskami do sterowania grą oraz akceptory banknotów i wrzutniki monet. Wszystkie urządzenia zasilane są energią elektryczną. W trakcie eksperymentu nie stwierdzono wygranych rzeczowych, ani pieniężnych. Tym samym stwierdzić należy, że automaty te nie spełniają przesłanki drugiej, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Automaty te należy więc ocenić, czy spełniają przesłanki wskazane w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przedmiotowe automaty spełniają dwie przesłanki, tj. są urządzeniami elektromechanicznymi oraz grający nie uzyskuje wygranej pieniężnej czy rzeczowej. Należy zatem zbadać kolejną przesłankę, tj. czy gry na tych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych. Gry miały charakter zarobkowy (komercyjny), generowały bowiem bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grach. Przechodząc do ostatniej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatami do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych istotne jest rozpoznanie, czy gry na nich urządzane zawierają elementy losowości (czy też mają charakter losowy). W art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ustawodawca definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości", na gruncie zaś art. 2 ust. 5 ustawy do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. W sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach, na podstawie art. 32 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry (dla wszystkich automatów) jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami (vide protokół: urządzenie H. S. P., typ video, nr [...] HSP: (...) Przyciskiem START wprowadzono w ruch wirtualne bębny, które niezależnie od grającego po chwili zatrzymują się. (.. .) automat bez nazwy nr [...] prezentuje stan (...) Sekwencja gry polega na tym, że program automatu wprawia w ruch wirtualne bębny losujące, które już niezależnie od grającego po chwili zatrzymują się tworząc układ wzajemny symboli graficznych wzdłuż jednej z linii. (...). Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na ww. automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gry mają charakter losowy. Udział grającego w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku inicjującego grę, a wobec faktu, że odkrycie kart następuje samoczynnie to osiągnięty wynik -odkrycie kart w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości). Wobec powyższego, w opinii Dyrektora Izby Celnej, gry urządzane w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, na ww. urządzeniach do gier kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 ww. ustawy). W myśl art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje te działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a wiec nielegalnie. Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89. Treść tego przepisu statuuje odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega (zgodnie z ust. 1): 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W ust. 2 ww. przepisu określono wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: - w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; - w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu; - w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generali. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generali do norm określonych w art. 89 ww. ustawy, w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1. Z treści normatywnej art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzana poza kasynem gry. W niniejszej sprawie urządzającym gry jest dysponent/właściciel automatu służącego do gier hazardowych. Jest on podmiotem, który gry (przedsięwzięcie) zorganizował. K. M. prowadzący działalność pod nazwą "M.", umiejscowił przedmiotowe automaty w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, by urządzać na nich gry hazardowe. Na żadnym etapie prowadzonego postępowania Strona nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowych automatów. Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził, że Strona w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w T. prawidłowo wymierzył kontrolowanemu karę pieniężną w wysokości [...] zł. W odpowiedzi na zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej i Konstytucji organ wskazał na podkreślany w orzecznictwie sądów obowiązek stosowania obowiązujących w polskim porządku prawnym regulacji. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej, ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Fakt ujawnienia przez organy naruszenia przez podmiot obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 14 ust. 1 czy art. 6 ust. 1) oraz wydanie w związku z tym przez organy administracji orzeczenia w przedmiocie kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się przez Stronę - w związku z brakiem notyfikacji naruszonego przepisu – na niestosowanie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Nikt bowiem nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 2014 r. połączonych spraw C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został sprzężony z art. 14 ust. 1, to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Według stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w wyroku z 25.11.2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 skoro przepis art. 89 ust. 1pkt 2 nie ma charakteru przepisu technicznego, to również związek tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych, nie ma takiego charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W tej sytuacji argumenty kwestionujące moc obowiązującą przepisów ustawy o grach hazardowych są niezasadne. Niezrozumiały dla Dyrektora Izby Celnej jest zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie odniesienie się przez organ do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w T. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do tej kwestii. W uchwale z dnia 16 maja 2016 roku o sygn. II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, Naczelny Sąd Administracyjny na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji) udzielił odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultaty prowadzą do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut dotyczący dwukrotnego, jak twierdzi podatnik, karania za ten sam czyn, tj. na podstawie przepisów Kodeksu karnego skarbowego (art. 107) oraz w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 89). Nie zgadzając się z powyższym, Dyrektor Izby Celnej wskazał na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia [...] maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1979/11, którym Sąd ten skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks kamy skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" Po rozpoznaniu pytania prawnego, w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem, tj. nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie, nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kary pieniężnej o określonej kwocie (12 000 zł od automatu), nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie -zarówno prywatne jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja nie pobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Trybunał stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma takiego charakteru. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Wobec powyższego zarzut pełnomocnika Strony w powyższym zakresie również nie zasługuje na uwzględnienie. Nie można też zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. "Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając wart. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody" (por. wyrok WSA we Wrocławiu sygn. akt III SA/Wr 545/13). Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżone decyzji, czego domagała się Strona w odwołaniu. K. M. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając: - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje, - naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016r., co sprawia brak podstaw do wymierzenia kary. - naruszenie prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny, - naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Dyrektor Izby Celnej odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W ocenie sądu, analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji dokonana w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz podnoszonych w skardze zarzutów prowadzi do wniosku, że wbrew wywodom skargi, organy obu instancji orzekające w niniejszej sprawie nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej regulujących postępowanie dowodowe, a z zebranego materiału dowodowego wyprowadziły logiczne i trafne wnioski zarówno co do stanu faktycznego zaistniałego w przedmiotowej sprawie, jak i pod względem jego oceny prawnej. Wszystkie podnoszone skargą zarzuty naruszenia prawa materialnego są chybione. W szczególności nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje. W pierwszej kolejności należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji części przepisów ustawy o grach hazardowych. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego stosownej uchwały "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a jednocześnie w pełni je podziela, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. Z uzasadnienia tej uchwały wynika, że NSA uznał za uzasadnione to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201). Skarżący nie dostrzega, że treść tego przepisu odnosi się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej. Są to jedyne podmioty, których dotyczy regulacja zawarta w tej jednostce redakcyjnej, a co za tym idzie wyłącznie te podmioty wchodzą w zakres podmiotowy tego przepisu. Ta jednostka redakcyjna (art. 4) odnosi się do zakresu działania wyłącznie dla określenia kręgu adresatów tej normy. Jednocześnie, jeśli chodzi o reguły prowadzenia wskazanej tam działalności, to zostały one określone w treści ustawy zmienianej. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gry bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, natomiast działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Również loterie audioteksowe mogą być urządzane wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. Z uwagi na treść art. 1 i 3 u.g.h., nie istnieje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, na innych zasadach, jak tylko wskazanych powyżej, a zatem po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Co więcej, brak możliwości prowadzenia działalności w zakresie wymienionym w art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 u.g.h., w sposób inny, jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji, czy zezwolenia znajduje potwierdzenie także w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zatem wskazać należy, że przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ustawa zmieniana nie zawiera unormowań obejmujących podmioty, które prowadzą działalność określoną w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, a które jednocześnie nie posiadają stosownej koncesji czy zezwolenia. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Stanowisko wyżej zaprezentowane znajduje swoje oparcie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16, w uzasadnieniu którego Sąd ten stwierdził, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Kontrola materialnej podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organy obu instancji bezspornie wykazały poprzez analizę wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, że zabezpieczone automaty spełniły wskazane przesłanki, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Trafnie również zinterpretowano fakty w zakresie ustalenia, że skarżący był osobą urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Dokonując wykładni niezdefiniowanego w ustawie pojęcia "urządzającego", należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej u.g.h. Z treści art. 4 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. W ocenie Sądu, pojęcie to oprócz aspektów formalno- prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. W ocenie sądu ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Jak wynika to z ustaleń organów obu instancji, znajdujących oparcie w aktach administracyjnych, w tym umowy najmu, to skarżący był właścicielem spornych automatów i faktu tego nie kwestionował w toku postępowania administracyjnego. Automatami tymi dysponował i rozporządzał, a także wynajął powierzchnię lokalu na stacji benzynowej, w którym automaty te umieścił. Eksploatacja urządzeń nie odbywała się więc w kasynie. Skoro zatem skarżącemu nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym był on urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną (prowadzącą działalność gospodarczą) podlegającą karze pieniężnej. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, stwierdzić trzeba, że brak jest podstaw faktycznych i prawnych do podważenia oceny organu, iż to skarżący w kontrolowanej lokalizacji urządzał gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 5 w związku z ust. 4 u.g.h. Należy jednocześnie uwzględnić, że zgodnie z art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści tych przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 czy ust. 5 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, przez co narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust.2 tej ustawy. Fakt, że osoba fizyczna nie jest podmiotem zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, nie zmienia zasad odpowiedzialności. Z art. 46 ust. 1 pkt 7 tej ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wynika, że uzyskania koncesji wymaga, m.in. prowadzenie kasyna gry. Tym samym z ustawy tej wynika, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarcza powinna być świadoma jakie przywileje, obowiązki i ograniczenia działalności jej dotyczą. W tym stanie sprawy sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa krajowego ani naruszenia prawa wspólnotowego. Tym samym stwierdził, że zasadne było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem gry. Z tych względów na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.