II SA/Bd 403/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Leszek Tyliński Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak asesor WSA Katarzyna Korycka (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...]. W następstwie rozpatrzenia wniosku skarżącej B. K. z dnia [...] stycznia 2019 r. o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad mężem S. K., legitymującym się orzeczeniem z dnia [...] czerwca 2018 r. o znacznym stopniu niepełnosprawności istniejącej od 39 roku życia, Burmistrz Miasta i Gminy L. decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] orzekł o nie przyznaniu skarżącej prawa do wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż sprawująca faktyczną opiekę nad mężem skarżąca nie spełnia przesłanek art. 17 ustawy z dnia [...] listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2220 ze zm., dalej powoływanej jako "uśr" lub "ustawa o świadczeniach rodzinnych"), umożliwiających przyznanie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, ponieważ: niepełnosprawność męża skarżącej powstała w 39 roku życia (niespełnienie przesłanki z art. 17 ust. 1b uśr); współmałżonek osoby wymagającej opieki, tj. skarżąca, nie posiada orzeczenia o znacznym stopniu niepełnosprawności (niespełnienie warunku z art. 17 ust. 5 pkt 2 lit. a uśr); skarżąca decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego na okres od [...] listopada 2018 r. do [...] października 2019 r. (wystąpienie przesłanki negatywnej z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr). Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołała, podnosząc iż przepis, na który powołał się organ I instancji, tj. art. 17 ust. 1b uśr, został uznany przez Trybunał Konstytucyjny za sprzeczny z Konstytucją, czemu poparcie daje również aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA). Wskazała przy tym na wyrok NSA o sygn. akt I OSK 2763/17. W wyniku rozpatrzenia powyższego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze (SKO) w T. decyzją z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, iż skarżąca nie spełnia warunków koniecznych do uzyskania wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego, bowiem ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego - co stanowi przesłankę negatywną z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr, oraz nie zrezygnowała z tego świadczenia. Zdaniem SKO, skarżąca chcąc uzyskać prawo do świadczenia pielęgnacyjnego, powinna zrezygnować ze specjalnego zasiłku opiekuńczego i wówczas złożyć wniosek o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. W tym kontekście SKO powołało się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Bydgoszczy z dnia 21 listopada 2018 r. o sygn. akt II SA/Bd 631/18 oddalający skargę B. K. na decyzję SKO z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...]. Odnośnie zaś pozostałych argumentów zawartych w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, SKO wskazało, iż nie mają one wpływu na ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na powyższą decyzję SKO, skarżąca zarzucając naruszenie art. 17 uśr, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przyznanie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. W uzasadnieniu skargi skarżąca ponownie podniosła, iż wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13 - art. 17 ust. 1b uśr w zakresie w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego ze względu na moment powstania niepełnosprawności, uznany został za przepis niekonstytucyjny. Dodatkowo skarżąca wskazała, że w sytuacji przyznania jej świadczenia pielęgnacyjnego, rezygnuje ze specjalnego zasiłku opiekuńczego. Powołała się także na okoliczność sprawowanej opieki nad niepełnosprawnym mężem. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej powoływanej jako "ppsa"), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż Sąd orzekając w niniejszej sprawie, nie jest związany wyrokiem WSA w Bydgoszczy o sygn. akt II SA/Bd 631/18, powołanym przez SKO w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, gdyż kontrolowane postępowanie administracyjne zainicjowane zostało nowym wnioskiem (z dnia [...] stycznia 2019 r.) o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i stanowi w związku z tym inną sprawę administracyjne, niż sprawa w której wydany został ww. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 21 listopada 2018 r. oddalający skargę B. K. na decyzję SKO z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...]. Przedmiot kontroli Sądu w niniejszej sprawie stanowi decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] marca 2019 r., utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza M. i Gminy L. z dnia [...] lutego 2019 r., którą to odmówiono skarżącej przyznania świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Zarówno organ I, jak i II instancji uzasadniając odmowę przyznania przedmiotowego świadczenia, powołały się na okoliczność ustalenia skarżącej prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego. Dodatkowo organ I instancji wskazał, jako podstawę do odmowy przyznania wnioskowanego świadczenia, okoliczność iż niepełnosprawności męża skarżącej powstała w 39 roku życia, a także okoliczność nieposiadania przez współmałżonka osoby wymagającej opieki tj. skarżącą orzeczenia o znacznym stopniu niepełnosprawności. Podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji stanowią przepisy ustawy o świadczeniach rodzinnych. I tak, zgodnie z przepisem art. 17 ust. 1 uśr, świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu; 2) opiekunowi faktycznemu dziecka; 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej; 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności - jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji. Stosownie zaś do art. 17 ust. 1b uśr, świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała nie później niż do ukończenia 18 roku życia (pkt 1) lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia (pkt 2). Jak stanowi natomiast art. 17 ust. 5 uśr, świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do emerytury, renty (pkt 1 lit. a) lub ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (pkt 1 lit. b), a także wtedy gdy osoba wymagająca opieki pozostaje w związku małżeńskim, chyba że współmałżonek legitymuje się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności (pkt 2 lit. a). W rozpatrywanej sprawie orzekające organy ustaliły, co nie jest kwestionowane przez skarżącą, że ma ona ustalone już prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego na podstawie decyzji z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] na okres od [...] listopada 2018 r. do [...] października 2019 r., a także że mąż skarżącej, nad którym sprawuje ona opiekę, posiada orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności, w którym określone zostało, że niepełnosprawność istnieje od 39 roku życia. Przechodząc zatem do oceny wskazanych w decyzjach organów obu instancji przesłanek odmowy przyznania wnioskowanego świadczenia w kontekście przytoczonych przepisów prawa i okoliczności faktycznych sprawy, w pierwszej kolejności należy wskazać, odnosząc się do stanowiska organu I instancji o niespełnieniu w sprawie przesłanki z art. 17 ust. 1b uśr w związku z powstaniem niepełnosprawności męża skarżącej od 39 roku, iż skarżąca zasadnie podniosła, że przepis ten stracił przymiot konstytucyjności w następstwie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt K 38/13. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że art. 17 ust. 1b uśr w zakresie w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.). Tym samym, w konsekwencji przywołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, oceny spełnienia przesłanek niezbędnych dla przyznania świadczenia pielęgnacyjnego należy dokonywać z pominięciem kryterium wiekowego określonego w art. 17 ust. 1b uśr, skoro straciło ono przymiot konstytucyjności. Wobec powyższego, Sąd zważył, iż organ I instancji wadliwie zakwalifikował okoliczność powstania niepełnosprawności męża skarżącej w 39 roku życia, jako przesłankę uniemożliwiającą przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego, gdyż w sprawie w związku z treścią ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego niedopuszczalne było oparcie decyzji odmownej na tej części przepisu art. 17 ust. 1b uśr, która uznana została za niezgodną z Konstytucją RP. Sąd za niezasadną uznał również wskazaną przez organ I instancji przesłankę odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego opartą na treści art. 17 ust. 5 pkt 2 lit. a uśr i stwierdzonej okoliczności nie legitymowania się przez skarżącą jako współmałżonkę osoby wymagającej opieki - orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności. W tym zakresie wskazać należy, iż małżonek należy do kręgu osób, na których ciąży powinność o cechach obowiązku alimentacyjnego, z istnieniem którego łączy się prawo do ubiegania się o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego. Przyjęcie literalnej wykładni art. 17 ust. 5 pkt 2 lit. a uśr jest nie do pogodzenia z założeniem o racjonalności ustawodawcy, gdyż niweczyłaby możliwość przyznania świadczenia w odniesieniu do osób pozostających w związku małżeńskim, nad którymi opiekę sprawują małżonkowie, pomimo że na małżonku ciąży względem drugiego małżonka obowiązek alimentacyjny, który wyprzedza obowiązek krewnych małżonka wymagającego opieki. Co więcej, prowadziłaby do nieakceptowanego wniosku, że świadczenie pielęgnacyjne w związku z opieką nad niepełnosprawnym małżonkiem przysługiwałoby wyłącznie współmałżonkowi, który sam legitymuje się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, czyli takiemu który nie może sprawować faktycznej opieki z uwagi na swoją własną niepełnosprawność i który sam wymaga opieki (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Po 39/18 – dostępne na stronie jw.). Przepis art. 17 ust. 5 pkt 2 lit. a uśr powinien być zatem rozumiany w ten sposób, że normuje on przypadki, gdy o świadczenie pielęgnacyjne z tytułu sprawowanej opieki nad osobą niepełnosprawną, pozostającą w związku małżeńskim ubiega się osoba spełniająca kryteria wskazane w ust. 1 tego artykułu, niebędącą "sprawnym" małżonkiem zobowiązanym w pierwszej kolejności do alimentacji. W związku z powyższym, uznać należy, iż okoliczność braku legitymowania się przez skarżącą orzeczenia o znacznym stopniu niepełnosprawności, pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na możliwość przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, gdyż w rozpatrywanej sprawie osoba sprawująca opiekę jest współmałżonkiem osoby wymagającej opieki. Odnosząc się natomiast do podstawy odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego powołanej przez organ II instancji, która została także wymieniona przez organ I instancji, a która oparta została na treści art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr i okoliczności posiadania przez skarżącą uprawnienia do specjalnego zasiłku opiekuńczego, z którego to strona nie zrezygnowała, Sąd zważył, iż w sprawie podstawę tę zastosowano co najmniej przedwcześnie i z naruszeniem zasad ogólnych postępowania administracyjnego wynikających z treści przepisów art. 7- art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej powoływanej jako "kpa"). Choć wskazany przepis art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr stanowi, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, to jednak nie może być on interpretowany i stosowany w oderwaniu od treści art. 27 ust. 3 uśr, który stanowi, iż w przypadku zbiegu uprawnień do określonych świadczeń, m.in. do świadczenia pielęgnacyjnego i specjalnego zasiłku opiekuńczego, przysługuje jedno z tych świadczeń wybrane przez osobę uprawnioną. Celem obu tych regulacji jest uniemożliwienie osobom uprawnionym równoczesnego pobierania obu tych świadczeń, przy jednoczesnym pozostawieniu im prawa wyboru świadczenia korzystniejszego. Stąd też aktualnie w orzecznictwie prezentowany jest pogląd – podzielany przez tutejszy Sąd w niniejszej sprawie – zgodnie z którym dla uniknięcia zbiegu omawianych świadczeń (dopuszczalny jest zbieg uprawnień, ale nie kumulatywne pobieranie świadczeń) możliwe jest wydanie decyzji ustalającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego pod warunkiem zrzeczenia się ustalonego wcześniej świadczenia, w tym wypadku specjalnego zasiłku opiekuńczego (por. wyroki NSA z dnia 21 lutego 2019 r. sygn. akt I OSK 2758/17; 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 82/18; 14 grudnia 2018 r. sygn. akt I OSK 1939/18; 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt. I OSK 300/19 – dostępne na stronie jw.). Wobec tego, okoliczność uzyskiwania przez skarżącą specjalnego zasiłku opiekuńczego przyznanego decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., nie może być przeszkodą do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, ponieważ w sytuacji zbiegu po jej stronie uprawnień do obydwu tych świadczeń, znajduje zastosowanie art. 27 ust. 5 uśr, a więc prawo wyboru świadczenia korzystniejszego. Aby jednak zagwarantować stronie możliwość dokonania w tym zakresie realnego wyboru nie jest konieczne wcześniejsze zrezygnowanie z przyznanego jej już świadczenia, w szczególności przed ustaleniem czy stronie korzystniejsze świadczenie w ogóle może zostać przyznane. Zdaniem Sądu orzekającego w obecnym składzie, za wadliwe należy uznać stanowisko organ II instancji, iż skarżąca chcąc uzyskać prawo do świadczenia pielęgnacyjnego powinna zrezygnować uprzednio ze specjalnego zasiłku opiekuńczego i wówczas dopiero złożyć wniosek o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt I OSK 300/19; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 23 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Bk 255/19 – dostępne na stronie [...]). Łączne odczytanie treści przepisów art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b i art. 27 ust. 5 uśr nie prowadzi bowiem do takiego wniosku. Nie zachodzi więc konieczność uprzedniej rezygnacji z przyznanego już skarżącej świadczenia przed rozstrzygnięciem co do drugiego świadczenia objętego zbiegiem, o którym mowa w art. 27 ust. 5 uśr. Wymaganie organu, aby strona w pierwszej kolejności zrezygnowała z przyznanego jej decyzją świadczenia przed zbadaniem czy spełnia ona pozostałe warunki do otrzymania świadczenia wybranego i korzystniejszego dla niej stawia ją w dość trudnej sytuacji, wprowadza stan niepewności i zrozumiałą obawę, co do tego czy uzyska ona wybrane ze świadczeń w miejsce już otrzymywanego świadczenia. Trudno się dziwić, że strona nie chce zrezygnować z otrzymywanego świadczenia przed uzyskaniem pewności, że spełnia ona warunki do otrzymania świadczenia korzystniejszego (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 23 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Bk 255/19 – dostępny jw.). Kierując się zasadami zawartymi w przepisach art. 7- art. 9 kpa, organ powinien zatem w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy strona spełnia pozostałe przesłanki do otrzymywania świadczenia pielęgnacyjnego, a następnie poinformować stronę, że wyłączną przeszkodą do jego przyznania pozostaje jedynie pobieranie specjalnego zasiłku opiekuńczego. Skoro bowiem przepisy prawa umożliwiają stronie wybór świadczenia, to organ nie powinien czynić jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu przez nią świadczenia korzystniejszego, a wręcz przeciwnie, powinien przedsięwziąć takie czynności, aby strona mogła z tego prawa wyboru realnie skorzystać (por. wyroki NSA z dnia 13 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 235/18; 14 grudnia 2018 r. sygn. akt I OSK 1939/18; 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt I OSK 300/19 - dostępne na stronie jw.). Wśród rozwiązań proceduralnych gwarantujących stronie przewidziane w art. 27 ust. 5 uśr prawo wyboru świadczenia, Naczelny Sąd Administracyjny na kanwie spraw dotyczących zbiegu prawa do świadczenia pielęgnacyjnego i zasiłku dla opiekuna, wskazał przykładowo na możliwość jednoczesnego przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i uchylenie decyzji przyznającej zasiłek dla opiekuna, czy też nawet rozstrzygnięcie o tych uprawnieniach w jednej decyzji. To ostatnie rozwiązanie zasadza się na przyjęciu, że kwestia przedmiotowego wyboru, a tym samym i rezygnacji z zasiłku dla opiekuna, stanowi element faktyczny sprawy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, co wskazuje na możliwość odpowiedniego załatwienia rezygnacji z zasiłku dla opiekuna w decyzji o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego (por. wyroki NSA z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt I OSK 1676/18; 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt I OSK 300/19 - dostępne na stronie jw.). Nie można również pominąć możliwości stwierdzenia we właściwym trybie wygaśnięcia decyzji o przyznaniu zasiłku dla opiekuna/specjalnego zasiłku opiekuńczego. Innymi słowy, po stronie organu leży podjęcie takich działań, by osoba uprawniona do dwóch różnych świadczeń (zbieg uprawnień) nie została pozbawiona realnej możliwości wyboru świadczenia, skoro może jej przysługiwać tylko jedno z tych świadczeń. W związku z powyższym, zasadnym jest stwierdzenie, iż w niniejszej sprawie organy obu instancji – w sytuacji zbiegu po stronie skarżącej uprawnień do świadczenia pielęgnacyjnego (art. 27 ust. 5 pkt 2 uśr) oraz specjalnego zasiłku opiekuńczego (art. 27 ust. 5 pkt 3 uśr) – procedowały w sposób wadliwy, tj. z pominięciem trybu określonego w art. 27 ust. 5 uśr, uniemożliwiając tym samym skarżącej skorzystanie z przysługującego jej prawa do wyboru jednego z pozostających w zbiegu świadczeń. Organy w sprawie nie wyjaśniły i nie zbadały tego, czy skarżąca spełnia wszystkie pozostałe przesłanki do otrzymywania wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego, poprzestając jedynie na wskazaniu okoliczności, które uznały za przesłanki stanowiące podstawę od odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, z tym że – jako wykazano - powołane przez organ I instancji podstawy odmowy oparte na treści przepisów art. 17 ust. 1b i art. 17 ust. 5 pkt 2 lit. a uśr były nieprawidłowe, natomiast wskazana przez ograny obu instancji podstawa odmowy z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr związana z posiadaniem uprawnienia do specjalnego zasiłku opiekuńczego była co najmniej przedwczesna, gdyż nie poprzedzana weryfikacją kwestii spełnienia przesłanek do świadczenia pielęgnacyjnego i ewentualnym poinformowaniem strony, iż wyłączną przeszkodę do otrzymania wnioskowanego świadczenia stanowi pobieranie specjalnego zasiłku opiekuńczego, oraz zastosowana w sprawie bez przedsięwzięcia działań gwarantujących stronie przewidziane w art. 27 ust. 5 uśr prawo wyboru świadczenia. Należy przy tym wskazać, iż w odwołaniu skarżąca powołała się na wyrok NSA z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt I OSK 2763/17 (dostępny na stronie jw.), który porusza kwestie zbiegu po stronie tego samego podmiotu uprawnień do dwóch świadczeń oraz zastosowania w takim przypadku art. 27 ust. 5 uśr, co powinno stanowić dla organu odwoławczego asumpt do poczynienia rozważań i podjęcia określonych (tj. wskazanych powyżej) działań w tym zakresie. Organ odwoławczy nieprawidłowo przyjął jednak, iż ustalenie prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego jest w niniejszej sprawie przesłanką negatywną, a nie okolicznością z którą wiąże się – w sytuacji zbiegu tego prawa z prawem do świadczenia pielęgnacyjnego - możliwość wyboru świadczenia korzystniejszego, stosownie do treści art. 27 ust. 5 uśr. Za naruszającą słuszny interes strony należy uznać sytuację, w której orzekające w sprawie organy nie uwzględniły woli skarżącej wyboru innego świadczenia niż dotychczas pobieranego (umożliwiając w tym zakresie dokonanie realnego wyboru), która to wola w gruncie rzeczy uzewnętrzniła się już poprzez złożenie wniosku, w którym to skarżąca w istocie dokonała wyboru korzystniejszego dla siebie świadczenia, wyrażając wolę pobierania świadczenia pielęgnacyjnego. Skarżąca potwierdziła ponadto swoją wolę, co do wyboru świadczenia pielęgnacyjnego oraz związanej z tym rezygnacji ze specjalnego zasiłku opiekuńczego w skardze do tut. Sądu. Przy czym, zaznaczyć należy, iż warunkowe sformułowanie tego oświadczenia, świadczy niewątpliwie o obawie przed utratą świadczenia obecnie pobieranego przy ewentualnej przyszłej odmowie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego – co stanowi tym samym potwierdzenie zasadności wykładni art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr w zw. z art. 27 ust. 5 uśr w ten sposób, aby zagwarantować stronie wybór korzystniejszego dla niej rozwiązania i nie narażać jej przy tym na utratę dotychczas otrzymywanego świadczenia, bez zweryfikowania i zagwarantowania jej prawa do świadczenia korzystniejszego . Powyższe rozważania wskazują zatem na istotne naruszenie przepisów obowiązującego prawa, jakiego dopuścił się organ I instancji – wadliwie opierając decyzję odmowną na przesłankach art. 17 ust. 1b i ust. 5 pkt 2 lit. a uśr, które w sprawie nie mogły mieć zastosowania, oraz organ II i I instancji – błędnie stosując przesłankę z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b uśr, gdyż z pominięciem art. 27 ust. 5 uśr oraz zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7 – art. 9 kpa. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z motywów wyroku Sądu. Ponownie rozpatrując sprawę organ orzekający obowiązany jest przede wszystkim w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy strona spełnia wszystkie przesłanki do otrzymywania świadczenia pielęgnacyjnego, a w razie uznania, że jedyną przeszkodą do ustalenia skarżącej prawa do świadczenia pielęgnacyjnego jest wcześniej ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, podejmie efektywne i wskazane przez Sąd działania zmierzające do załatwienia sprawy w sposób gwarantujący jej słuszny interes, tak aby dokonany przez stronę wybór świadczenia został urzeczywistniony. W tym stanie rzeczy, z uwagi na istotne naruszenie ww. przepisów prawa, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ppsa uchylił obie wydane w sprawie decyzje.