II SA/Bd 582/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie WSA: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik (spr.) Asesor WSA Grzegorz Saniewski Protokolant Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 września 2007r. sprawy ze skargi Rady Powiatu [...] na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] maja 2007r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze, 2. stwierdza, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie podlega wykonaniu, 3. zarządza zwrot na rzecz skarżącego kwoty 300zł. (słownie: trzysta złotych), uiszczonej jako nienależny wpis. Rada Powiatu [...] podjęła w dniu [...] kwietnia 2007r. na podstawie art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. 2003 r., Nr 159, poz. 1547, z późn. zm.) uchwałę nr [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego K.K. z powodu zarządzania działalnością gospodarczą na majątku powiatu. W jej uzasadnieniu podano, iż K.K. będąc Prezesem Banku Spółdzielczego w [...] obsługującego powiat [...] i prowadzącego w siedzibie Starostwa punkt kasowy dla interesantów z powiatu [...], łączył prowadzenie działalności gospodarczej na majątku powiatu z wykonywaniem mandatu radnego, a zatem zaistniała sytuacja, w której powstało niepożądane społecznie zjawisko konfliktu interesów naruszające zakaz z art. 25b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592, ze zm.). Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] maja 2007 r. Nr [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, stwierdził nieważność powyższej uchwały. Organ nadzoru dokonując interpretacji zakazu zawartego we wskazanym przepisie powołał się na treść uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r. W 17/93 stwierdzając, iż uwagi na fakt zlecenia Bankowi Spółdzielczemu obsługi finansowej powiatu w trybie przetargu, nie może być mowy o uprzywilejowanej jego pozycji i tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, jakoby w tym przypadku doszło sytuacji, w której art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym winien mieć zastosowanie. Wojewoda [...] podkreślił, że zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) bankową obsługę budżetu jednostki samorządu terytorialnego wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, natomiast jednym z warunków przetargu było zlokalizowanie na terenie Starostwa [...] punktu obsługi kasowej. W ocenie organu nadzoru okoliczność pełnienia przez K.K. funkcji Prezesa Banku Spółdzielczego w powyższym przypadku nie uzasadniała podjęcia uchwały z przyczyny określonej w art. 190 ust. pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy Rada Powiatu [...] wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia nadzorczego zarzucając naruszenie: - art. 77 i art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592, ze zm.) poprzez niepowołanie jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepisu, który uchwała narusza oraz niewskazanie na czym ono polegało, - art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie wbrew treści powyższego przepisu, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych z wykorzystaniem mienia powiatu jest względny i nie dotyczy sytuacji, gdy nie ma konfliktu interesów pomiędzy wykonywaniem mandatu radnego, a tą działalnością, kiedy nie jest ona prowadzona na uprzywilejowanych warunkach i została podjęta w następstwie przetargu. Uzasadniając zarzuty Rada Powiatu [...] wywiodła, iż zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 wskazanej ustawy opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek; - zaistnienia okoliczności prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzania taką działalnością, - wykorzystywania mienia powiatu przy jej prowadzeniu. W ocenie skarżącej w przypadku K.K. wymienione kryteria zostały spełnione, gdyż zarządza on działalnością banku (działalnością gospodarczą) prowadzącego punkt kasowy na terenie budynku należącego do Starostwa. Nadto, skarżąca wskazała, że jej zdaniem typowo antykorupcyjny charakter art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 marca 1998 r. mający na celu nie tylko wyeliminowanie realnego nadużywania stanowiska publicznego radnego dla osiągania prywatnych celów gospodarczych lecz przede wszystkim – wyeliminowanie potencjalnej możliwości takich nadużyć. W odniesieniu do argumentacji organu nadzoru wywiedzionej z treści uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r. W 17/93 skarżąca podniosła, że Trybunał Konstytucyjny dokonał w niej legalnej interpretacji przepisów nieobowiązującej już ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 56, poz. 274). Zdaniem Rady Powiatu [...] nawet gdyby przyjąć, że ustalenia Trybunału zachowują aktualność w obecnym stanie prawnym i można się nimi posiłkować przy interpretacji przepisu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym, to ustalenia te nie zawierają żadnych przesłanek pozwalających kwestionować legalność przedmiotowej uchwały (nie wynika z nich względność zakazu zawartego w cytowanym przepisie). W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów skargi organ wyjaśnił, iż podstawą rozstrzygnięcia nadzorczego było stwierdzenie, na co wskazano w jego uzasadnieniu, że Rada Powiatu błędnie uznała, iż sprawowanie przez radnego funkcji Prezesa Banku Spółdzielczego w [...], obsługującego powiat [...], z wykorzystaniem mienia powiatu (zlokalizowanie punktu kasowego w budynku Starostwa) narusza art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Zdaniem organu gramatyczna wykładania wymienionego przepisu analogicznego do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, naruszałaby zasadę wolności gospodarczej. Przy jego interpretacji należy posługiwać się wykładnią funkcjonalną, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym i piśmiennictwie, gdzie przyjmuje się między innymi, iż nie jest wykorzystywaniem mienia samorządowego korzystanie z nieruchomości gminnych, powiatowych na podstawie użytkowania wieczystego, korzystanie z nich w razie ustanowienia służebności gruntowych, czy też korzystanie z powszechnie dostępnych usług z wykorzystywaniem mienia komunalnego. Reasumując organ stwierdził, iż zarówno tryb dokonania wyboru banku (przetarg nieograniczony), jak i wykorzystywanie mienia Powiatu w ramach zawartej umowy wskazują, że nie zachodzi sytuacja wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia korzyści majątkowych kosztem mienia powiatowego uzasadniające zastosowanie art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Przy tym także nie mogło dojść do wykorzystania mandatu radnego w celu wpłynięcia na wynik przetargu, gdyż został on przeprowadzony przed uzyskaniem przez K.K. tegoż mandatu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Nawiązując do pierwszego z zarzutów skargi stwierdzić należy, że nie jest istotne, iż w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego, czy też jego podstawie prawnej nie wskazano przepisu ustawy naruszonego uchwałą Rady Powiatu [...], jak również w czym to naruszenie się przejawia, bowiem z uzasadnienia tegoż rozstrzygnięcia bezspornie wynika, że przyczyną jego wydania było uznanie, iż radny nie naruszył określonego w art. 25b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592) zakazu zarządzenia działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu poprzez pełnienie funkcji Prezesa Banku Spółdzielczego w [...] obejmującego powiat [...], który to bank posiada punkt kasowy w budynku Starostwa, a zatem - iż brak było prawnych podstaw do zastosowania prze Radę art. 190 ust. 2 w związku z ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547, ze zm.). Kwestią zasadniczą jest natomiast, czy stanowisko prezentowane przez organ nadzoru w zaskarżonym rozstrzygnięciu, podtrzymywane następnie w odpowiedzi na skargę, jest trafne – czy w niniejszym przypadku zaistniała sytuacja objęta hipotezą art. 25b ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Nie może przy tym budzić wątpliwości, iż celem powyższego przepisu, podobnie jak i innych, analogicznych, zawartych w pozostałych ustawach samorządowych, jest stworzenie gwarancji prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez radnych, a także jednostki samorządu terytorialnego, w których sprawują mandat. Radny jako osoba szczególnego zaufania społecznego może swą funkcję pełnić właściwie wówczas, gdy w opinii społecznej nie czerpie z niej korzyści majątkowych. Pierwszą z przesłanek, przy których zaistnieniu ma zastosowanie wymieniony w art. 25b ustawy zakaz, jest prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzenie taką działalnością. Żaden z organów ani Rada, ani Wojewoda nie kwestionują, iż tego rodzaju działalnością jest działalność banku, którym jako prezes zarządza K.K. W orzecznictwie sądowym i piśmiennictwie przyjmuje się, że przy ustalaniu, czy ma się do czynienia z działalnością gospodarczą należy posłużyć się definicją zawartą w art. 2 ustawy z dania 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807, ze zm.), zgodnie z którą działalnością gospodarczą jest w szczególności zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Bank jest niewątpliwie instytucją świadczącą usługi w zakresie finansów. Kolejną przesłankę, której wystąpienie warunkuje podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego stanowi wykorzystywanie mienia samorządowego (inaczej - komunalnego) przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Mieniem powiatu jest, w myśl art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne (podobnie w odniesieniu do mienia gminy art. 43 ustawy o samorządzie gminnym – i mienia województwa - art. 47 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa). Identyczną definicją w odniesieniu do ogólnego pojęcia mienia statuuje art. 44 kodeksu cywilnego. Mienie jest instytucją prawa cywilnego i pod tym pojęciem należy rozumieć całokształt przysługujących określonemu podmiotowi praw majątkowych, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Mieniem powiatu są zatem przysługujące powiatowi prawa majątkowe. Do praw majątkowych należy przede wszystkim własność, czyli wyłączne prawo korzystania z rzeczy i rozporządzania nią. Inne prawa majątkowe, o których mowa w art. 46 ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. to: użytkowanie wieczyste, użytkowanie, służebności, hipoteka i inne ograniczone prawa rzeczowe, a także środki finansowe pochodzące z różnych źródeł publicznoprawnych (m.in. dotacje, subwencje, podatki) i prywatnoprawnych (np. odsetki od środków finansowanych gromadzonych na rachunkach bankowych, czynsz najmu, czynsz dzierżawy) oraz prawa na dobrach niematerialnych, jeśli mają wartość wymierną w pieniądzu. Do praw majątkowych w szerokim znaczeniu można zaliczyć również posiadanie. Przenosząc powyższe określenie praw majątkowych na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zarządzony przez K.K. Bank Spółdzielczy w [...] raz z racji obsługi Powiatu [...] prowadzi działalności z udziałem jego mienia (środków finansowych), a po wtóre korzysta z lokalu Starostwa prowadząc w nim punkt kasowy. Pozostaje odpowiedzieć na pytanie, czy obydwie wymienione wyżej formy korzystania z mienia Powiatu [...] oznaczają, wykorzystanie mienia powiatu w prowadzonej przez Bank Spółdzielczy działalności w rozumieniu art. 25b ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym, czy też żadne z nich, względnie tylko jedna z nich. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie działalność gospodarcza z wykorzystywaniem mienia powiatu, to działalność umożliwiająca czerpnie korzyści z mienia tej jednostki samorządu terytorialnego. Chodzi tu o korzyści jakie korzystający z mienia powiatu odnosi bądź może odnieść w ramach prowadzenia działalności gospodarczej. Korzyści, o których wyżej mowa nie uzyskuje i nie może Bank Spółdzielczy w [...] uzyskiwać z tytułu wynajmowania w budynku Starostwa Powiatowego w [...] pomieszczenia na punkt kasowy dla interesantów z terenu powiatu, jeśli jak sugeruje się w rozstrzygnięciu nadzorczym i odpowiedzi na skargę, najem ma miejsce na ogólnych, dostępnych dla każdego innego obywatela zasadach. Należy zgodzić się z prezentowanym przez Naczelny Sąd Administracyjny w podjętej w składzie 7 sędziów z dnia 2 kwietnia 2007 r. uchwale sygn. II OPS 1/07 stanowiskiem (nawiązującym do wykładni dokonanej przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale sygn. W.17/92 z 2 czerwca 1993 r.), że nie jest wykorzystywaniem mienia samorządowego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, będącego odpowiednikiem art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, korzystanie z powszechnie dostępnych usług z wykorzystywaniem tego mienia (np. wodociągi, kanalizacja itp.), jak również korzystanie z mienia samorządowego (nieruchomości) na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych (najem, dzierżawa, użytkowanie), gdyż w przypadkach tych nie zachodzi obawa wykorzystywania mandatu radnego do uzyskania korzyści innych, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. W niniejszym wypadku, jak oświadczyła strona skarżąca na rozprawie sądowej przedkładając kserokopie umów najmu lokalu Starostwa, o ile pierwotnie Bank opłacał czynsz w kwocie [...] zł, to w 2006 r. stawkę czynszu znaczenie obniżono, co wg niej wskazuje na uprzywilejowanie Banku. Okoliczność ta winna być jednak podniesiona w uchwale nr [...]r. umożliwiając wyjaśnienie tej kwestii i zajęcie stanowiska, czy stawki czynszu w 2006 r. zostały zaniżone w stosunku do obowiązujących. Brak wyczerpujących ustaleń w powyższym zakresie w przedłożonych przez organ aktach sprawy powoduje, że zarzut wykorzystywania przez radnego w trakcie najmu lokalu Starostwa swego mandatu nie może odnieść w pełni zamierzonego skutku. Zasadniczą kwestią jest jednak wykonywanie obsługi budżetu powiatu [...] przez bank, którym zarządza radny jako prezes. W tym wypadku mamy bezwzględnie do czynienia z prowadzeniem własnej działalności gospodarczej (usługowej) przez Bank Spółdzielczy w [...], w której to działalności istotny element stanowią środki finansowe powiatu [...]. Jakkolwiek co do zasady nie może być mowy o możliwości wykorzystania przez K.K. mandatu radnego przy wyborze banku, którego jest prezesem dla obsługi finansowej Powiatu, skoro wybór banku nastąpił w drodze nieograniczonego przetargu zanim wybrano go radnym, to jednak dyspozycja finansami samorządowymi przez instytucję, którą radny kieruje, może skutkować osiąganiem przez tą instytucję określonych korzyści, które nie są osiągalne dla ogółu, innych mieszkańców powiatu. W tym wypadku nie zachodzi żadna z powołanych wyżej sytuacji wymienionych w wyroku NSA sygn. II OPS 1/07. Z przedstawionych wyżej względów uznając, iż podjęcie przez Radę Powiatu [...] uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego znajdowało oparcie w przepisie art. 25 b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 marca 1998 r. (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592, ze zm.), a zatem nie zachodziły podstawy do stwierdzenia jej nieważności, orzeczono na podstawie art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), jak w sentencji.