II SA/Bd 258/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Leszek Tyliński (spr.) Sędziowie sędzia WSA Jarosław Wichrowski sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi S. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z dnia [...] 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 91 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612), wymierzył S. K. (zwanemu dalej "skarżącym"), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gier o nazwach: APEX MULTI MAGIC nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...], poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji orzekający organ podniósł, iż podstawę do wszczęcia postępowania podatkowego stanowił protokół kontroli nr [...] z dnia [...].02.2015 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych. W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w dniu [...].02.2015 r. w B. w lokalu przy ul. [...], znajdowały się urządzenia do gier o nazwie APEX MULTI MAGIC nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Z analizowanego protokołu zdaniem organu I instancji wynikało, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 z późn. zm.) funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na urządzeniach o nazwie APEX MULTI MAGIC nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...]. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że aktywność grającego na ww. urządzeniach sprowadzała się jedynie do ich uruchomienia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłat za gry poprzez zakredytowanie urządzeń za pomocą wbudowanych w nie akceptorów banknotów lub monet, których wartość przeliczana była na punkty kredytowe, niezbędne do rozgrywania gier. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego przeprowadzone eksperymenty pozwoliły na ustalenie, że gry na kontrolowanych urządzeniach rozgrywane są przy ograniczonym udziale grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Czynności gracza polegały jedynie na wciśnięciu przycisku, co wprawiało w obrót bębny z naniesionymi na obwodzie różnymi symbolami prezentowanymi na monitorze przedmiotowych urządzeń, które po pewnym czasie zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie, decydowały o uzyskaniu, bądź nie, danej wielkości punktowej. Zatem skoro wyniki rozgrywanych gier były nie do przewidzenia dla grającego, w niniejszym przypadku mamy do czynienia z elementem losowości urządzanych gier. Ponadto z uwagi na fakt, że podczas prowadzenia gry nie występowały elementy innej natury (odnoszące się do możliwości oddziaływania gracza na wynik gry, w zależności posiadanych umiejętności), należy stwierdzić, że występujący w grze element losowy jest elementem przesądzającym o wyniku gry, przez co nadaje losowy charakter całej grze. Nie budzi wątpliwości organu podatkowego, iż przedmiotowe automaty służyły do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści z ich organizowania. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi przystosowanymi do przyjmowania banknotów oraz monet. Nadto, z protokołu kontroli wynika, że gry na automatach o nazwie APEX MULTI MAGIC nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...] udostępniane były przez urządzającego publicznie (w lokalu ogólnodostępnym). Zatem w ocenie organu podatkowego gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grach. Na podstawie powyższych ustaleń, w oparciu o dowód z przeprowadzonych eksperymentów, organ I instancji stwierdził, że gry urządzane na przedmiotowych urządzeniach są grami: . urządzanymi na urządzeniach elektronicznych, . organizowanymi w celach komercyjnych, . charakterze losowym, zatem odpowiadają definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ustalając urządzającego gry w niniejszej sprawie, organ podatkowy przeanalizował dowody zgromadzone w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz w postępowaniu karnym skarbowym i stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach, obok ich właściciela, jest także skarżący – posiadający tytuł prawny do lokalu przy ul. [...] w B., w którym zainstalowane zostały ww. automaty do gier. Wskazano, że z protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z dnia [...].02.2015 r. wynika, że przedmiotowe automaty do gier, podłączone do sieci prądu elektrycznego i udostępnione grającym, znajdowały się po prawej stronie od wejścia do lokalu. Z umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...].12.2014 r. wynika, że posiadający tytuł prawny do lokalu przy ul. [...] w B. skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F. S. K., z siedzibą w T. przy ul. [...], wynajął podmiotowi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W., część ww. lokalu, w celu zainstalowania przez Spółkę T. S. urządzeń do gier. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego z treści § 1 ww. umowy wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu M. zlokalizowanego w B. przy ul. [...]. Z ust. 3 tego paragrafu wynika, że Spółka T. S. jako dzierżawca będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację wskazanych w niej urządzeń. Z zapisu § 2 ust. 1 tej umowy (zmienionego w dniu [...].08.2014 r. aneksem do umowy na dzierżawę powierzchni z dnia [...].07.2014 r.) wynika, że z tytułu umowy Dzierżawca (T. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o.) będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzeń czynsz dzierżawy w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40% od sumy przychodów. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy. Ponadto z treści ust. 2 powyższego paragrafu wynika, że wyliczone kwoty czynszu są kwotami brutto i zawierają podatek VAT. Z kolei ust. 3 stanowi, że czynsz płatny jest w dniu wyjęcia gotówki w oparciu o protokół sporządzony przez przedstawiciela Dzierżawcy. Ponadto organ I instancji zwrócił uwagę, że z zeznań skarżącego (posiadającego, zgodnie z ww. umową, tytuł prawny do lokalu, w którym zainstalowano ww. automaty), zawartych w protokole przesłuchania świadka z dnia [...].02.2015 r., wynika, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej serwisuje automaty do gier, które zostały zainstalowane w tym lokalu. Z zeznań skarżącego wynika ponadto, że dla spółek będących właścicielem przedmiotowych automatów wykonuje czynności polegające na dokonywaniu drobnych napraw automatów oraz ich konserwacji, a także ich rozliczaniu, tj. wyciąganiu z automatów gotówki i przewożeniu jej do siedzib filii ww. spółek mieszczących się w O.. W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Naczelnik Urzędu Celnego w B. stwierdził, że pod pozorem czynności najmu powierzchni lokalu, została ukryta inna czynność, polegająca na współdziałaniu w urządzaniu gier. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy doszedł do wniosku, że skarżący, będący właścicielem ww. lokalu, w którym zainstalowane zostały automaty, nie tylko podnajął właścicielowi automatów część powierzchni użytkowej w celu ich zainstalowania, ale miał swój udział w urządzaniu gier na tych automatach. Organ wskazał, że umożliwienie gry na przedmiotowych automatach, będących własnością podmiotów T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o., w znacznej mierze zależało od działań skarżącego, który nie tylko udostępnił powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatów, ale również - bez dodatkowych opłat - zapewnił ich podłączenie do sieci prądu elektrycznego. Ponadto skarżący zobowiązany był do określonych działań w razie włamania bądź uszkodzenia automatów. Powyższe świadczy w ocenie organu, że skarżący nie tylko wynajął powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatów, ale mając obowiązki związane z umożliwieniem grającym korzystania z tych urządzeń, uczestniczył w urządzaniu gier na tych automatach. Organ podkreślił, że wysokość czynszu za wynajem części lokalu została ustalona przez strony zawieranej umowy na poziomie 40% od przychodów z gier urządzanych na przedmiotowych automatach rozumianych jako kwota wyjętej z nich gotówki. Zdaniem organu podatkowego skarżący z tytułu zawartej umowy z firmą T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o. uzyskiwał dochód porównywalny (a może nawet wyższy) do dochodu uzyskiwanego przez właścicieli automatów. Umiejscowienie automatów do gier w lokalu przy ul. [...] w B., nie tylko wiązało się dla skarżącego z korzyściami materialnymi, wynikającymi ze stałych comiesięcznych wpłat w wysokości 40% od przychodów z gier urządzanych na przedmiotowych automatach, ale również z podniesieniem atrakcyjności tego lokalu odwiedzanego przez pasjonatów gier hazardowych. Organ stwierdził, że skarżący udostępniając i organizując w ww. lokalu gry na urządzeniach, w świetle ustawy o grach hazardowych, urządzał gry na automatach. Poza tym nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustosunkowując się do zarzutu braku kompetencji i wiedzy specjalnej funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę do badania zarówno symulatorów do gry, jak i automatów do gier hazardowych pod względem ewentualnego spełnienia przez te urządzenia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w B. wskazał, że w niniejszej sprawie wykorzystano uprawnienie określone w przepisie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, który stanowi, że funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Uzasadnieniem do przeprowadzenia eksperymentu w ramach kontroli, czyli odtworzenia realnej gry na automacie lub urządzeniu do gry, może być każda okoliczność budząca wątpliwości. W przypadku przedmiotowej kontroli takie uzasadnione wątpliwości wzbudziło podobieństwo budowy urządzeń do automatów o niskich wygranych, które funkcjonują nadal w obszarze gier hazardowych. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie niniejszego postępowania, zarzucając: . naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy - Ordynacja podatkowa; . naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; . naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniami ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której wynika, ze postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. . naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B.) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie został spełniony warunek dotyczący tego, aby gry odbywały się "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych", gdyż z protokołu kontroli wynika, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, wyposażonymi m.in. w monitory, wirtualne bębny, pulpity do sterowania grą oraz wrzutnie monet i akceptory banknotów. Ponadto podkreślono, ze funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. W przekonaniu organu odwoławczego nie można zatem wywieść, że istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego, zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości). Ponadto, materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy zdaniem Dyrektora Izby potwierdza, że gry na urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że na każdym z ww. automatów urządzane były gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a to uprawniało Naczelnika Urzędu Celnego w B. do wydania decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. W ocenie Dyrektora Izby Celnej na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy stwierdzić, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w świetle art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nawiązując do realiów niniejszej sprawy i zarzutów odwołania organ odwoławczy wskazał, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki, czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy. W ocenie organu, okolicznością przesądzającą o uznaniu skarżącego za urządzającego gry jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z zawartej umowy cywilnoprawnej, na podstawie której skarżący dokonał dzierżawy części lokalu. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy II instancji doszedł do wniosku, że urządzanie gier na przedmiotowych automatach, będących własnością T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań skarżącego, który w ramach prowadzonej działalności nie tylko wydzierżawiał właścicielom automatów powierzchnię umożliwiającą zainstalowanie automatów. Skarżący zapewniał wstawionym automatom podłączenie urządzeń do prądu elektrycznego, a także sprawował nad nimi opiekę, nadzorował je i kontrolował ich działanie (co mieści się w definicji serwisowania automatów), a także rozliczał automaty wyjmując z nich pieniądze i zawożąc je do właściciela urządzeń. Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że strona w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola, urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jako niezasadny jest, zatem zarzut pełnomocnika dotyczący błędnego ustalenia strony postępowania i w konsekwencji uznania skarżącego podmiotem, który urządzał gry na automatach nielegalnie - poza kasynem gry. Tym samym organ nie podzielił również zarzutu, iż skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniami ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, gdyż zgromadzony materiał dowodowy prowadzi do zupełnie odmiennych wniosków, potwierdzając świadomą działalność skarżącego w nielegalnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach. Organ nie podzielił stanowiska strony skarżącej o konieczności pominięcia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jako przepisu technicznego podlegającego notyfikacji ww. organ uznał, że nie jest to przepis techniczny. Organ nie podzielił też stanowiska stanowiącego o naruszeniu art. 2 Konstytucji. W skardze do sądu skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540; dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; 2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącej i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; 3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 UGH poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na pociągnięciu wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza oraz serwisującej takie urządzenia, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 5. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 – dalej ,,p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.). Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu przy ul. [...] w B., będącym własnością skarżącego, urządzane były gry na automatach o nazwie APEX MULTI MAGIC nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...] stanowiących własność T. S. Sp. z o.o. oraz H. F. P. Sp. z o.o., poza kasynem gry, przy czym istotną dla sprawy jest okoliczność wykazana w postępowaniu przez organy, że rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółkom H. F. P. Sp. z o.o oraz T. S. Sp. z o.o. w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz wykraczając poza zawartą umowę, polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą. Ustalony w sprawie stan faktyczny, którego kompletność i zgodność z prawem Sąd rozpoznający sprawę potwierdza, wskazuje, że urządzającym gry był skarżący, nieposiadający jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzeń, dając podstawę do klasyfikacji gier na nich urządzanych jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej: ,,u.g.h."). Zgodnie z jego treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, iż gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te mają charakter losowy. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż przedmiotowe automaty są urządzeniami o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z [...] lutego 2015 r. (zawarty w aktach administracyjnych sprawy) automaty APEX MULTI MAGIC nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...] są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych. Wyposażone są w dwa monitory, sterowane są przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, a do działania urządzenia wymagają podłączenia do prądu elektrycznego. Bezspornym jest również, iż poddane kontroli automaty umożliwiają bezpośrednią realizację wypłat wygranych pieniężnych uzyskanych przez gracza w trakcie gry. Wśród stron postępowania nie ma ponadto wątpliwości, co do tego, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach miały charakter losowy. Wniosek ten wypada potwierdzić wskazując, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego obrót bębnów, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania. Wnioski o przyjęcie przez organ, że automaty gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych są prawidłowe. Zauważyć jednak należy, iż organy obu instancji w uzasadnieniach swoich rozstrzygnięć zamiennie posługiwały się art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. jako przepisami stanowiącymi o kwalifikacji kontrolowanych automatów, albowiem uznały gry na nich urządzane za gry na automatach zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego (protokół kontroli – zawarty w aktach administracyjnych sprawy) wszystkie automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych. Powyższe, w połączeniu z potwierdzonymi wcześniej cechami przedmiotowych automatów, stanowi przesłankę dla uznania takich urządzeń za urządzenia, na których rozgrywane są gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie stoi takiemu uznaniu na przeszkodzie potwierdzona wyżej przez Sąd okoliczność losowego charakteru rozgrywanych na przedmiotowych automatach gier. Skoro gra urządzana na automacie ma charakter losowy, to tym bardziej uznać należy, iż zawiera ona w sobie element losowości, warunkujący uznanie gry urządzanej na automacie jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Jeżeli więc gry na przedmiotowym automacie mają wszystkie cechy gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem w przepisie rozszerzającym katalog "gier na automatach" w rozumieniu ustawy, a ponadto urządzane są na automacie umożliwiającym wygrane pieniężne, jako prawidłową uznać należało ich wyraźną kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na wynik sprawy, albowiem nie mogło zmienić końcowego wniosku, iż badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Ustalenie przez organ odwoławczy "losowego charakteru" gry, podczas gdy art. 2 ust. 3. u.g.h. stanowi jedynie o obecnym w ich trakcie "elemencie losowym", nie poddaje w wątpliwość prawidłowości powyższego wniosku. Charakter losowy gry, w połączeniu z przesłanką komercyjnego celu urządzania gier i niemożności osiągania wygranych rzeczowych lub pieniężnych właściwy jest definicji gier urządzanych na automatach zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy w zastanym stanie faktycznym stwierdził, iż urządzane na przedmiotowych automatach gry mają charakter losowy, a ponadto służyły celom komercyjnym i umożliwiały uzyskiwanie nagród pieniężnych. Tym bardziej uprawniony jest, więc wniosek, iż urządzane gry zawierają element losowy, a to uzasadnia z kolei powołanie art. 2 ust. 3 u.g.h. jako podstawy rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach umożliwiających gry automatem do gier w rozumieniu u.g.h. – znajduje to niewątpliwie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. A zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h., grę na automatach i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, iż skarżący, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."). Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m. in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób, zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl). W ocenie skarżącego przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy. Stanowisko takie nie zasługuje jednak na uwzględnienie. Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych uznać należy za niezasadne. Przypomnieć na wstępie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia ,,techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE, co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o ,,techniczności", lecz o ,,stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro, zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione. Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15. Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynności organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącego możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji, bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżący niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatów, ich funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nich gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Wbrew twierdzeniem strony w sprawie nie zaistniała, więc potrzeba posiadania wiadomości specjalnych do oceny charakteru urządzeń, a także specyfiki ich działania. W ocenie Sądu Dyrektor IC prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego uznał, że objęte zaskarżoną decyzją automaty są urządzeniami elektronicznym (komputerowym), a gry organizowane były o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości. Dyrektor IC zasadnie, więc stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h Należy też podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły, zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. W ocenie Sądu, trafne i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy są ustalenia organów celnych, że skarżący podejmował konkretne, aktywne formy udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier na automatach, co finalnie oznacza, że był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skład orzekający podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, w którym NSA stwierdził, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia, bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. NSA zaznaczył także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym podmiotom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem. Takich też ustaleń dokonały organy celne w prowadzonym postępowaniu na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który pozwolił przyjąć wniosek, że urządzanie gier na automatach będących własnością spółek H. F. P. Sp. z o.o oraz T. S. Sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań skarżącego, który w ramach prowadzonej działalności, zapewniał wstawionym automatom podłączenie urządzeń do prądu elektrycznego, a także sprawował nad nimi opiekę, nadzorował je i kontrolował ich działanie (co mieści się w definicji serwisowania automatów), a także rozliczał automaty wyjmując z nich pieniądze i zawożąc je do właściciela urządzeń. Powyższe potwierdzają zeznania świadka - skarżącego, zawarte w protokole przesłuchania świadka z dnia [...] lutego 2015 r. Słusznie, zatem orzekające w sprawie organy administracji podnoszą, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż skarżący nie tylko wynajął powierzchnię firmom H. F. P. Sp. z o.o. oraz T. S. Sp. z o.o., w celu urządzania gier na automatach, ale w realizacji powyższego celu na bieżąco pomagał swemu kontrahentowi, przejmując na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatów w związku z czym przyjąć należało, że rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółkom H. F. P. Sp. z o.o. oraz T. S. Sp. z o.o. w ramach typowej umowy najmu powierzchni, lecz wykraczając poza tą umowę, polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą. Wykazane w postępowaniu wyjaśniającym działania skarżącego, prawidłowo odczytano jako współdziałanie obu stron umowy, zawartej pomiędzy skarżącym a H. F. P. Sp. z o.o. oraz T. S. Sp. z o.o. przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Nie może przy tym być wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowych automatach zainstalowanych w specjalnie wyszukanym do tego celu lokalu byłoby niemożliwe. Stworzył on, bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, w tym dokonywał czynności związanych z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. Do zakresu takich czynności należało m.in. bieżąca obsługa automatów do gier (obsługa serwisowa automatów oraz wyjmowanie gotówki z automatów i zawożenie jej w umówione miejsce). Trafnie przy tym organ odwoławczy zwrócił uwagę, że samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki, czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. Natomiast wskazuje na to zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika z umów najmu i dzierżawy pomieszczeń. Na tle przedstawionych ustaleń stanu faktycznego, nie ulega wątpliwości, że mimo braku pisemnego porozumienia z właścicielem automatów do gier tj. H. F. P. Sp. z o.o. oraz T. S. Sp. z o.o., skarżący poza uzyskiwaniem (z tytułu umowy najmu) przychodów z eksploatacji automatów, realizował czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tych automatach gier, poza kasynem gry. Trafnie przy tym organ uwypuklił, że skarżący motywowany zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automatach, stworzył warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdujących się w wydzierżawionym pomieszczeniu urządzeń do gier, w tym nadzór oraz dbałość o sprawność tych urządzeń. Wobec powyższego, organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżący jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.