II SA/Bd 1474/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Jarosław Wichrowski sędzia WSA Anna Klotz Protokolant starszy sekretarz sądowy Krystyna Witt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Postanowieniem nr [...].TŚ z dnia [...] kwietnia 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wobec skarżącej spółki B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. przy ul. [...]. Podstawę do wszczęcia postępowania podatkowego stanowił protokół kontroli nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych. W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w dniu [...] marca 2015 r. w pomieszczeniu Partnerskiej Stacji Paliw BP w S. nr [...], znajdowało się urządzenie do gier o nazwie H. S. nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionym wyżej urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwanej w skrócie "u.g.h."). W toku prowadzonego postępowania podatkowego, postanowieniem nr [...].TŚ z dnia [...] maja 2015 r., organ podatkowy włączył do akt postępowania: . protokół nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. wraz z nakazem nr [...] kierownika jednostki dokonującej przeszukania i zatrzymania rzeczy, protokołem zatrzymania rzeczy, spisem i opisem rzeczy, protokołem oględzin rzeczy, umową najmu powierzchni użytkowej w lokalu handlowym nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. wraz z załącznikiem (informacja prawna do umowy nr [...] najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] grudnia 2014 r. i dokumentem "zwrot z lokalu", . pisma skarżącej Spółki z dnia [...] marca 2015r., złożone w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. akt R. . W dniu [...] czerwca 2015 r. do kancelarii Urzędu Celnego w B. wpłynęło pismo skarżącej Spółki z dnia [...] maja 2015 r., będące wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt Kz 142/15. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...].TŚ z dnia [...] czerwca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania w przedmiotowej sprawie. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...].TŚ Naczelnik Urzędu Celnego B. wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Orzekający organ zwrócił uwagę, że w celu stwierdzenia występowania podstaw do wymierzenia kary pieniężnej w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało zbadać, czy w niniejszym przypadku mamy do czynienia z grami na automacie poza kasynem gry i, w przypadku odpowiedzi twierdzącej, ustalić urządzającego gry. W pierwszej kolejności Naczelnik Urzędu Celnego poddał analizie ustalenia kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych zawarte w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. Z analizowanego protokołu wynikało, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na urządzeniu o nazwie H. S. nr [...]. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że aktywność uczestnika w grach na ww. urządzeniu sprowadza się jedynie do jego uruchomienia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłat za gry poprzez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanych w nim akceptorów banknotów lub monet. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że gry na kontrolowanym urządzeniu rozgrywane są przy ograniczonym udziale grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Czynności gracza polegały jedynie na wciśnięciu przycisku co wprawiało w obrót bębny z naniesionymi na obwodzie różnymi symbolami prezentowanymi na monitorze przedmiotowego urządzenia, które po pewnym czasie zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie, decydowały o uzyskaniu, bądź nie, danej wielkości punktowej. Nie budziło wątpliwości organu podatkowego, iż automat o nazwie H. S. nr [...] służył do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, o czym świadczy fakt, iż ww. automat był urządzeniem umożliwiającym uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które w zależności od woli gracza można było rozgrywać kolejne gry, bądź zamienić na wygraną pieniężną realizowaną bezpośrednio przez automat: Z protokołu kontroli wynika, że na przedmiotowym automacie uzyskano wygraną punktową w ilości 200 punktów, które po zakończeniu gry wraz z punktami niewykorzystanymi podczas gry, a zakredytowanymi na starcie, zostały wypłacone na tacę urządzenia w postaci monet. W świetle powyższych dowodów organ podatkowy ustalił, że gry na automacie o nazwie H. S. nr [...] są grami: . urządzanymi na urządzeniu elektronicznym, . zawierającymi element losowości, . umożliwiającymi uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z ich wykorzystaniem bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiającymi realizację wypłat wygranych bezpośrednio przez automat, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalając urządzającego gry, organ podatkowy przeanalizował dokumenty zgromadzone w trakcie przeprowadzonej kontroli w postaci: . protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych nr [...] z dnia [...] marca 2015 r., . umowy najmu powierzchni użytkowej w lokalu handlowym nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. wraz z załącznikiem ("Informacja prawna"), oraz dowód zgromadzony w postępowaniu karnym skarbowym o sygn. akt [...], w postaci: . pisma w sprawie z dnia [...] marca 2015 r., złożonego przez podatnika. Mając na uwadze powyższe organ I instancji stwierdził, że skarżąca Spółka, na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej w lokalu handlowym nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. (wraz z załącznikiem - "Informacja prawna"), zawartej z właścicielem stacji paliw - firmą "D. " Sp. j. ZPChr S., [...], zainstalowała ww. automat w pomieszczeniu Partnerskiej Stacji Paliw BP S. w S. 29. Tym samym w ocenie organu skarżąca Spółka udostępniając i organizując w pomieszczeniu Partnerskiej Stacji Paliw BP S. w S. 29, gry na urządzeniu o nazwie H. S. nr [...], w świetle ustawy o grach hazardowych, urządzała gry na automacie. Ponadto podkreślono, że skarżąca Spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr [...]/WE z dnia [...] czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr [...]), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...].07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; 2. nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sygnalizacyjne wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, wobec podjęcia próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Mając na uwadze powyżej wyartykułowane zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Dodatkowo, z ostrożności procesowej, skarżąca wniosła także o zawieszenie postępowania - do czasu rozpoznania, przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia [...].04.2015 r. w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...]. RŚ z dnia [...] grudnia 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. P. z dnia [...] kwietnia 2016 r. strona złożyła wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy o sygn. akt II GPS 1/16, t.j. zagadnienia prawnego postawionego przez Prezesa NSA we wniosku z dnia [...] marca 2016 r., sygn. B. . Postanowieniem nr [...].RŚ z dnia [...] maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy uzasadniając wydane przez siebie rozstrzygnięcie zwrócił uwagę, że funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na przedmiotowym automacie, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami, a zatem nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza układu symboli w konkretnej konfiguracji. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, inicjującego losowanie wirtualnych symboli, na którego rezultat grający nie ma żadnego wpływu. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości). Podsumowując, w świetle powyższych ustaleń w ocenie organu odwoławczego gry na badanym automacie spełniają kryteria gier o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. i dodatkowo materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry na urządzeniach organizowane były w celu komercyjnym. Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ pierwszej instancji stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest dysponent/właściciel automatu służącego do gier hazardowych. Jest on podmiotem, który gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła przedmiotowy automat w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, by urządzać na nich gry hazardowe. Ponadto na żadnym etapie prowadzonego postępowania strona nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowego automatu. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że w lokalizacji, w której odbyła się kontrola, strona urządzała gry na automatach. Odnosząc się do zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej w związku z wydaniem decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji w związku z czym jej przepisy są nieskuteczne, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że obecnie problem ten został już jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego prezentowane przez stronę orzecznictwo sądów administracyjnych należy ocenić jako nieaktualne. Odnosząc się natomiast do zarzutu samowolnego przejęcia i wykonania przez organ pierwszej instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów poprzez rozstrzygnięcie o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, wskazującego, że decyzja Ministra Finansów wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, przy wprowadzaniu automatu do gier na rynek w sposób legalny. Dyrektor Izby Celnej, rozpatrując przedmiotową sprawę, po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, w kontekście zgromadzonego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie uznał, iż Naczelnik Urzędu Celnego prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie przedmiotowego urządzenia do gier. W skardze do sądu B. K. wniosła o: - uchylenie w całości decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji, - umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, Ponadto skarżąca wniosła o wystąpienie przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [...] z pytaniem prejudycjalnym dot. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca zarzuciła: 1) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2) rażące naruszenie art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyrokuTrybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 3) rażące naruszenie art. 89 u.g.h poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 4) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia H. S. nr [...], jako automatu podlegającego przepisom u.g.h., a w konsekwencji ustalenie, czy urządzanie gier na tym automacie poza kasynem gry uzasadnia nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie jest spornym fakt, że właścicielem spornego automatu była skarżąca oraz to, że nie posiadała ona, w momencie przeprowadzenia kontroli i urządzania gier na spornym automacie, koncesji na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji jego prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment, którego wyników skarżąca skutecznie nie podważyła, jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu H. S. nr [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i na stworzenie konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, brak wygranej). Zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) nie zależał od umiejętności spostrzegawczości, refleksu grającego lecz zależał, w odbiorze grającego, wyłącznie od przypadku (losu). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosownie do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, opisany w protokole i jak już zaznaczono, nie kwestionowany przez stronę, potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na spornym automacie można było rozgrywać gry wypełniające powyższe definicje gier hazardowych i były one rozgrywane w celach komercyjnych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i kwestii, czy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów – jak twierdzi skarżąca, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne, należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Ponadto przywołany art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r., sygn. akt 784/15 (opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (CBOSA) dostępnej poprzez stronę internetową http://orzeczenia.nsa.gov.pl/)), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Wskazać zatem należy, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). W konsekwencji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów proceduralnych, tj. art. 120 O.p. uznać należało je za niezasadne. Zdaniem Sądu, organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W przedmiotowej sprawie prawidłowo organy celne zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W przywołanym już wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 784/15 NSA stwierdził, że w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie, art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność, określona m.in. w ust. 1 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a wysokość kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1). Sankcja administracyjna określona w tym przepisie, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, obejmuje zatem takie sytuacje, w których urządzający gry hazardowe nie posiada prawem wymaganej koncesji, lub posiadając ją urządza gry na automacie bez wymaganej rejestracji. Oczywiste wobec tego powinno być, że działaniem zgodnym z prawem, a zatem nie podlegającym sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie będzie posiadanie koncesji czy też urządzenie w kasynie prowadzonym na podstawie koncesji gier na automacie posiadającym wymaganą prawem rejestracje. NSA zaznaczył także, że art. 89 ust. 1 w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, tj. gier na automatach. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu "niestosowalności" art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na to, że mają charakter przepisów technicznych wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną, a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd pogląd ten podziela i przyjmuje za własny. Podnieść także należy, iż w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 TSUE stwierdził: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem Sądu strona nie wykazała naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym do dnia 1.07.2016 r., a tym samym działalność tej spółki do tej daty nie jest sprzeczna z prawem. W ocenie Sądu prezentowane przez stronę stanowisko jest błędne. Z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jest uregulowanie wpływu nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych. Natomiast podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. - tak jak strona skarżąca – nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę należało oddalić.