II SA/Bd 214/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Sędzia: sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek (spr.) po rozpoznaniu w dniu [...] kwietnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu M. K. i K. K. od decyzji Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora [...] w B. z dnia [...] lutego 2024 r. nr [...].MK w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od [...] na rzecz M. K. i K. K. solidarnie kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] lutego 2024 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ("organ odwoławczy" lub "WINB"), na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z [...] grudnia 2023 r. nr [...], nakazującą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. (tj. Dz. U. z 2023r., poz. 682 ze zm. – dalej powoływanej jako "p.b.") M. i K. K. rozbiórkę ogrodzenia zlokalizowanego na działce o nr geod. [...] w C. przy granicy z działką nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ II instancji wskazał, że przedmiotem prowadzonego przez organ I instancji postępowania jest legalność wybudowanego ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] w C.. Inwestorami jego budowy byli obecni właściciele działki nr ewid.[...] małżonkowie M. i K. K.. Ogrodzenie zostało wykonane w 2021r., a częściowo (ogrodzenie z siatki z tkaniną) w 2023r. Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Oznacza to – jak podniósł organ II instancji - że w aktualnym stanie prawnym tylko budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Co za tym idzie budowa ogrodzeń o wysokości poniżej 2,20 m nie wymaga ani uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ani zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy zwrócił uwagę, że z dokonanych przez organ I instancji pomiarów wynika, że sporne ogrodzenie od strony działki nr [...] ma wysokość od 2,17 m do 2,24 m, a od strony działki nr [...] jego wysokość wynosi od 2,27 m do 2,45 m Organ odwoławczy wyjaśnił też, że w świetle przepisów ogrodzenie może zostać zakwalifikowane jako urządzenie budowlane, gdy zostało wykonane na działce zabudowanej. Organ wskazał na poglądy judykatury i podniósł, że ogrodzenie, związane z innym obiektem budowlanym stanowi urządzenie budowlane, którego celem jest zapewnienie możliwości użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Organ odwoławczy w dalszej części stwierdził, ze zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że w sprawie doszło do samowoli budowlanej, albowiem realizacja ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m wymagała zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej – czego inwestorzy nie dokonali. W ocenie organu odwoławczego zrealizowanie ogrodzenia nastąpiło nie tylko z naruszeniem art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b, lecz także jest ono także niezgodne z zapisami obowiązującego na danym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak zauważył WINB - z treści uchwały nr [...] Rady Miejskiej C. z dnia [...] października 2008r. – wynika, że teren działki nr [...] znajduje się w obszarze oznaczonym symbolem 59 MN-U, na którym dopuszczalne są tylko ogrodzenia ażurowe o wysokości do 1,60 m (§ 7 mpzp). WINB stwierdził stanowczo, że przedmiotowe ogrodzenie nie spełnia powyższych wymagań i w tej sytuacji nie ma możliwości jego dostosowania do stanu zgodnego z prawem. W konsekwencji za prawidłowe uznano rozstrzygnięcie organu I instancji oparte na art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., nakazujące rozbiórkę fragmentu ogrodzenia między działką [...] WINB podkreślił jednak, że wszystkie odcinki ogrodzenia należy rozpatrywać i oceniać jako jedną całość, a z protokołu kontroli przeprowadzonej [...] października 2023r. wynika, że również inne odcinki ogrodzenia (nie tylko objęte zaskarżoną decyzją organu I instancji) nie spełniają wymagań określonych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (ogrodzenie mierzone od strony działki nr [...] ma wysokość od 1,9 m do 2 m, a mierzone od strony B. ma wysokość 1,80 m). Wobec takich ustaleń WINB uznał za konieczne uchylenie decyzji organu I instancji i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji powinien przeprowadzić ponowna kontrolę całości ogrodzenia w celu ustalenia jego wymiarów i zgodności z zapisami mpzp. Organ odwoławczy jednocześnie wyjaśnił, że nie mógł orzec co do istoty sprawy z uwagi na art. 139 k.p.a. (zakaz wydania decyzji na niekorzyść strony odwołującej się) oraz art. 15 k.p.a. (zasada dwuinstancyjności). Sprzeciw od tej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy złożyli M. i K. małżonkowie K., zarzucając: - naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo: nie wskazania przepisów postępowania, które zostały naruszone przez organ I instancji, ustalenia (wprost przytoczenia w uzasadnieniu decyzji WINB) wszystkich wymiarów zewnętrznych przedmiotowego ogrodzenia) oraz braku wszechstronnego rozważenia okoliczności faktycznych, które powinny doprowadzić WINB do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania administracyjnego; - naruszenie art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść strony skarżącej. Mając na względzie wskazane zarzuty Skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na ten sprzeciw Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. (ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1634) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Natomiast stosownie do art. 64b § 1 p.p.s.a., do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.sa.). Wspomniany przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Ocena tego przepisu – jak wskazuje się w orzecznictwie – może pozostawać w związku z przepisami materialnoprawnymi w zakresie, w jakim wynika z nich zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia z uwagi na jego wpływ na jej rozstrzygnięcie (wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2182/18 – dostępny w bazie LEX nr 2536459). Zakres sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uruchomionej sprzeciwem został wąsko zakreślony przez ustawodawcę. Nie dotyczy ona zgodności zaskarżonej decyzji ze wszystkimi przepisami prawa (art. 1 § 2 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych), lecz wyłącznie zgodności z art. 138 § 2 k.p.a. (vide: wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2018r., sygn. akt I OSK 2182/18 - LEX nr 2536459). Ponadto w judykaturze wskazuje się, że rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisami art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (vide: wyrok NSA z dnia 16 marca 2018r., sygn. akt II OSK 548/18 - LEX nr 2483019). Organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norma prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że sama konieczność uzupełnienia dowodów, nie jest wystarczającą przesłanką do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Konieczność przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów mieści się bowiem w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego (art. 136 k.p.a.), wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. Zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12, LEX nr 1575600). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy – Sąd stwierdza, że sprzeciw zasługuje na uwzględnienie, ponieważ organ odwoławczy nie wykazał, że zaistniały w przedmiotowej sprawie przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., warunkujące jego zastosowanie. Obowiązkiem organu odwoławczego jest merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego był zobowiązany zatem – mając na uwadze przedmiot sprawy – do oceny czy został w sprawie zebrany cały materiał dowody i czy sprawa została wyjaśniona w sposób umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia. W sytuacji ustalenia, iż zabrany w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do dokonania oceny tych przesłanek, a jego uzupełnienie nie jest możliwe na podstawie art. 136 k.p.a., organ odwoławczy uprawniony jest do skorzystania z możliwości wydania decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jednak, aby WINB dokonał właśnie takiej analizy. Skarżący w przedmiotowym sprzeciwie zasadnie podnieśli, że organ II instancji nie wskazał co należy wyjaśnić lub uzupełnić w postępowaniu przed organem I instancji. Organ II instancji w sposób ogólny wskazał jedynie, że ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji dokona ponownej kontroli całości spornego ogrodzenia, przy czym w swoich wcześniejszych rozważaniach poczynił kategoryczne ustalenia faktyczne odnoszące się ogrodzenia i zgodności jego posadowienia z zapisami mpzp. Z analizy uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby WINB podniósł, iż konieczny jest do ustalenia określony zakres sprawy, bez wyjaśnienia którego nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia. Nie wskazał tym samym, iż organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznym zakresie, aby możliwe było rozstrzygnięcie sprawy. Organ II instancji nie określił zatem jakie dowody należy przeprowadzić, czy też jakie okoliczności należy wyjaśnić w sprawie. W ocenie Sądu, organ odwoławczy nie wyjaśnił dlaczego w okolicznościach tej sprawy nie było możliwe wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego – na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. – przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz ewentualnego wykorzystanego w sprawie uprawnienia z art. 136 § 1 k.p.a., które umożliwiło uzupełnienie materiału dowodowego. Tym samym organ odwoławczy nie wskazał przyczyn, dla których uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaprezentował swoje stanowisko na temat klasyfikacji ogrodzenia jako urządzenia budowlanego. Ponadto organ II instancji podniósł również, że wykonanie ogrodzenia nie tylko przy granicy z działką nr [...], lecz także jego fragment wykonany w sierpniu 2023r. godzi w ustalenia mpzp z uwagi m.in. na przekroczenie dopuszczalnej wysokości. Z powyższego jednoznacznie wynika, że organ odwoławczy nie stwierdził, aby konieczne było dokonanie dodatkowych ustaleń czy zebranie określonego materiału dowodowego, koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy, a jedynie dokonał oceny już zgromadzonego materiału dowodowego i przeprowadził wszechstronną jego analizę, umożliwiającą wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ II instancji dokonał wykładni przepisów prawa (w tym przepisów prawa miejscowego) odnoszących się do przedmiotowej sprawy. Należy zatem zauważyć, że nieprawidłowa wykładnia przepisów prawa dokonana przez organ I instancji nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji przez organ II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 13 marca 2024 r., sygn. akt II SA/Rz 210/24, LEX nr 3695293). Mając powyższe na uwadze Sąd skonstatował, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie wskazał okoliczności podlegających wyjaśnieniu przez organ I instancji w sprawie, które tym samym stanowiłyby uzasadnienie do wydanej decyzji kasacyjnej. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 k.p.a.). Z powołanego przepisu wynika, że wydanie decyzji kasatoryjnej, połączonej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia w I instancji, uzależnione jest od wystąpienia dwóch przesłanek, które winny wystąpić łącznie. Po pierwsze, organ odwoławczy jest obowiązany wykazać, że postępowanie przed I instancją, w której została wydana decyzja, było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, niezbędnym jest wykazanie istnienia niewyjaśnionego przez I instancję zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasatoryjna może zapaść, jeżeli wątpliwości II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 5 września 2023 r., sygn. akt II OSK 1643/23, LEX nr 3616007). WINB nie wykazał zatem naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania oraz istnienia niewyjaśnionego przez organ I instancji zakresu sprawy, który miałby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy zastosuje się do oceny prawnej i wskazań Sądu przedstawionych w niniejszym uzasadnieniu, ustalając w szczególności czy, a jeżeli tak, to jaki zakres sprawy wymaga wyjaśnienia, bez którego nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia, jakie okoliczności należy wyjaśnić i w jakim zakresie uzupełnić materiał dowodowy. Ponownie rozpatrując odwołanie organ będzie nadto zobligowany do rozważenia zagadnienie zakazu pogarszania sytuacji strony wnoszącej odwołanie. Otóż jeżeli zdaniem organu odwoławczego, w sprawie wystąpią okoliczności wpływające na możliwość wydania decyzji refeormatoryjnej, to będzie zobligowany odnieść się do zakazu reformationis in peius oraz kwestii wystąpienia albo niewystąpienia ustawowych wyjątków od tego zakazu. Na koniec zaznaczyć należy, że ocena sądu I instancji sprowadza się do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne (wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2463/21, LEX nr 3271547). Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję, jako wydaną z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. O kosztach postępowania obejmujących wpis sądowy od sprzeciwu (100 zł) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.