II SA/Bd 253/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 maja 2014r. sprawy ze skargi Spółki A sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zmiany decyzji o lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych postanawia zawiesić postępowanie sądowe. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił skarżącej - Spółce z o.o. [...] z siedzibą w G. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wnioskiem z dnia 7 października 2009 r. spółka [...] wniosła o zmianę zezwolenia poprzez zmianę lokalizacji miejsca urządzana gier określonego pod poz. 231 [...]i wpisanie w to miejsce [...]. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art.135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, dalej powoływanej jako "ustawa o grach hazardowych"), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany udzielonego decyzją z dnia [...] r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...]. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] Wnioskiem z dnia 23 października 2012 r. spółka [...] w G., na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 oraz na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o wznowienie postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielonego decyzją z dnia [...]r. w zakresie zmiany miejsca urządzania gier – zakończonego powyższą ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w [...]. Spółka wskazała, iż zaistniała przesłanka do wznowienia postępowania zakończonego ww. decyzją w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (sprawa FORTUNA i inni), bowiem wyrok ten ma wpływ na treść wydanej decyzji. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił postępowanie w powyższej sprawie. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a, art. 240 § 1, art. 244 § 1 Ordynacji podatkowej odmówił uchylenia ww. własnej decyzji z dnia [...]r., w całości gdyż w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221 oraz na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji oraz odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]r., gdyż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji. Skargę na powyższą decyzję wniosła [...] Sp. z o.o. w G. domagając się stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego organu z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła: 1) niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.UE.L.98.204.37 z późn.zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, 2) naruszenie art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1992 r. Ordynacja podatkowa, poprzez stwierdzenie, że w niniejszej sprawie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2010r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) nie ma wpływu na wydaną decyzję ostateczną, podczas gdy orzeczenie to wywiera wpływ na jej treść, organ oparł bowiem swoje rozstrzygnięcie na art. 135 ust. 2 ustawy o gach hazardowych, którego wyrok TSUE bezpośrednio dotyczy, 3) naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne niezastosowanie przez organ procedury przewidzianej w rzeczonych przepisach, która w realiach niniejszej sprawy powinna doprowadzić do wskazania przesłanki pozytywnej wznowieniowej (wpływ orzeczenie TSUE na treść ostatecznej decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia) przy jednoczesnym stwierdzeniu zaistnienia negatywnej przesłanki uchylenia sprzecznej z prawem decyzji ostatecznej (w postaci wygaśnięcia zezwolenia, co prowadzi do konieczności rozstrzygnięcia decyzją o dotychczasowej w istocie treści: odmawiającą zmiany lub umarzającą postępowanie w sprawie jego zmiany). W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej jako: "P.p.s.a.") sąd może zawiesić postępowanie z urzędu jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zagadnienie wstępne (prejudycjalne) występuje w sytuacji, w której uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, które występuje w sprawie, może wpływać na wynik toczącego się postępowania, co w rezultacie uzasadnia celowość wstrzymania czynności w postępowaniu sądowoadministracyjnym do czasu rozstrzygnięcia tej istotnej kwestii. Przez zagadnienie wstępne (kwestię prejudycjalną) należy więc rozumieć przeszkodę powstającą lub ujawniającą się w toku postępowania sądowego, której usunięcie jest istotne z punktu widzenia możliwości prawidłowej realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego i ma bezpośredni wpływ na jego wynik (vide wyrok NSA z 19 kwietnia 2006 r., sygn. akt I FSK 845/05). Warunkiem skorzystania z tej podstawy, mającej związek z wynikiem innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego (w tym również Trybunałem Stanu – vide postanowienie NSA z 6 lipca 2011 r., sygn. akt II FZ 278/11 oraz Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej – vide np. postanowienie NSA z 6 lipca 2011 r. sygn.akt II FZ 278/11) oraz przed Trybunałem Konstytucyjnym, jest wystąpienie sytuacji, w której to inne postępowanie jest już rozpoczęte. Zawieszenie postępowania z przyczyn enumeratywnie wymienionych w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny i zależy od uznania sądu. Analizując celowość zawieszenia postępowania sąd winien wziąć pod uwagę wystąpienie w przyszłości przesłanek wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego zaskarżoną decyzją lub innym aktem ( tu art. 240 § 1 pkt 7,8 i 11 ustawy Ordynacja podatkowa), jak i przesłanek wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego (art. 272 P.p.s.a.) na skutek rozstrzygnięcia wydanego w innym, już toczącym się postępowaniu (Komentarz M.Niezgódki – Medek do art. 125 p.p.s.a., Lex Omega 39/2013). Możliwość zainicjowania tego rodzaju nadzwyczajnego postępowania nie może być jednak traktowana jako samoistna negatywna przesłanka fakultatywnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Względy ekonomii procesowej, sprawiedliwości, spójności systemu prawnego oraz jednolitości i stabilności orzecznictwa sądowego przemawiają za potrzebą zawieszenia postępowania w razie badania przez Trybunał Konstytucyjny kwestii zgodności z Konstytucją RP lub aktami wyższego rzędu, aktu normatywnego, który stanowi postawę do wydania zaskarżonego orzeczenia (vide: np. postanowienie NSA z 6 lipca 2011 r. sygn.akt II FZ 278/11). Sądowi z urzędu jest wiadome, że postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 686/13, Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej; b) z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Pytanie to zostało w Trybunale Konstytucyjnym opatrzone sygnaturą P 4/14. W ocenie Sądu wyjaśnienie przez Trybunał Konstytucyjny powyższej wątpliwości ma znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, mimo że podstawą rozstrzygnięcia w zaskarżonej w tej sprawie decyzji nie były przepisy u.g.h. wymienione w pytaniu prawnym, lecz w istocie art. 135 ust. 2 u.g.h. O znaczeniu dla badanej sprawy odpowiedzi na pytanie prawne w sprawie sygn. akt P 4/14 i w rezultacie o prejudycjalności w szerokim rozumieniu rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Konstytucyjny dla niniejszej sprawy, decydują wzorce kontroli zgodności przepisów ustawy z Konstytucją, jakie zaproponował Naczelny Sąd Administracyjny, przedstawiając pytanie prawne. Z treści uzasadnienia pytania prawnego wynika, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Jednak w opinii NSA, stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został - wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów dyrektywy 98/34/WE – notyfikowany Komisji Europejskiej, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji. Wniosek taki został uzasadniony wykładnią literalną przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji, jako dotyczącego "treściowej" niezgodności prawa polskiego z unijnym, a nie naruszenia "formalno-proceduralnego", jakim jest zaniechanie notyfikacji, a także argumentami aksjologicznymi i systemowymi. Zaniechanie notyfikacji przepisów technicznych jest natomiast w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego naruszeniem istotnego elementu procedury ustawodawczej, podlegającym ocenie na podstawie przepisów Konstytucji, do czego uprawniony jest wyłącznie Trybunał Konstytucyjny. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwym wzorcem kontroli zgodności z Konstytucją przepisów wymienionych w pytaniu prawnym powinien być art. 2 Konstytucji w zakresie wywodzonej z tego przepisu zasady rzetelnego procesu ustawodawczego lub art. 7 Konstytucji (określający zasadę legalizmu działania władz publicznych). Etap postępowania ustawodawczego, jakim jest notyfikacja, znajduje swoje źródło w aktach ponadustawowych, do przestrzegania których Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej w trybie określonym w art. 90 Konstytucji. Przemawia to za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego z punktu widzenia zasad rzetelnej procedury ustawodawczej i legalizmu działania władz publicznych. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane, i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przedstawiony wyżej pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do znaczenia braku notyfikacji przepisów technicznych ze względu na treść art. 91 ust. 3 Konstytucji, a także zaproponowane, omówione wyżej, wzorce kontroli zgodności z Konstytucją nie notyfikowanych przepisów technicznych, sprawiają, że pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego ma o wiele szersze znaczenie, niż tylko ograniczone do problemu zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W rzeczywistości bowiem jest to pytanie o zgodność z art. 2 i z art. 7 Konstytucji każdego z nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, który zostanie zakwalifikowany jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym nie rozstrzygając na razie kluczowej dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE), należy uznać że taka ewentualność istnieje, co powoduje, że istotna dla sprawy może stać się kwestia oceny skutków braku notyfikacji, z punktu widzenia fundamentalnych zasad krajowego porządku prawnego, wyrażonych w art. 2 i 7 Konstytucji. Z tych przyczyn odpowiedź przez Trybunał Konstytucyjny na pytanie prawne w sprawie sygn. akt P 4/14, z uwzględnieniem wzorców kontroli wynikających z art. 2 i z art. 7 Konstytucji, ma w niniejszej sprawie znaczenie prejudycjalne w rozumieniu art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie również podziela wątpliwości odnośnie do zgodności z konstytucją ustawy o grach hazardowych, w tym, art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z przepisu tego wynika, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Wskazana regulacja, co nie ulega wątpliwości stanowi punkt wyjścia dla oceny zgodności z wyżej wymienionymi wzorcami konstytucyjnymi takich przepisów jak te które mają zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. A mianowicie art. 135 ust. 2 tej ustawy, z którego wynika że "W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych". Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za przepis techniczny. Konsekwencją powyższego jak również postawionego w postanowieniu z sprawie II GSK 686/13 zarzutu, iż narusza on wzorce konstytucyjne z art. 2 i 7 Konstytucji, a także art. 20 i 22 Konstytucji jest to że udzielenie odpowiedzi na pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego przez Trybunał Konstytucyjny nie będzie pozostawało bez wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy. W przedstawionej sytuacji uzasadnione jest zawieszenie z urzędu postępowania przez sąd administracyjny do czasu wydania orzeczenia w przedmiocie konstytucyjności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. przez sąd konstytucyjny. Skoro przepis ten został poddany kontroli TK to od rozstrzygnięcia o jego zgodności z konstytucją uzależnione jest prawidłowe jego zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, a to z tego powodu, że kwestia jego konstytucyjności wobec jego zasadniczego znaczenia dla rozwiązań prawnych przyjętych w ustawie o grach hazardowych nie będzie pozostawała bez wpływu na zagadnienie stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Podkreślenia wymaga, iż analogiczne stanowisko co do podstaw do zawieszenia postępowania sądowego zajął Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie między innymi w postanowieniach z dnia 9 kwietnia 2014r. sygn. akt II GSK 210/13, z 28 maja 2014r. sygn. akt II GSK 544/13, II GSK 515/13. Dodatkowo w okolicznościach niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, iż przedmiot sądowej kontroli stanowi decyzja wydana już w trybie postępowania nadzwyczajnego – w sprawie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier, przy czym powołaną przez stronę przesłankę wznowienia postępowania stanowił art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzja ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. W niniejszej sprawie zaistnienie tej przesłanki, czyli kwesta wpływu na treść decyzji orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) na treść decyzji stanowi zatem zasadniczą oś sporu. Zauważyć także należy, że w obydwu sprawach istnieje wspólny problem zarzutu nielegalności ustawy o grach hazardowych, na podstawie której zapadały rozstrzygnięcia wskazujący na jej nielegalność w kontekście braku notyfikacji przepisów tej ustawy. Nadto rozstrzygnięcie w przedmiotowej kwestii (notyfikacja przepisów ustawy o grach hazardowych) odnosi się w zasadniczej części do zarzutów naruszenia norm prawnych, poprzez pominięcie istotnego elementu krajowej procedury ustawodawczej, a także naruszenia zasady wolności gospodarczej. Rozstrzygnięcie zaś tych zagadnień leży w gestii Trybunału Konstytucyjnego i dopiero po jego wypowiedzi w tej materii rolą sądu administracyjnego będzie dokonanie oceny na ile i czy w ogóle wskazane problemy notyfikacji przepisów ustawy hazardowej mają wpływ na zapadłe przed organami celnymi decyzje. Zatem uznać należało, że odpowiedź na pytane prawne NSA sformułowane w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 mieć będzie decydujący wpływ na ustalenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie analizowanej sprawy zależy w istocie od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym. Końcowo jedynie zauważyć należy, że w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych ujawniła się istotna rozbieżność co do oceny konsekwencji prawnych braku notyfikacji niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. Rozbieżność ta prowadzi do wydawania różnych orzeczeń w identycznych stanach faktycznych (problem ten jest dostrzegany w orzecznictwie TK, o czym świadczy treść uzasadnienia wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11). Niewątpliwie zatem także pewność orzecznictwa i jego stabilność stanowią same w sobie jedną z gwarancji praworządnego państwa prawa. Z tych wszystkich względów, podzielając wątpliwości NSA wyrażone w wyżej powoływanym pytaniu prejudycjalnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności w aspekcie wymogu notyfikowania przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, po dokonaniu oceny z punktu widzenia celowości, sprawiedliwości, oraz ekonomiki procesowej, a także mając na względzie konieczność rozpoznania sprawy bez zbędnej zwłoki, doszedł do przekonania, że podjęcie rozstrzygnięcia opartego na art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. jest w pełni uzasadnione. Nie sposób bowiem wykluczyć, że orzeczenie, które zapadnie w tym postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, będzie stanowić jedną z głównych podstaw rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione i celowe zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne w sprawie sygn. akt P 4/14.