II SA/Bd 637/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Jarosław Wichrowski asesor WSA Katarzyna Korycka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 września 2021 r. sprawy ze skargi Firmy A na uchwałę Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2021 r. Nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu oddala skargę. Firma A złożyła wniosek o dofinansowanie projektu nr [...] w odpowiedzi na konkurs nr [...] — runda XIX w ramach Poddziałania 6.4. l . Rewitalizacja obszarów miejskich i ich obszarów funkcjonalnych w ramach ZIT Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K.-P. na lata 2014 - 2020. P. z dnia [...] stycznia 2021 r., znak: [...] Wnioskodawca został poinformowany o negatywnej ocenie przedmiotowego projektu z powodu niespełnienia następujących kryteriów wyboru projektów: A.1. Niepodleganie wykluczeniu z możliwości otrzymania dofinansowania ze środków Unii Europejskiej; . B.5. Prawidłowość określenia wkładu własnego; . B.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis; . B.15. Zgodność dokumentacji projektowej z SzOOP oraz Regulaminem konkursu. W odpowiedzi na otrzymaną informację Wnioskodawca złożył protest od wyniku oceny formalno-merytorycznej za pośrednictwem Departamentu Wdrażania RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa K.-P. (dalej: Departament Wdrażania RPO). Wnioskodawca w złożonym proteście zakwestionował ocenę w odniesieniu do wyżej wymienionych kryteriów. Zarząd Województwa K. - P., rozpatrując protest i działając na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 55 pkt 1, art. 57 i art, 58 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818), uchwałą z dnia 24 marca 2021 r. orzekł o nieuwzględnieniu protestu. Projekt Wnioskodawcy został oceniony negatywnie z uwagi na niespełnienie ww. 4 kryteriów wyboru projektów. U podstaw negatywnej oceny każdego z kryteriów leżała kwestia występowania pomocy publicznej w projekcie. Wobec powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO w pierwszej kolejności ustosunkowała się do zarzutów podniesionych w stosunku do kryterium B.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis. Obaj eksperci uznali ww. kryterium za niespełnione. Dla uzasadnienia swojego stanowiska Ekspert nr [...] wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Wnioskodawcy, zawartym w sekcji 8.2 wniosku o dofinansowanie projektu (dalej: WOD), dofinansowanie dla projektu nie stanowi pomocy publicznej. Wnioskodawca motywował swoje stanowisko tym, że nie jest spełniona przesłanka pomocy publicznej, polegająca na tym, że beneficjentem wsparcia jest przedsiębiorstwo, a zatem jednostka prowadząca działalność gospodarczą. W tym zakresie Wnioskodawca argumentował, że jedyna działalność gospodarcza, jaką będzie prowadził na infrastrukturze objętej projektem, mieści się w zakresie pomocniczej działalności gospodarczej w rozumieniu pkt 207 Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TAJE) (Dz. Urz. UE C 262 z 19.07.2016 r., s. 1), dalej: Zawiadomienie Komisji. Ponadto Wnioskodawca wskazywał, że nie jest spełniona przesłanka wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. W tym kontekście Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, skoro warunkiem koniecznym przyznania dofinansowania jest spełnianie przez projekt określonych kryteriów wyboru projektów, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że to podmiot wnioskujący o przyznanie wsparcia — a nie instytucja odpowiedzialna za zarządzanie i realizację programu wsparcia — jest zobowiązany wykazać, że zgłaszany przezeń projekt kryteria te spełnia. Dotyczy to także uzasadnienia, czy dany projekt spełnia warunki dotyczące występowania pomocy publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 grudnia 2016 r., sygn. Il GSK 5172/16, CBOSA). Instytucja oceniająca wnioski o dofinansowanie nie może zaś domyślać się wymaganych informacji, czy też poszukiwać podstaw prawnych w braku odpowiedzi na konkretnie zadane o pytania (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 461/16; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. III SA/Gd 663/18, CBOSA). W niniejszym przypadku, Ekspert argumentował, że Wnioskodawca nie udowodnił w sposób niebudzący wątpliwości, iż spełnione są przesłanki wynikające z pkt 207 ww. Zawiadomienia Komisji. Zgodnie z tym postanowieniem, aby dana działalność kwalifikowała się jako pomocnicza działalność gospodarcza, muszą być łącznie spełnione dwie przesłanki: ilościowa (działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury — do 20% rocznej wydajności tej infrastruktury) oraz jakościowa (użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza lub aktywa trwałe). Zdaniem Eksperta nr [...] Wnioskodawca przedstawił wyliczenia mające uzasadnić, że przesłanka ilościowa została spełniona. Natomiast w żaden sposób nie uzasadnił spełniania przestanki jakościowej — i to mimo tego, że został do tego wyraźnie wezwany w piśmie z dnia [...] października 2020 r. Trudno przy tym przyjąć, że przesłanka ta jest spełniona np. w przypadku, gdy działalność podstawowa o charakterze niegospodarczym to działalność polegająca na świadczeniu usług opieki zdrowotnej, nadzorowana i finansowana przez państwo, a działalność pomocnicza to działalność dydaktyczna (szkolnictwo wyższe). Działalność dydaktyczna nie jest bowiem ani bezpośrednio związana z działalnością leczniczą, ani konieczna do prowadzenia działalności leczniczej, ani też nieodłącznie związana z działalnością leczniczą. Ponadto zasadnicze i uzasadnione wątpliwości budzi to, czy prawidłowo został określony punkt odniesienia, co do którego obliczana była przesłanka ilościowa. Jak bowiem wynika z ww. pkt 207 Zawiadomienia Komisji, przesłankę tę uważa się za spełnioną, gdy wydajność przydzielana co roku na działalność gospodarczą nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Wnioskodawca zaś w obydwu przypadkach obliczył ww. wskaźnik do powierzchni pojedynczego budynku. Pojęcie infrastruktury nie jest zaś jednoznaczne z pojęciem budynku, ponieważ dana infrastruktura może być wieloobiektowa, w przypadku, gdy kilka obiektów (budynków) tworzy jedną zorganizowaną, wyodrębnioną w powierzchni i spójną funkcjonalnie całość. Wydaje się przy tym, że taka sytuacja może mieć miejsce w przypadku budynku A objętego projektem, który znajduje się na terenie kampusu Szkoły, stanowiącego kompleks wolnostojących budynków, które są połączone arkadami z głównym dziedzińcem. Wobec całkowitego braku uzasadnienia ze strony Wnioskodawcy, że każdy z budynków objętych Projektem można uznać za odrębną infrastrukturę, nie ma podstaw do uznania, że obliczenie przesłanki jakościowej zostało dokonane prawidłowo. Ponadto, w przypadku budynku K, Ekspert nr [...] wskazał, że Wnioskodawca zaliczył do części związanej z działalnością o charakterze niegospodarczym powierzchnię przeznaczoną na działalność non profit. Jednakże Wnioskodawca nie wyjaśnił, na czym ta działalność non profit polega. Jak zaś wynika z orzecznictwa TSUE (por. np. wyrok TSUE z 16.11.1995 r. w sprawie C-244/94 FFSA i in.), w rozumieniu prawa pomocy publicznej także działalność non profit może być działalnością gospodarczą. Jest to zatem w ocenie organu kolejna okoliczność wskazująca na to, że Wnioskodawca nie udowodnił w przekonujący sposób spełnienia przesłanki ilościowej. Co się tyczy natomiast przesłanki wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, to Wnioskodawca uzasadnił jedynie, że działalność przedszkola i żłobka ma charakter lokalny. Nie przedstawił natomiast szczegółowej i wyczerpującej analizy, popartej konkretnymi dowodami i danymi co do innych rodzajów działalności prowadzonej w budynkach objętych projektem (w szczególności gastronomicznej, badawczo-rozwojowej i dydaktycznej). Biorąc zaś pod uwagę, że — np. w zakresie działalności dydaktycznej — Wnioskodawca posiada stronę internetową w języku angielskim oraz uczestniczy w programach międzynarodowej wymiany studentów (por. strona internetowa Wnioskodawcy: [...], to w ocenie organu może tutaj zachodzić wpływ na wymianę handlową, dlatego na podstawie przedstawionych przez Wnioskodawcę informacji nie można stwierdzić, że faktycznie przesłanka wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE nie będzie spełniona. Ekspert nr [...] uznał natomiast, że przedmiotem projektu jest rewitalizacja budynku dydaktyczno-biurowego z funkcjami przedszkolnymi i żłobkiem i jego otoczenia oraz rewitalizacja wnętrz urbanistycznych w budynku dydaktyczno-medycznym będących w posiadaniu Firma A. Wnioskodawca jest niepubliczną uczelnią, a na terenie zrewitalizowanych budynków prowadzi działalność gospodarczą. Zdaniem Wnioskodawcy pomoc publiczna nie występuje w projekcie z racji niespełnienia przesłanki dotyczącej ryzyka zakłócenia wymiany handlowej oraz faktu, że prowadzona działalność gospodarcza w remontowanych obiektach ma wymiar pomocniczy i będzie podlegać mechanizmowi monitorowania i wycofania. Według Wnioskodawcy "Realizacja inwestycji nie wpływa na wymianę handlową między krajami członkowskimi ponieważ produktem projektu będą usługi o charakterze lokalnym". Nie podano jednak żadnego uzasadnienia w tym zakresie, a jedynie wskazano jakie działalności są prowadzone w budynkach, tj. — w budynku A: usługi opieki nad dziećmi do lat 3 (żłobek), usługi edukacyjne (przedszkole) oraz wynajem powierzchni podmiotowi zewnętrznemu, który prowadzi działalność gastronomiczną; w budynku K: usługi dydaktyczne, medyczne oraz związane z działalnością badawczo - rozwojową. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO należy jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z przyjętą praktyką decyzyjną Komisji Europejskiej, potwierdzoną również w Zawiadomieniu Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TSUE (C/2016/2946) "dotacja publiczna przyznana przedsiębiorstwu, które świadczy jedynie usługi lokalne tub regionalne, a nie świadczy żadnych usług poza państwem pochodzenia, może mieć jednak wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, jeżeli przedsiębiorstwa z innych państw członkowskich mogłyby świadczyć takie usługi (także w ramach swobody przedsiębiorczości) i możliwość ta nie jest wyłącznie hipotetyczna." Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS) "w przypadku gdy pomoc przyznana przez państwo członkowskie umacnia pozycję przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nim w ramach wewnątrzunijnej wymiany handlowej, należy uznać, że pomoc wywiera wpływ na tę wymianę handlową". Wnioskodawca wskazał, że realizacja projektu wpłynie na poprawę jego konkurencyjności, a biorąc pod uwagę różnorodność prowadzonej działalności w budynkach, w tym m.in. wynajem powierzchni na usługi gastronomiczne, nie można wykluczyć negatywnego wpływu na wymianę handlową w wyniku otrzymanego wsparcia. R. wynajmu powierzchni użytkowych, a także prowadzenia usług gastronomicznych czy działalności badawczo-rozwojowej jest rynkiem otwartym na konkurencję i nie ma charakteru wyłącznie lokalnego. Biorąc pod uwagę zakres prowadzonej działalności gospodarczej nie można więc odgórnie wykluczyć wpływu projektu na wymianę handlową, a tym samym wystąpienia pomocy publicznej. Wnioskodawca wskazał dodatkowo, że działalność gospodarcza prowadzona w rewitalizowanych budynkach ma charakter jedynie pomocniczy, tj. użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Według pierwotnych wyliczeń Wnioskodawcy w budynku A działalność gospodarcza wynosi 15% + funkcje mieszane 4% co razem daje 19% powierzchni, w budynku K działalność gospodarcza wynosi 5% + funkcje mieszane 6%, co razem obejmuje 11% potencjału powierzchniowego. Przedstawione wyliczenia i uzasadnienia były jednak niepełne i wymagały dodatkowego wyjaśnienia w zakresie: . w budynku A jako działalność gospodarczą Wnioskodawca uznał wynajem lokalu na działalność gospodarczą (143,54 m˛) oraz powierzchnię o funkcjach mieszanych (52 m˛) co razem ma stanowić 19% powierzchni budynku A. Za działalność niegospodarczą uznano działalność żłobka i przedszkola. Brakowało jednak informacji kto prowadzi te dwie placówki i czy Wnioskodawca pobiera opłaty za wynajem powierzchni na działalność żłobka i przedszkola, czy prowadzi je samodzielnie. Na jakich dokładnie zasadach są pobierane opłaty od opiekunów dzieci? Ponadto wskazano, że do wyliczenia udziału powierzchni przeznaczonej na działalność gospodarczą, Wnioskodawca powinien również wliczyć proporcjonalnie części wspólne budynku, w tym m.in. ciągi komunikacyjne, klatki schodowe itp. Wobec powyższego, poproszono o dokonanie ponownej analizy dotyczącej prowadzonej działalności w budynku, a także dokonania wyliczeń powierzchni z wliczeniem wszystkich powierzchni wspólnych. . w budynku K jako działalność komercyjną uznano działalność medyczną i B+R (103,40 m˛) oraz działalność mieszaną (124,10 m˛), co razem ma stanowić ok. 11% powierzchni budynku. Za działalność niegospodarczą uznano działalność medyczną w ramach kontraktu z NFZ oraz inne formy działalności non profit oraz działalność dydaktyczną. Podobnie jak w przypadku budynku A, brakowało informacji kto prowadzi placówkę medyczną, czy Wnioskodawca pobiera opłaty za wynajem powierzchni na tę działalność, czy prowadzi ją samodzielnie. Brakowało również informacji czy wszystkie usługi medyczne są wykonywane w ramach kontraktu NFZ. W odniesieniu do działalności dydaktycznej również nie wskazano jej charakteru. Jakie zajęcia są prowadzone, czy są to zajęcia płatne etc. Biorąc pod uwagę, że Wnioskodawcą jest uczelnia niepubliczna, która za większość usług edukacyjnych pobiera opłaty nie można odgórnie uznać, że zajęcia dydaktyczne mają charakter niekomercyjny. Wnioskodawca powinien również wyjaśnić jaka dokładnie działalność non profit jest prowadzona w budynku, bo nie każda taka działalność ma charakter niegospodarczy w myśl przepisów o pomocy publicznej. Ponadto, podobnie jak w przypadku budynku A, wskazano, że do wyliczenia udziału powierzchni przeznaczonej na działalność gospodarczą Wnioskodawca powinien również wliczyć proporcjonalnie części wspólne budynku, w tym m.in. ciągi komunikacyjne, klatki schodowe itp. W związku z powyższym poproszono o dokonanie ponownej analizy dotyczącej prowadzonej działalności w budynku K, a także dokonania wyliczeń powierzchni z wliczeniem wszystkich powierzchni wspólnych. Wnioskodawca w opisie projektu wskazał, że w wyniku projektu powstanie zespół placów zabaw dostosowanych do różnych grup wiekowych oraz dzieci z dysfunkcjami, tylko z częściowym dostępem publicznym. W związku z powyższym poproszono o wyjaśnienie kto i na jakich zasadach będzie mógł korzystać z tej przestrzeni? Czy przestrzeń zagospodarowana wokół budynków będzie w całości ogólnodostępna? W celu wykluczenia wystąpienia pomocy publicznej na drugim poziomie (tzw. pomoc pośrednia) poproszono wnioskodawcę o wyjaśnienie, czy wynajem powierzchni ma charakter rynkowy, tzn. czy podmioty wynajmujące powierzchnię w budynkach, nie uzyskają dodatkowego przysporzenia w wyniku realizacji projektu. W złożonych wyjaśnieniach i co za tym idzie, skorygowanym Studium Wykonalności (dalej: SW) dokonano ponownych wyliczeń dotyczących prowadzonej w budynkach działalności gospodarczej i niegospodarczej potwierdzając, że w projekcie pomoc publiczna nie wystąpi z racji tego, że działalność gospodarcza nie przekracza 20% wydajności infrastruktury. Zdaniem KOP, przedstawione wyjaśnienia oraz wyliczenia dotyczące powierzchni przeznaczonej na działalność gospodarczą są nierzetelne i nieprawidłowe, a finansowanie projektu powinno być objęte reżimem pomocy publicznej. Wskazano, że nie stanowi pomocy publicznej sytuacja, w której wykorzystywanie infrastruktury (budynków oraz sprzętu) do celów działalności gospodarczej ma charakter pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siłę roboczą lub aktywa trwałe. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi więc mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. W tym względzie użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym Wnioskodawca obowiązany jest przedstawić w dokumentacji projektowej informację nt. mechanizmu monitorowania i wycofania jaki znajdzie zastosowanie, w celu zapewnienia, że działalność gospodarcza w całym okresie amortyzacji infrastruktury będzie miała charakter pomocniczy. Zgodnie z przedłożonymi wyjaśnieniami w budynku A, którego całkowita powierzchnia użytkowa wynosi 1304,89 m˛, na działalność komercyjną przeznaczona jest powierzchnia 143,54 m˛ (wynajem) + 42,20 m˛ (funkcje mieszane uznane za komercyjne) co stanowi 14,24% całej powierzchni budynku. Dodatkowo wskazano, że powierzchnie wspólne wynoszą 75 m˛, czyli 10,86 m˛ (14,24% z 75 m˛) stanowi działalność komercyjną. Łącznie, według Wnioskodawcy działalność gospodarcza jest prowadzona na 196,42 m˛ co stanowi 15,06% całej powierzchni budynku. Za działalność niegospodarczą Wnioskodawca uznał w całości działalność przedszkola (1043,92 m˛) oraz żłobka (52m˛). Jako uzasadnienie wskazano, że przedszkole działa w kramach Krajowego Systemu Edukacji (dalej: KSE) a w związku z tym, że podmioty edukacyjne, które są głównie finansowane ze środków publicznych i służą wykonywaniu zadań przypisanych przez Państwo, nie podlegają pomocy publicznej. Wskazano również na lokalny charakter działalności podkreślając, że przedszkole zaspokaja głównie potrzeby lokalnych mieszkańców, a oferta jest w języku polskim. Przedstawione przez Wnioskodawcę uzasadnienie w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO jest niekompletne i nie potwierdza, że działalność prowadzonego przedszkola ma rzeczywiście charakter wyłącznie niegospodarczy. Sam Wnioskodawca w wyjaśnieniach przytoczył stanowisko TSUE i Komisji zgodnie z którym, Krajowy System Edukacji jest systemem, który: . jest ustanawiany przez państwo i służy realizacji zadań przypisywanych państwu w obszarze edukacji, kultury i potrzeb socjalnych, co oznacza, że władze publiczne są odpowiedzialne za treść nauczania i organizację systemów edukacyjnych, . jest w głównej mierze finansowany ze środków publicznych. Zgodnie z praktyką decyzyjną organów wspólnotowych w określonych przypadkach, działanie wyłącznie w ramach KSE pozwala na stwierdzenie, iż prowadzona działalność nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Podkreślono, że prowadzone przedszkole jest przedszkolem niepublicznym. Wnioskodawca wskazał, że jest to działalność odpłatna - od opiekunów dzieci pobierane są opłaty, które pokrywają część kosztów, tj. wyżywienie i część wynagrodzeń personelu. Pozostałe koszty utrzymania przedszkola ponosi Wnioskodawca, jednak brak jest informacji potwierdzających, że podmiot prowadzący uzyskuje finansowanie celowe ze środków publicznych. Ponadto, w mieście funkcjonują inne niepubliczne przedszkola, które kierują ofertę do tych samych odbiorców i ich oferta, podobnie jak oferta Wnioskodawcy, ma charakter komercyjny. Potwierdza to również fakt, że zgodnie z ofertą przedszkola zawartą na stronie internetowej, podmiot poza podstawową opieką przedszkolną oferuje również stricte komercyjne usługi jak np. pełnopłatna opieka weekendowa, klub przedszkolaka czy organizacja urodzin dla dzieci. Oferta ta stanowi bezsprzecznie działalność gospodarczą. Tym samym, nawet jeśliby uznać podstawową działalność przedszkola za działalność niegospodarczą, to nie można uznać, że cała jego powierzchnia jest wykorzystywana do działalności niekomercyjnej. Co więcej, prowadzenie niepublicznego przedszkola i oferowanie ww. usług dodatkowych nie można uznać za usługi wyłącznie lokalne. Jak wskazano już wcześniej, zgodnie ze stanowiskiem Komisji, "dotacja publiczna przyznana przedsiębiorstwu, które świadczy jedynie usługi lokalne lub regionalne, a nie świadczy żadnych usług poza państwem pochodzenia, może mieć jednak wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, jeżeli przedsiębiorstwa z innych państw członkowskich mogłyby świadczyć takie usługi (także w ramach swobody przedsiębiorczości) i możliwość ta nie jest wyłącznie hipotetyczna." Ponadto, zgodnie z orzecznictwem ETS, "w przypadku, gdy pomoc przyznana przez państwo członkowskie umacnia pozycję przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nim w ramach wewnątrzunijnej wymiany handlowej, należy uznać, że pomoc wywiera wpływ na tę wymianę handlową". W tym aspekcie Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że nie ma żadnych ograniczeń, aby podmiot zagraniczny prowadził w B. lub [...] niepubliczne przedszkole, czy - co jest jeszcze bardziej prawdopodobne, oferował usługi w postaci np. organizacji urodzin dla dzieci. Podobnie należy również podejść do działalności żłobka, którego oferta jest w pełni komercyjna. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej żłobka, miesięczna opłata za pobyt dziecka w żłobku wynosi [...] zł plus opłaty za wyżywienie. Jest to stawka nieodbiegająca od oferty innych prywatnych żłobków, dla których działalność Wnioskodawcy stanowi konkurencję. Podobnie jak w przypadku przedszkola, nie można również w tym wypadku mówić wyłącznie o lokalnym charakterze, gdyż przedsiębiorstwa z innych państw członkowskich mogłyby świadczyć podobne usługi. Tym samym uzasadnienie Wnioskodawcy wskazujące na wyłącznie niegospodarczy charakter działalności przedszkola i żłobka, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO jest niezgodne ze stanem faktycznym, a ponadto przedstawione wyliczenia zawierają błędy, gdyż sumując poszczególne powierzchnie pomieszczeń i części wspólne łącznie uzyskujemy 1356,66 m˛, a jak podano, całkowita powierzchnia budynku A wynosi 1304,89 m˛. W odniesieniu do budynku K wskazano, że większą część powierzchni to jest ok. 1400 m˛ zajmuje A. C. M. (dalej: ACM), której Wnioskodawca jest założycielem i 100% udziałowcem, a większość usług medycznych wykonywanych jest w ramach kontraktu z NFZ. Działalność tę oraz działalność przeznaczoną na działalność non-profit, w tym dla podmiotów ekonomii społecznej (106,22 m˛) uznano za działalność niegospodarczą. Za działalność komercyjną uznano usługi poza kontraktem z NFZ na powierzchni 63,40 m˛, działalność B+R na powierzchni ok. 40 m˛, działalność dydaktyczną (152 m˛) oraz pozostałe funkcje mieszane, w tym wynajem na powierzchni 124,10 m˛. Powierzchnia części wspólnych, w tym korytarze, klatki schodowe wynosi ok 183 m˛. Wg wyliczeń Wnioskodawcy powierzchnia na działalność komercyjną wynosi więc 379,5 m˛ (103,40 + 152 + 124,10), co stanowi 18,35% całej powierzchni budynku + 18,35% z powierzchni wspólnych, tj. 33,58 m˛ = 413,08 m˛, co stanowi ok. 19,98% całej powierzchni budynku Podkreślono, że Wnioskodawca posługuje się przy podawaniu powierzchni pomieszczeń sformułowaniami "ok." co wskazuje, że faktycznie mogą występować pewne rozbieżności, a tym samym powierzchnia lokali wykorzystywanych na działalność gospodarczą może przekraczać 20% wydajności całej infrastruktury. Dodatkowo organ wskazał, że pomimo wezwania, Wnioskodawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do prowadzonej działalności non profit. Nie wyjaśniono jaka dokładnie działalność non-profit jest prowadzona w budynku, a nie każda taka działalność ma charakter niegospodarczy w myśl przepisów o pomocy publicznej. Wskazano jedynie, że działalność non profit, w tym dla podmiotów ekonomii społecznej jest działalnością niegospodarczą prowadzoną na 106,22 m˛. Ponadto wyjaśnienie wskazujące, że na powierzchni 1400 m˛ jest prowadzona działalność niegospodarcza w związku z kontraktem z NFZ a tylko na 63,40 m˛ są oferowane komercyjne usługi medyczne, wydaje się wątpliwa biorąc pod uwagę zapisy na stronie internetowej Akademickiego Centrum Medycznego wskazujące, że realizuje ono "usługi rehabilitacji w oparciu o kontrakt z N. Funduszem Zdrowia, jak również komercyjnie. Pozostałe usługi świadczone są wyłącznie odpłatnie". Nie wyjaśniano również, czy przykładowo pomieszczenia recepcji są wykorzystywane zarówno do działalności komercyjnej jak i niekomercyjnej (NFZ). Brak rzetelnego wyjaśnienia dotyczącego działalności non-profit, faktycznego podziału usług medycznych oraz nieprecyzyjne sformułowania dotyczące wielkości powierzchni nie pozwalają zdaniem organu uznać, że w budynku K działalność gospodarcza ma charakter wyłącznie pomocniczy. Podsumowując, po dokonanej analizie wniosku, SW oraz dodatkowych wyjaśnień i w oparciu o zapisy m.in.: . TFUE (Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012); . Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (Dz. Urz. UE C 262 z 19.7.2016); . praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej; . orzecznictwa TSUE zdaniem Eksperta nr [...] należy uznać, że dokonana przez Wnioskodawcę ocena jest niewłaściwa i w projekcie wystąpi pomoc publiczna. Projekt spełnia bowiem wszystkie przesłanki występowania pomocy publicznej, tj.: . wsparcie jest przyznawane przedsiębiorstwu w rozumieniu unijnego prawa konkurencji przez państwo lub pochodzi ze środków publicznych — Wnioskodawcą jest niepubliczna szkoła wyższa, której głównym celem jest działalność gospodarcza, a ponadto jak wykazano brak jest podstaw dla uznania działalności gospodarczej w budynkach objętych projektem jako działalności wyłącznie pomocniczej, tj. nieprzekraczającej łącznie 20% wydajności infrastruktury, . udzielane jest na warunkach korzystniejszych, niż oferowane na rynku — wsparcie w postaci bezzwrotnej dotacji, . ma charakter selektywny, czyli uprzywilejowuje określone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, bądź produkcję określonych towarów — wsparcie dla określonego przedsiębiorcy jakim jest Wnioskodawca, . zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji oraz wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE — prowadzona działalność przez Wnioskodawcę ma wymiar komercyjny, tym samym przyznane finasowanie od Państwa grozi zakłóceniem konkurencji oraz wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE — działalność nie może być uznana za mającą wyłącznie lokalny charakter. W związku z powyższym, Kryterium B.6 Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis zostało uznane za niespełnione przez obu ekspertów. W konsekwencji uznania, że w projekcie wystąpi pomoc publiczna, KOP uznał również za niespełnione pozostałe kryteria: A.1, B.5, B.15, Ustosunkowując się do powyższych zarzutów Wnioskodawca w proteście podniósł w zakresie działalności dotyczącej przedszkola, że działalność ta, która przeważa w budynku A nie stanowi pomocy publicznej, gdyż dotyczy ona działalności edukacyjnej, która z racji traktowania jej przez Komisję Europejską jako element KSE nie jest objęta reżimem pomocy publicznej. Zdaniem wnioskodawcy w wyjaśnieniach złożonych w dniu [...] listopada 2020 r. wskazano jakim systemem jest KSE i zgodnie z praktyką decyzyjną organów wspólnotowych, w określonych przypadkach działanie wyłącznie w ramach KSE pozwala na stwierdzenie, że prowadzona działalność nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Nadto, podkreślono, że co do zasady działalność przedszkoli, szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, działających w oparciu o ustawę o systemie oświaty, jest w głównej mierze finansowana ze środków publicznych i służy wykonywaniu zadań przypisanych państwu, a jako takie mieszczą się w KSE w zakresie nieskutkującym występowaniem pomocy publicznej, a zgodnie z ww. stanowiskiem KE przyjął, że do tak określonego zakresu działalności (w ramach KSE), w który wpisuje się planowana działalność Przedszkola w Mieście B., nie będą miały zastosowania przepisy dotyczące pomocy publicznej (działalność ta co do zasady nie będzie stanowić działalności gospodarczej). Działalność niepublicznego przedszkola będzie wykonywana na podstawie wymogów programowych i organizacyjnych ustalonych przez władze publiczne. Dodatkowo Wnioskodawca wskazał, że działalność tego typu placówek ma i będzie mieć charakter wyłącznie lokalny. Oferta nastawiona jest na zaspokojenie potrzeb edukacyjnych mieszkańców głównie m. B. i dostarczoną w języku polskim (co do zasady charakter działalności nie będzie na tyle szeroki i unikatowym, by można było mówić o zakłóceniu konkurencji w wymiarze wspólnotowym czy o udziale w wymianie między krajami członkowskimi UE). W odniesieniu do działalności żłobka prowadzonego w budynku A, Wnioskodawca podniósł, iż projekt w tym zakresie nie jest objęty zasadami pomocy publicznej, co wynika z faktu, że cechuje go lokalne oddziaływanie i przytoczył argumentację analogiczną jak w stosunku do ww. opisanej sytuacji przedszkola. Ponadto, Wnioskodawca zwrócił uwagę, że żłobek i przedszkole prowadzone są samodzielnie przez WSG w B.. Od opiekunów dzieci pobierane są opłaty, które pokrywają część kosztów, tj. wyżywienie i część wynagrodzeń personelu. Pozostałe koszty utrzymania przedszkola i żłobka ponosi Wnioskodawca. Ponadto Wnioskodawca w proteście wyjaśnił, że w piśmie z [...] listopada 2020 r. wskazał potencjał infrastruktury w zakresie jej gospodarczego i niegospodarczego wykorzystywania dla budynku A, gdzie wynajmowana powierzchnia na działalność komercyjną wynosi 143,64 m˛ (11%), natomiast całość powierzchni użytkowej obiektu wynosi 1304,89 m˛. Działalność żłobka (działalność niekomercyjna) prowadzona jest na 4% powierzchni budynku A (ok. 52 m˛), działalność edukacyjna przedszkola — ok. 80% powierzchni (1043,92 m˛), natomiast ponad 3 % (42,20 m˛) stanowią funkcje mieszane (komercyjna i niekomercyjna). Powierzchnie wspólne wynoszą 75m˛. Działalność komercyjna prowadzona jest na powierzchni łącznej 185,74 m˛, z czego 143,54 m˛ stanowi wynajem na działalność gastronomiczną, 42,20 m˛ stanowią funkcje mieszane (komercyjna i niekomercyjna, które na potrzeby projektu potraktowano jako działalność komercyjną), co stanowi ok. 14,24% całej powierzchni budynku + 14,24% z 75m˛ powierzchni wspólnych, tj. 196,42 m˛, tj. 15,06% całej powierzchni budynku. Jednocześnie Wnioskodawca wyjaśnił w proteście, że dokonał omyłki rachunkowej w odniesieniu do powierzchni zajmowanej przez przedszkole, gdyż ujął w tej powierzchni powierzchnię przeznaczaną na funkcje mieszane w wielkości 42,2m˛ oraz powierzchnię wspólną — 9,57 m˛. Powierzchnia przedszkola niestanowiącego działalności komercyjnej wynosi 992,15, czyli 76% całej powierzchni budynku A. Powyższa omyłka nie wpływa na przekroczenie 20 % powierzchni przeznaczonej na działalność komercyjną w odniesieniu do całej powierzchni budynku A, bowiem wynosi 196,42 m˛ — 15,05% powierzchni budynku A. Dodatkowo Wnioskodawca wskazał, powołując się na pismo z [...] listopada 2020 r., że nawet przy założeniu, że KOP uzna działalność żłobka za działalność komercyjną, to doliczając powierzchnię żłobka i jego udział w powierzchniach wspólnych, łączna powierzchnia na działalność komercyjną w budynku A nie przekroczy 20 %. Odnosząc się z kolei do argumentu KOP w zakresie stosowania przy określeniu powierzchni pomieszczeń stwierdzeniami "[...]", Wnioskodawca wyjaśnił, że stwierdzenie to użyte zostało wyłącznie w odniesieniu do powierzchni żłobka, która wynosi 51,98 m˛ i w zaokrągleniu w górę pozwoliła na uniknięcie ewentualnych błędów prowadzących do zaniżenia powierzchni przeznaczonej na działalność komercyjną. W odniesieniu do pozostałych stwierdzeń "[...]", Wnioskodawca zaznaczył, że zostały one użyte wyłącznie w odniesieniu do procentów, dla których Wnioskodawca dokonał zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z matematyczną zasadą zaokrąglania. Wobec powyższego, Wnioskodawca nie zgodził się z oceną KOP, że dane te zostały wykazane nierzetelnie. Podkreślił, że aby uniknąć wątpliwości określając, czy dana powierzchnia wykorzystywana jest komercyjnie, czy niekomercyjnie, kierował się zasadą ostrożności, dla powierzchni, które wykorzystywane są zarówno na cele komercyjne jak i niekomercyjnie. Taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do powierzchni zajmowanej przez żłobek, który w opinii Wnioskodawcy (biorąc pod uwagę przyjętą praktykę stosowaną przez KE, UOKiK czy Instytucję Zarządzającą RPO w odniesieniu do innych projektów dotyczących opieki nad dziećmi do lat 3) nie stanowi działalności, która objęta jest regułami pomocy publicznej, natomiast KOP zajmuje odmienne zdanie, niezrozumiałe dla Wnioskodawcy, zgodnie z którym działalność żłobka zakłóca konkurencję i pomimo lokalnego oddziaływania, KOP stwierdza, że ma ona charakter transgraniczny. Wnioskodawca przytoczył stanowisko UOKiK wyrażone w piśmie z [...] marca 2014 r., zgodnie z którym brak jest wpływu na wymianę handlową tego typu usług, biorąc pod uwagę lokalizację obiektu, w którym świadczone są ww. usługi żłobka, tj. nieznajdującego się blisko granicy z innymi państwami. Wnioskodawca odnosząc się do stwierdzenia KOP, który powołuje się na Zawiadomienie Komisji stwierdził, że projekt nie wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi, natomiast KOP dokonał stwierdzenia, że projekt wpływa na wymianę handlową z uwagi na fakt, że działalność prowadzona w budynku A może zakłócić konkurencję. Ocena spełnienia czwartej przesłanki występowania pomocy publicznej winna być dokonana przez pryzmat dwóch podkryteriów: . zakłócenia konkurencji i . wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Samo stwierdzenie, że projekt ma, bądź może mieć wpływ na zakłócenie konkurencji, w przypadku jego wyraźnego braku wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, na które wskazuje sama KE, liczne orzecznictwo oraz stanowiska i interpretacje udzielających wsparcia publicznego nie może prowadzić do stwierdzenia, iż spełniona jest czwarta przesłanka warunkująca występowanie pomocy publicznej. Wobec powyższego, Wnioskodawca stwierdził w proteście, że lokalna działalność żłobka i przedszkola prowadzonego na terenie M. B. przesądza o tym, że nie występuje wpływ na wymianę handlową. Mając na względzie poczynione ustalenia dotyczące zarówno wpływu na wymianę handlową, jak i obliczeń, zgodnie z którym działalność komercyjna nie przekracza 20% powierzchni budynku A, Wnioskodawca stwierdził, że w odniesieniu do budynku A nie będą miały zastosowania przepisy o pomocy publicznej. Dodatkowo Wnioskodawca, powołując się na ustawę o systemie oświaty, przyjął, że co do zasady działalność edukacyjna przedszkoli niepublicznych stanowi realizację konstytucyjnego obowiązku i jest w tym zakresie finansowana przez Państwo również w odniesieniu do podmiotów niepublicznych świadczących ww. usługi. Jednocześnie w zdecydowanej większości przypadków można przypuszczać, że działalność przedszkoli nie będzie miała charakteru transgranicznego, a zatem wsparcie działalności przedszkola nie będzie stanowiło pomocy publicznej. Wnioskodawca podniósł również, że w przypadku pozaprzedszkolnych form opieki nad dziećmi realizowanych w ramach zarejestrowanej działalności gospodarczej nieotrzymujących dotacji od władz lokalnych, wydaje się, że w sytuacji, gdy ich działalność nie będzie stanowić działalności edukacyjnej realizowanej w ramach zadań publicznych, winny być one rozpatrywane jako przedsiębiorcy i działalność ich powinna być oceniana przez pryzmat przepisów dotyczących pomocy publicznej. Można będzie też przyjąć, że ze względu na zakres geograficzny, działalność tego typu jednostek, będzie można przyjąć, że nie otrzymują one pomocy publicznej w rozumieniu TFUE. Powyższe ma zdaniem Wnioskodawcy zastosowanie wobec świadczonych bardzo sporadycznie usług w zakresie organizacji imprez okolicznościowych dla dzieci, pełnopłatnej opieki weekendowej, klubu przedszkolaka, realizowanych w budynku A. Jednocześnie Wnioskodawca wyjaśnił, że uwzględnił te usługi jako komercyjne, określając rodzaj wykorzystywanej powierzchni dla funkcji mieszanych o powierzchni 42,20 m˛. Wnioskodawca podniósł ponadto, że gdy jego działalność związana z projektem, o którego dofinansowanie ubiega się, a zakres projektu wykraczałby w całości poza KSE, to będzie można mówić o prowadzeniu działalności gospodarczej i oferowaniu usług w rozumieniu wspólnotowym — sytuacja taka powinna podlegać ocenie przez pryzmat przepisów dotyczących pomocy publicznej. Jednocześnie wyjaśnił, że nie wyłącza to ustalenia w konkretnym przypadku, że ze względu na zakres geograficzny działalności tego typu, nie otrzymuje pomocy publicznej z uwagi na fakt, że działalność jednostki nie może potencjalnie wpływać na zakłócenie konkurencji. W odniesieniu do wpływu na wymianę handlową, Wnioskodawca przywołał przesłanki wyrażone przez KE w sprawie czeskiej i włoskiej. Odnosząc powyższe do funkcji przedszkola/żłobka zlokalizowanego w budynku A Wnioskodawca stwierdził, że trudno znaleźć jakikolwiek argument pozwalający na stwierdzenie, iż działalność ta ma charakter transgraniczny, gdyż oferta skierowana jest do dzieci i ich opiekunów zamieszkujących m. B., głównie dzielnice [...]; zajęcia prowadzone są w języku polskim, przedszkole nie jest zlokalizowane przy granicy z innymi państwami, brak jest oddziałów/filii na terenie innych państw członkowskich; przedszkole nie posiada swojej oferty w językach obcych, nie prowadzi działań marketingowych zmierzających do pozyskania dzieci z innych państw członkowskich. Wnioskodawca wskazał również, że ocena projektu w zakresie występowania pomocy publicznej winna być dokonywana w oparciu o przedmiot projektu oraz w odniesieniu do infrastruktury, która jest objęta wsparciem. W ocenie Wnioskodawcy, KOP niesłusznie dokonała oceny WSG jako podmiotu, tj. uczelni wyższej niepublicznej, o transgranicznym odziaływaniu, co zdaniem Wnioskodawcy wypacza sens oceny projektu. Stwierdzenie oceniających, że w zakresie działalności dydaktycznej — Wnioskodawca posiada stronę internetową w języku angielskim oraz uczestniczy w programach międzynarodowej wymiany studentów (...), co wpływać ma na wymianę handlową, nie ma w ogóle zastosowania do działalności przedszkola i żłobka funkcjonujących w budynku A. Badanie projektu powinno wskazywać jaka działalność będzie prowadzona na infrastrukturze wytworzonej/zmodernizowanej w ramach projektu, nie zaś odnosić się głównie do działalności jaką prowadzi Wnioskodawca poza projektem. Takie podejście mogłoby doprowadzić do błędnego stwierdzenia, że podmiot nie prowadzi działalności gospodarczej, np. w przypadku gminy; bądź odwrotnie stwierdzenia, że podmiot, który co do zasady prowadzi działalność gospodarczą, będzie ją również prowadził na wspartej w ramach projektu infrastrukturze. Wnioskodawca odniósł się też do zarzutu KOP o braku ustosunkowania się Wnioskodawcy do przesłanki jakościowej oraz stwierdzenia KOP, że "dana infrastruktura może być wieloobiektowa, w przypadku, gdy kilka budynków (obiektów) tworzy jedną zorganizowaną, wyodrębnioną w powierzchni i spójną funkcjonalnie całość. Wydaje się, że taka sytuacja może mieć miejsce w przypadku budynku A objętego projektem". Wnioskodawca wskazał, że każdy z budynków A i K stanowią odrębnie funkcjonujące budynki. Każdy budynek funkcjonuje niezależnie od drugiego budynku oraz co istotne, funkcjonuje niezależnie od pozostałych budynków zlokalizowanych na terenie kampusu. W żadnym z tych budynków nie są prowadzone zajęcia dla studentów. Funkcje poszczególnych budynków są wyodrębnione, co pozwala na zachowanie jej odrębności funkcjonalnej. Użytkownikami budynku A są głównie dzieci uczęszczające do żłobka/przedszkola, natomiast użytkownikami budynku K są przede wszystkim pacjenci korzystający z usług medycznych, które w przeważającej części świadczone są w ramach NFZ. Tym samym, niezrozumiałym jest dla Wnioskodawcy stwierdzenie KOP, że punktem odniesienia dla wyliczenia wydajności infrastruktury w zakresie jej gospodarczego i niegospodarczego wykorzystywania winien być kompleks budynków, które zajmowane są przez WSG. Dodatkowo, w odniesieniu do budynku A, pomimo, iż jest to budynek znajdujący się na terenie kampusu Szkoły, stanowi on wolnostojący budynek, którego użytkownikami od lat są głównie dzieci w wieku przedszkolnym lub młodsze. W ocenie Wnioskodawcy, stwierdzenie KOP, że obliczenie przesłanki jakościowej nie zostało dokonane prawidłowo jest niezgodne ze stanem faktycznym oraz zasadami funkcjonowania budynku A. W dalszej części protestu Wnioskodawca ustosunkował się do zarzutów dotyczących budynku K, w tym do informacji zamieszczonej na stronie Akademickiego Centrum Medycznego (dalej: ACM), na której wskazano, że "usługi rehabilitacji w oparciu o kontrakt z N. Funduszem Zdrowia, jak również komercyjnie. Pozostałe usługi świadczone są wyłącznie odpłatnie". W opinii KOP powyższy zapis budził wątpliwości i stanowi argument wpływający na negatywną oceną projektu. Wnioskodawca podniósł, że na ww. stronie internetowej nie ma wskazania odnośnie wydajności (powierzchni) infrastruktury przeznaczonej na działalność komercyjną i niekomercyjną. Wobec wskazania KOP, Wnioskodawca ustosunkował się do określenia tej powierzchni i przedstawił podział zgodny ze stanem faktycznym. Zdaniem Wnioskodawcy nie zostały wzięte pod uwagę jego wyjaśnienia i oświadczenia, natomiast sugerowano się jedynie przypuszczeniami KOP. Wnioskodawca zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia [...] listopada 2020 r. wyraźnie wskazał, iż w budynku K, przeważająca działalność medyczna prowadzona jest w oparciu o kontrakt z NFZ, czyli w ramach publicznego systemu ochrony zdrowia, co zgodnie ze stanowiskiem KE nie stanowi pomocy publicznej. Świadczenie usług medycznych w ramach umów z NFZ nie powinna być traktowana jako działalność gospodarcza. Jest ona bowiem finansowana praktycznie w całości przez państwo w ramach systemu solidarnościowego, zaś same usługi są świadczone nieodpłatnie. Wnioskodawca wyjaśnił, że działalność medyczną prowadzi samodzielnie ACM, której Wnioskodawca jest założycielem i 100% udziałowcem. Większość usług medycznych wykonywanych jest w ramach kontraktu z NFZ, tj. na powierzchni obejmującej ok. 1400 m˛, poza kontraktem (działalność komercyjna) na powierzchni 63,40 m˛. Kolejne 124,10 m˛ dotyczy funkcji mieszanych, w tym wynajem powierzchni ok. 9 m˛ w godzinach 9-11 dla punktu pobrań Vitalabo. Wnioskodawca wyjaśnił, że w ramach powierzchni, która dotyczy funkcji mieszanych ujęto także pozostałe pomieszczenia, w tym pomieszczenia recepcji oraz gabinetów zabiegowych, w których świadczone są usługi zarówno w ramach NFZ, jak i poza. Z tego też względu Wnioskodawca sam uznał je za działalność komercyjną w ramach projektu. Ponadto, Wnioskodawca wskazał, że na powierzchni ok, 40 m˛ prowadzona jest działalność B+R (działalność komercyjna). Działalność dydaktyczna prowadzona jest na powierzchni 152m˛, która stanowi salę wykładową, na której odbywają się różnego rodzaju zajęcia i spotkania w charakterze konferencji, w tym ze studentami. Nie są tutaj prowadzone zajęcia w ramach programu nauczania poszczególnych kierunków studiów. Jest to jedynie powierzchnia w budynku K, która wykorzystywana jest do tych celów. Na potrzeby projektu Wnioskodawca zaliczył tę powierzchnię do działalności komercyjnej. Ponadto na terenie budynku K, na powierzchni 106,22m˛ w ramach Centrum Projektów Edukacyjnych WSG prowadzona jest działalność non profit. Jest to profilaktyka i poradnictwo, w ramach których prowadzona jest grupowa oraz indywidualna terapia dzieci i młodzieży w rozwijaniu ich uzdolnień i kompetencji społeczno-emocjonalnych. Realizowana jest diagnoza predyspozycji zawodowych uczniów gimnazjum i szkół ponadpodstawowych w ramach placówki, która posiada wpis do ewidencji placówek prowadzonych przez Urząd M. B.. Zatem powierzchnia na działalność komercyjną wynosi 379,5 m˛ (103,40+152+124,10), co stanowi 18,35% całej powierzchni budynku +18,35% powierzchni wspólnych, tj. 33,58 m˛ = 413,08 m˛ — ok. 19,98% całej powierzchni. Odnosząc się natomiast do argumentu KOP w zakresie stosowania określenia "[...]" Wnioskodawca wyjaśnił, że wartości liczbowe były zaokrąglane w górę w sytuacji, kiedy dana powierzchnia w odniesieniu do dwóch miejsc po przecinku wynosiła 0,98 lub 0,99 m˛, co pozwalało uniknąć ewentualnych błędów prowadzących do zaniżenia powierzchni przeznaczonej na działalność komercyjną. Zdaniem Wnioskodawcy, nieprawidłowe jest podejście, z którego wynika, że projekty o znacząco niższym, niż 20% wykorzystywania infrastruktury na cele gospodarcza oceniane są pozytywnie, natomiast te, których % wykorzystywania jest bliski 20% nie spełniają tego warunku. Zdaniem Wnioskodawcy, określony na etapie oceny projektu % wykorzystania powierzchni pozwala na dokonanie pozytywnej oceny projektu, natomiast zadaniem Wnioskodawcy jest monitorowanie sposobu wykorzystywania wspartej infrastruktury i ewentualnie proporcjonalnych zwrot dotacji wynikający z przekroczenia 20%. Taki jest sens zastosowania mechanizmu monitorowania i wycofania pomocy. W końcowej części protestu Wnioskodawca wskazał, że jako podstawę określenia wydajności infrastruktury wybrał wskaźnik powierzchni, na której świadczone są usługi komercyjne i niekomercyjne, który najlepiej oddaje charakter i sposób wykorzystania infrastruktury wspartej w ramach projektu. Wobec powyższego Wnioskodawca wniósł o przeprowadzenie ponownej oceny projektu i o pozytywną ocenę w zakresie zakwestionowanych kryteriów wyboru projektu. Mając na uwadze podniesione zarzuty Instytucja Zarządzająca RPO w pierwszej kolejności dokonała analizy dokumentacji projektowej i ustaliła, że w ramach kryterium B.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis ocenie podlega, czy w projekcie: . nie występuje pomoc publiczna, lub . pomoc jest zgodna z art. 56 rozporządzenia 651/2014 Pomoc inwestycyjna na infrastrukturę lokalną oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 5 sierpnia 2015 r. w sprawie udzielenia pomocy inwestycyjnej na infrastrukturę lokalną w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz.U. poz.1208), lub . pomoc jest zgodna z art. 53 rozporządzenia 651/2014 Pomoc na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego oraz z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 28 sierpnia 2015 r. w sprawie pomocy inwestycyjnej na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz.U. poz.1364 z późn. zm.) lub . pomoc udzielana jest jako pomoc de minimis zgodnie z rozporządzeniem 1407/2013 oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz.u. poz. 488). Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO, nie stanowi pomocy publicznej sytuacja, w której wykorzystywanie infrastruktury (budynków oraz sprzętu) do celów działalności gospodarczej ma charakter pomocniczy tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, ze taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza lub aktywa trwałe. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. W tym względzie użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeśli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym, wnioskodawca jest obowiązany przedstawić w dokumentacji projektowej informację nt. Mechanizmu monitorowania i wycofania jaki znajdzie zastosowanie, w celu zapewnienia, że działalność gospodarcza w całym okresie amortyzacji infrastruktury sfinansowanej ze środków RPO WKP 2014-2020 będzie miała charakter pomocniczy. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu (sekcja C) przedmiotem projektu jest rewitalizacja budynku dydaktyczno-biurowego z funkcjami przedszkolnymi i żłobkiem i jego otoczenia (budynek A) oraz rewitalizacja wnętrz urbanistycznych w budynku dydaktycznomedycznym będących (budynek K) w posiadaniu WSG (uczelnia niepubliczna). Wnioskodawca zadeklarował w dokumentacji projektowej, że projekt nie jest objęty pomocą publiczną, ponieważ nie została spełniona przesłanka wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Wnioskodawca podkreślił, że realizacja inwestycji nie wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, ponieważ produktem projektu będą usługi o charakterze lokalnym skierowane do mieszkańców M. B., osiedle [...]. W budynkach objętych realizowanym projektem świadczone będą następujące usługi: . Budynek A: usługi opieki na dziećmi dla lat 3 (żłobek), usługi edukacyjne (przedszkole), wynajem powierzchni, na której prowadzona jest działalność gastronomiczna; . Budynek K: usługi dydaktyczne, medyczne objęte kontraktem z NFZ, jak i poza NFZ; działalność B+R oraz działalność non-profit. Wnioskodawca wskazuje także, że przeważająca część usług świadczonych w budynku A i K nie stanowi działalności gospodarczej, natomiast pozostała część nieprzekraczająca 20% całej powierzchni, stanowi działalność pomocniczą. Pozostałe wnioski i szczegółowa analiza występowania pomocy publicznej została przeprowadzona i opisana w sekcji C.7. Studium Wykonalności. P. z [...] października 2020 r. Wnioskodawca został wezwany do wyjaśnienia wątpliwości ekspertów w zakresie pomocy publicznej dotyczącej deklaracji niewystępowania pomocy publicznej w projekcie. Wnioskodawca został wezwany m.in. do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia czy podstawowa działalność Wnioskodawcy jako uczelni niepublicznej ma charakter działalności gospodarczej; do wyjaśnienia na jakiej podstawie uznano, że spełniona jest przesłanka jakościowa pomocniczej działalności gospodarczej, wynikającej z art. 207 Zawiadomienia Komisji. Wnioskodawca został wezwany także do sprecyzowania przez jaki okres miałby być stosowany mechanizm monitorowania i wycofania. Nadto, do podania informacji czy w zakresie prowadzenia pomocniczej działalności gospodarczej Wnioskodawca zamierza utrzymać poziom tej pomocniczej działalności poniżej 20% całkowitych rocznych zdolności infrastruktury przez okres co najmniej 10 lat. Ekspert nr [...] zwrócił się także o ponowne przeprowadzenie analizy dotyczącej prowadzonej działalności w obu budynkach i wyliczeń powierzchni, z wyliczeniem wszystkich części wspólnych. Nadto, Ekspert nr [...] zwrócił uwagę, że Wnioskodawca wskazał, iż w wyniku projektu powstanie zespół placów zabaw dostosowanych do różnych grup wiekowych i dzieci z dysfunkcjami, tylko z częściowym dostępem publicznym. Wobec powyższego Ekspert wezwał Wnioskodawcę do wyjaśniania kto i na jakich zasadach będzie mógł korzystać z przestrzeni i czy przestrzeń wokół budynków będzie w całości ogólnodostępna. Ekspert zwrócił się również o wyjaśnienie czy wynajem powierzchni ma charakter rynkowy oraz czy podmioty wynajmujące powierzchnie nie uzyskują dodatkowego przysporzenia w wyniku realizacji projektu (szczegółowy opis uwag w piśmie z [...] października 2020 r.). W odpowiedzi na powyższe Wnioskodawca pismem z [...] listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia w sprawie oraz skorygowaną dokumentację projektową. Biorąc pod uwagę powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest ustalenie, czy w projekcie Wnioskodawcy występuje pomoc publiczna. Kluczowym do rozstrzygnięcia jest ustalenie, czy prowadzona działalność będzie miała wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Z testu pomocy publicznej, który przeprowadził Wnioskodawca wynika, że z uwagi na lokalne odziaływanie, realizacja inwestycji nie będzie miała wpływu na wymianę transgraniczną. Drugą kwestią sporną wymagającą wyjaśnienia jest ustalenie, czy Wnioskodawca w sposób niebudzący wątpliwości udowodnił, że spełnione są przesłanki wynikające z pkt 207 Zawiadomienia Komisji, zarówno przesłanki jakościowe, jak i ilościowe pomocniczej działalności gospodarczej. Jak wynika bowiem z kryterium 8.6 dopuszczalne jest prowadzenie działalności gospodarczej na infrastrukturze wykorzystywanej zarówno do celów działalności komercyjnej i niekomercyjnej, pod warunkiem spełnienia ww. przesłanek ilościowych i jakościowych. Przechodząc do rozstrzygnięcia ww. kwestii Instytucja Zarządzająca RPO podniosła, że za pomoc publiczną uznaje się wszelką pomoc udzieloną przez państwo członkowskie, które zakłóca lub może zakłócić konkurencję poprzez dawanie przewagi niektórym przedsiębiorstwom, a tym samym wywiera niekorzystny wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Z punktu widzenia prawidłowego sposobu ustalenia, czy w projekcie występuje pomoc publiczna, ważne jest także zapoznanie się z ww. Zawiadomieniem Komisji. Ww. dokument nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującego, w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz swoistym podsumowaniem wiedzy o pojęciu pomocy publicznej opracowanym na podstawie orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dotychczasowej praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej. Co jednak istotne, odnosi się do przepisu art. 107 ust. 1 TFUE, a zatem do prawa powszechnie obowiązującego (zob. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia [...] sierpnia 2017 r., sygn. Akt. I Sa/Bk 749/17). Z ww. dokumentu, rozdział 6.1., pkt. 185 i 186 Wpływ na wymianę handlową i konkurencję wynika, że pomoc publiczna dla przedsiębiorstw stanowi pomoc państwa na mocy art. 107 ust. 1 Traktatu, jeżeli "zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów", oraz w zakresie, w jakim "wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi". Są to dwa różne i niezbędne elementy pojęcia pomocy. W praktyce przy ocenie pomocy państwa kryteria te są jednak często rozpatrywane łącznie, ponieważ z reguły postrzega się je jako nierozerwalnie ze sobą związane. Z powyższego w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO wynika zatem, że pojęcia "zakłócenia konkurencji" i "wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi" stanowią w istocie dwie osobne przesłanki, z reguły rozpatrywane łącznie. Częściowo zatem przyznać należy rację Wnioskodawcy, który wskazuje, że samo stwierdzenie, że projekt może mieć wpływ na zakłócenie konkurencji nie warunkuje wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi (str. 14 protestu). Niemniej jednak, zdaniem organu nie można odmówić również racji Ekspertowi nr [...], który przywołując zarówno stanowisko Komisji, jak i orzecznictwo ETS (str. 13 negatywnej oceny projektu) wskazuje, że nawet przy lokalnym charakterze świadczonych usług nie można wykluczyć wpływu na wymianę handlową, jeśli przedsiębiorstwa z innych państw mogłyby świadczyć takie usługi i możliwość ta nie jest wyłącznie hipotetyczna. Z samego Zawiadomienia Komisji wynika więc, że obie przestanki, choć stanowią dwa odrębne warunki, w większości, w praktyce rozpatrywane są łącznie. Ponadto wskazano, że pkt 195 rozdziału 6.1. Zawiadomienia Komisji stanowi, że należy ustalić na podstawie przewidywalnych skutków, dlaczego projekt zakłóca konkurencję lub grozi jej zakłóceniem i może mieć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Powyższe zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO nie oznacza jednak, że eksperci dokonujący oceny występowania pomocy publicznej w przedmiotowym projekcie automatycznie uznali, że skoro działalność prowadzona w budynku A może zakłócać konkurencję, to udzielona pomoc wpływa na wymianę transgraniczną. W istocie, z analizy uzasadnienia oceny ekspertów wynika konieczność zweryfikowania wpływu na wymianę handlową na dwóch płaszczyznach: 1. w zakresie działalności żłobka i przedszkola, oraz 2. pozostałych rodzajów działalności. Zarówno bowiem ekspert nr [...], jak i nr [...] wskazali, że jedynie w odniesieniu do działalności przedszkola i żłobka Wnioskodawca uzasadnił, że mają one charakter lokalny. Natomiast nie uczynił tego w odniesieniu do pozostałych rodzajów działalności prowadzonej w budynkach objętych projektem. Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, że obaj oceniający zarzucili Wnioskodawcy brak szczegółowej analizy pozostałych rodzajów działalności prowadzanej w ww. budynkach pod kątem występowania pomocy publicznej, tj. wynajmu powierzchni (działalność gastronomiczna — budynek A); działalność dydaktyczna, działalność medyczna (z NFZ i poza NFZ), działalność badawczo-rozwojowa i działalność non profit (budynek K). Natomiast w odniesieniu do działalności przedszkola i żłobka, jedynie drugi z ekspertów wskazał również, że niepubliczne przedszkole oferuje usługi stricte komercyjne takie jak: pełnopłatna opieka weekendowa, organizacja urodzin dla dzieci, klub przedszkolaka; żłobek zaś ma ofertę w pełni komercyjną. Oceniający uznał, że nie można mówić o wyłącznie lokalnym charakterze działalności obu ww. jednostek, gdyż przedsiębiorstwa z innych państw członkowskich mogłyby świadczy podobne usługi. Analizując powyższe zagadnienia Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła w pierwszej kolejności w odniesieniu do działalności przedszkola, że z dokumentacji projektowej oraz złożonych w toku oceny wyjaśnień Wnioskodawcy wynika, że przedszkole prowadzi działalność edukacyjną wchodzącą w zakres KSE. W dokumentacji projektowej brak jest natomiast danych o pozostałych formach prowadzonej działalności przedszkola, a które znajdują się na stronie internetowej przedszkola i której prowadzeniu Wnioskodawca nie przeczy. Ze strony internetowej przedszkola wynika bowiem, że Wnioskodawca oferuje również usługi odpłatne na terenie przedszkola, takie jak organizacja imprez urodzinowych, klub przedszkolaka, opieka weekendowa czy popołudniowa. Wnioskodawca nie dokonał jednak analizy czy ww. świadczone usługi realizowane w budynku A mogą mieć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Nie budzi wątpliwości, co nie jest zresztą kwestionowane przez Wnioskodawcę, że może dojść do zakłócenia konkurencji na rynku tego typu usług. Wnioskodawca w proteście pisze, że tego rodzaju działalność będzie przez niego prowadzona sporadycznie (str. 15 protestu), co nie zostało jednak wyjaśnione w dokumentacji projektowej czy wyjaśnieniach złożonych [...] listopada 2020 r. W ogóle, w dokumentacji projektowej brak jest informacji o prowadzonej działalności, a jedynie ze strony internetowej przedszkola wynika, że Wnioskodawca prowadzi dodatkowo tego typu usługi. W wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. Wnioskodawca wypowiada się jedynie co do działalności podstawowej przedszkola, pomijając dodatkowe działania przedszkola, które mają charakter stricte komercyjny. Brak pełnej analizy powyższego zagadnienia skutkuje tym, że zarówno KOP, jak i Instytucja Zarządzająca RPO nie mogły w sposób definitywny uznać, że brak jest choćby potencjalnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowski realizacji tego typu usług. Instytucja Zarządzająca RPO przyjmując za Wnioskodawcą, że przedszkole wchodzi w zakres KSE i jego działalność w przeważającej mierze służy realizacji zadań państwa nie kwestionuje, że w zakresie prowadzonej działalności niegospodarczej nie mieści się w definicji pomocy publicznej. Instytucja Zarządzająca RPO, przeciwnie do eksperta nr [...] stoi również na stanowisku, że działalność podstawowa przedszkola ma oddziaływanie przede wszystkim lokalne. Z analizy dokumentacji projektowej i wyjaśnień przedłożonych w toku oceny wynika, że oferta podstawowa przedszkola skierowana jest do dzieci i opiekunów zamieszkujących głównie M. B., zajęcia prowadzone są w języku polskim, przedszkole nie jest zlokalizowane w strefie przygranicznej, przedszkole nie posiada filii/oddziałów na terenie państwa członkowskich. Informacje, w tym oferta zawarta na stronie internetowej przedszkola napisane są w języku polskim. Organ podziela zatem w tym zakresie stanowisko Wnioskodawcy. Niewątpliwie jednak należy również zwrócić uwagę, że w zakresie dodatkowej oferty przedszkola (tj. pełnopłatna opieka weekendowa, klub przedszkolaka, organizacja urodzin), Wnioskodawca w dokumentacji projektowej ani w wyjaśnieniach nie przeprowadził analizy wpływu tej działalności na wymianę handlową. Wnioskodawca pominął tą część prowadzonej działalności przedszkola i nie może w ocenie Organu wywodzić z tego pozytywnych dla siebie rozstrzygnięć. Instytucja odwoławcza weryfikując czy ocena przeprowadzona została przez ekspertów w sposób prawidłowy uznała, że w zakresie działalności dodatkowej przedszkola oceniający nie mogli w sposób definitywny wykazać, że brak jest choćby potencjalnego wpływu na wymianę handlową. Wnioskodawca w proteście przywołał fragmenty stanowiska IK RPO w sprawie sposobu oceny występowania pomocy publicznej w projektach z zakresu edukacji przewidzianych do dofinansowania w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych, w zakresie dotyczącym pozaprzedszkolnych form opieki nad dziećmi (kluby malucha itp.), natomiast nie przedstawił analizy dotyczącej form prowadzonej działalności dodatkowej (przedszkole) w kontekście swojej jednostki. Wskazuje jedynie, że prowadzi tę działalność sporadycznie, a powierzchnia na której prowadzona jest ta działalność mieści się w funkcjach mieszanych (42,20 m˛). I o ile teoretycznie Instytucja Zarządzająca RPO nie może wykluczyć, biorąc pod uwagę stanowisko IK RPO, że również tego rodzaju działalność ma oddziaływanie jedynie lokalne, to jednocześnie podkreśla, że Wnioskodawca tego nie udowodnił. Brakuje informacji w tym zakresie zarówno w pierwotnej dokumentacji projektowej, dokumentacji uzupełniającej a nawet w proteście zarówno co do częstotliwości, skali organizacji takich imprez. Fakt prowadzenia tej działalności powinien znaleźć się już w pierwszej wersji wniosku o dofinansowanie projektu. Nie może dojść bowiem do sytuacji, że KOP, czy Instytucja Zarządzająca RPO podejmują coraz to nowe czynności, aby ustalić jaki rodzaj działalności w istocie Wnioskodawca prowadzi w danej placówce, przy czym to na Wnioskodawcy spoczywa obowiązek udowodnienia spełnienia kryteriów wyboru projektów. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO, brakuje jednak pełnej analizy w dokumentacji projektowej, czy też w wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. co do usług prowadzonych w przedszkolu. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO nie kwestionuje, że działalność podstawowa przedszkola mieszcząca się KSE, ma oddziaływanie wyłącznie lokalne. Z drugiej jednak strony nie można wykluczyć wpływu prowadzonej działalności dodatkowej, komercyjnej na spełnienie przesłanek występowania pomocy publicznej w projekcie, ponieważ brak jest takiej analizy w projekcie. Inną kwestią pozostaje natomiast brak szczegółowej analizy pozostałych rodzajów działalności prowadzonych w budynku A i K. Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że w SW, jak i w wyjaśnieniach, Wnioskodawca nie przedstawił analizy wpływu na wymianę handlową w odniesieniu do działalności dotyczącej wynajmu powierzchni na cele działalności gastronomicznej; dydaktycznej, medycznej, B+R, non-profit. Wnioskodawca w wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. odniósł się do ww. rodzajów działalności jedynie w kontekście metrażu zajmowanego w obu budynkach. Dodatkowo, w odniesieniu do działalności medycznej, Wnioskodawca w wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. pisze o tym, że większość usług medycznych wykonywanych jest w ramach NFZ, a w odniesieniu do działalności dydaktycznej, wskazał, że działalność ta prowadzona jest na sali wykładowej, na której odbywają się różnego rodzaju zajęcia i spotkania. Co do działalności B+R Wnioskodawca wskazał jedynie, że takowa jest prowadzona w budynku K jako działalność komercyjna, natomiast w odniesieniu do działalności non-profit pisze jedynie, że jest to działalność niekomercyjna, nie precyzując na czym ona polega. Eksperci zwrócili uwagę, że w odniesieniu do ww. działalności są otwarte na rynek i nie jest wykluczona pomoc publiczna. Mając na uwadze powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO podzieliła zdanie Oceniających, że w dokumentacji projektowej brakuje analizy wpływu na wymianę handlową prowadzonej działalności w budynku A i K. Wnioskodawca skoncentrował się zarówno w dokumentacji projektowej (SW), w wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. oraz proteście na analizie podstawowej działalności prowadzonej w przedszkolu czy żłobku. Dodatkowo w proteście Wnioskodawca odniósł się do zarzutu KOP, że w zakresie działalności dydaktycznej, Wnioskodawca posiada stronę internetową w języku angielskim i że uczestniczy w programach międzynarodowej wymiany studentów. Zdaniem Wnioskodawcy, powyższy zarzut nie ma w ogóle zastosowania do działalności przedszkola i żłobka funkcjonujących w budynku A. Podniósł przy tym, że ocena projektu w kontekście występowania pomocy publicznej winna być dokonywana w oparciu o przedmiot projektu oraz w odniesieniu do infrastruktury objętej wsparciem. Odnosząc się do powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO ponownie przeanalizowała pismo o negatywnej ocenie projektu i ustaliła, że ekspert nr [...] w uzasadnieniu swojego stanowiska, przedstawił powyższe argumenty w odniesieniu nie do działalności żłobka, czy przedszkola (jak twierdzi Wnioskodawca), lecz zwrócił uwagę, że we wniosku o dofinansowanie brakuje analizy pozostałych rodzajów działalności prowadzonej w budynkach objętych projektem. Co do działalności żłobka i przedszkola, ekspert ten nie podważył lokalnego oddziaływania żłobka i przedszkola, natomiast słusznie wskazał, że w budynku A i K prowadzone są także inne rodzaje działalności gospodarczej i w odniesieniu do nich nie przedstawiono analizy występowania wpływu na wymianę handlową. Podkreślono, że budynek K, w którym prowadzona jest działalność dydaktyczna będzie, zgodnie z przedmiotem projektu, poddany rewitalizacji. Innymi słowy, zgodnie z opisem projektu, budynek K, nazwany przez Wnioskodawcę dydaktyczno-medyczny będzie podlegał dofinansowaniu i analiza występowania pomocy publicznej również w odniesieniu do działalności prowadzonej w budynku K powinna mieć miejsce, nie zaś tylko w odniesieniu do działalności żłobka i przedszkola. Podsumowując ustalenia dotyczące spełnienia przesłanki wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, instytucja odwoławcza wskazała, że podziela pogląd Wnioskodawcy, iż w zakresie podstawowej (niekomercyjnej) działalności przedszkola i działalności żłobka mamy do czynienia z lokalnym świadczeniem usług i brak jest tym samym potencjalnego wpływu na wymianę transgraniczną. W odniesieniu do pozostałych rodzajów działalności prowadzonych w budynkach, objętych wsparciem, tj. działalności wynajmu powierzchni, działalności dydaktycznej B+R, non-profit, działalności komercyjnej przedszkola, Wnioskodawca nie przedstawił szczegółowej analizy występowania wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi i tym samym nie można uznać, że ocena została przeprowadzona w sposób błędny. Drugą kwestią sporną wymagającą zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO rozstrzygnięcia jest ustalenie, czy zostały spełnione przesłanki tzw. działalności gospodarczej pomocniczej, o której mowa w pkt. 207 Zawiadomienia Komisji. Jest to o tyle istotne, że w przypadku uznania, że dofinansowana infrastruktura będzie wykorzystywana wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej oraz pomocniczej działalności gospodarczej, udzielone wsparcie podlega wyłączeniu spod reżimu pomocy publicznej. Zgodnie z ww. punktem 207 Zawiadomienia komisji, w przypadkach infrastruktury podwójnego wykorzystania, jeżeli jest ona prawie wyłącznie wykorzystywana do celów działalności niegospodarczej, Komisja uważa, że finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy państwa, pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza lub aktywa trwałe. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. W tym względzie użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Przykładem działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym może być okazjonalny wynajem przez organizację badawczą sprzętu i laboratoria partnerom przemysłowym. Komisja uważa także, że finansowanie publiczne zwykłej infrastruktury (takiej jak restauracje, sklepy lub płatne parkingi), znajdującej się w otoczeniu obiektów wykorzystywanych niemal wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej, zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ ta zwykła infrastruktura raczej nie będzie przyciągać klientów z innych państw członkowskich i jest mało prawdopodobne, aby wpływ jej finansowania na inwestycje transgraniczne lub przedsiębiorczość transgraniczną był większy niż marginalny. Z powyższego, zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO wynika, że aby uznać, iż dana działalność kwalifikuje się jako działalność pomocnicza, muszą zostać spełnione łącznie dwie przestanki: 1. ilościowa - użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury; 2. jakościowa - użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym, Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza lub aktywa trwałe. Mając na uwadze powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO dokonała analizy dokumentacji projektowej celem ustalenia, czy Wnioskodawca wykazał, że ww. przesłanki zostały spełnione. Z analizy pierwszej wersji dokumentacji projektowej, w tym SW, rozdział C.7 Analiza występowania pomocy publicznej w projekcie wynika, że w odniesieniu do przesłanki ilościowej Wnioskodawca wskazał, że powierzchnia budynku A, na której prowadzona jest działalność gospodarcza wynosi 19 % (działalność gospodarcza — 15%, funkcje mieszane — 4%) powierzchni budynku A, zaś powierzchnia budynku K, na której prowadzona jest działalność gospodarcza wynosi 10 % (działalność gospodarcza — 5%, funkcje mieszane — 6%) powierzchni budynku K, W odniesieniu do przesłanki jakościowej, Wnioskodawca przytoczył definicję działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym, o której mowa w pkt 207 Zawiadomienia Komisji (str. 40-41 SW). P. z dnia [...] października 2020 r. Wnioskodawca, w zakresie kryterium 8.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis, został wezwany do złożenia wyjaśnień. Ekspert nr [...] zwrócił się o wyjaśnienie, na jakiej podstawie uznano, że przesłanka jakościowa pomocniczej działalności gospodarczej została spełniona. Nadto, zwrócił się o wskazanie przez jaki okres miałby być stosowany mechanizm monitorowania i wycofania i wyjaśnienie, czy Wnioskodawca zamierza utrzymać poziom tej działalności poniżej 20% całkowitych rocznych zdolności infrastruktury przez okres co najmniej 10 lat. Ekspert nr [...] w zakresie pomocniczej działalności gospodarczej wskazał, że przedstawione wyliczenia i uzasadnienie jest niepełne i wymaga dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie: 1. budynku A jako działalność gospodarczą Wnioskodawca wskazał najem lokalu na działalność gospodarczą oraz powierzchnię o funkcjach mieszanych, co razem ma stanowić 19% powierzchni budynku A. Za działalność niegospodarczą uznano działalność żłobka i przedszkola. Brakuje jednak informacji kto prowadzi obie placówki i czy Wnioskodawca pobiera opłaty za wynajem powierzchni na działalność żłobka i przedszkola, czy prowadzi je samodzielnie. Na jakich dokładnie zasadach pobierane są opłaty od opiekunów dzieci. Nadto, Ekspert zwrócił uwagę, że do wyliczenia udziału powierzchni przeznaczonej na działalność gospodarczą Wnioskodawca powinien wliczyć proporcjonalnie części wspólne budynku, w tym m.in. ciągi komunikacyjne, klatki schodowe itp.; 2. budynku K jako działalność komercyjną uznano działalność medyczną i B+R oraz działalność mieszaną - razem 11% powierzchni budynku. Za działalność niegospodarczą uznano działalność medyczną w ramach kontraktu NFZ oraz inne formy działalności non-profit oraz działalność dydaktyczną. Ekspert podniósł, że brak jest informacji kto prowadzi placówkę medyczną, czy Wnioskodawca pobiera opłaty za wynajem powierzchni czy prowadzi ją samodzielnie, czy wszystkie usługi medyczne są wykonywane w ramach NFZ. Nie wskazano także charakteru działalności dydaktycznej (jakie zajęcia są prowadzone, czy są odpłatne). Dodatkowo Ekspert zwrócił uwagę, że do wyliczenia udziału powierzchni przeznaczonej na działalność gospodarczą Wnioskodawca powinien wliczyć proporcjonalnie części wspólne budynku. P. złożonym [...] listopada 2020 r. Wnioskodawca przedstawił wyjaśnienia, z których wynikają następujące konkluzje: 1. działalność przedszkola (budynek A) nie stanowi pomocy publicznej, gdyż dotyczy działalności edukacyjnej, która z racji traktowania jej jako element KSE nie jest objęta reżimem pomocy publicznej (nie spełnia przesłanek z art. 107 ust. 1 TFUE); 2. działalność przedszkola i żłobka ma charakter wyłącznie lokalny tj. oferta skierowana jest do mieszkańców głównie M. B. i dostarczana jest w języku polskim; 3. żłobek i przedszkole prowadzone są samodzielnie przez WSG. Od opiekunów pobierane są opłaty, które pokrywają wyżywienie i część wynagrodzeń personelu. Pozostałe koszty utrzymania przedszkola i żłobka ponosi Wnioskodawca; 4. prowadzona w budynku K działalność w zakresie ochrony zdrowia w przeważającej części prowadzona jest w oparciu o kontrakt NFZ, czyli w ramach publicznego systemu ochrony zdrowia, co zgodnie ze stanowiskiem KE nie stanowi pomocy publicznej; 5. działalność komercyjna w budynku A prowadzona jest na powierzchni łącznej 185,74 m˛, z czego 143,54 m˛ stanowi wynajem na działalność gastronomiczną, 42,20 m˛ stanowią funkcje mieszane + 10,68 m˛ z powierzchni wspólnych = 196,42 m˛, tj. 15,06% całej powierzchni budynku. 6. działalność żłobka to 4% powierzchni budynku A (ok. 52 m˛), a działalność niekomercyjna przedszkola to ok. 80% powierzchni (1043,92 m˛), 7. działalność medyczną w budynku K prowadzi samodzielnie A. C. M., której Wnioskodawca jest założycielem i 100% udziałowcem; 8. usługi medyczne w ramach NFZ prowadzone są na powierzchni ok. 1400 m˛, poza kontraktem na powierzchni 63,40 m˛. Na powierzchni ok. 40 m˛ prowadzona jest działalność B+R; 9. działalność dydaktyczna prowadzona jest na powierzchni 152 m˛, która stanowi salę wykładową, na której odbywają się różnego rodzaju zajęcia i spotkania ze studentami (działalność komercyjna); 10. 124,10 m˛ dotyczy funkcji mieszanych, a 106,22 m˛ działalności non profit, części wspólne to zaś ok. 183 m˛; 11. łącznie działalność komercyjna wynosi 379,5 m˛ w budynku K tj. 19,98% całej powierzchni budynku; 12. wynajem powierzchni ma charakter rynkowy; 13. przestrzeń zagospodarowana wokół budynków będzie ogólnodostępna, bez ograniczeń; 14. mechanizm monitorowania i wycofania będzie stosowany przez cały okres amortyzacji budynków i jednocześnie zamierza się utrzymać poziom działalności pomocniczej poniżej 20% przez okres co najmniej 10 lat. Zdaniem Oceniającego nr [...] Wnioskodawca nie uzasadnił spełnienia przestanki jakościowej pomimo, iż został do tego wezwany. Wskazał przy tym przykładowo, że w przypadku, gdy działalność podstawowa (niegospodarcza) to działalność polegająca na świadczeniu usług opieki zdrowotnej, nadzorowana i finansowana przez państwa, a działalność pomocnicza to działalność dydaktyczna (szkolnictwo wyższe) to przesłanka ta nie jest spełniona. Działalność dydaktyczna nie jest bowiem bezpośrednio związana z działalnością leczniczą, ani konieczna do prowadzenia działalności leczniczej, ani też nieodłącznie związana z działalnością leczniczą. W proteście odnosząc się do spełnienia przestanki jakościowej Wnioskodawca, na str. 17 podniósł, że każdy z budynków A i K stanowią odrębnie funkcjonujące budynki (...). W żadnym z tych budynków nie są prowadzone zajęcia dla studentów. Użytkownikami budynku A są głównie dzieci uczęszczające do żłobka i przedszkola, natomiast użytkownikami budynku K są przede wszystkim pacjenci korzystający z usług medycznych, które w przeważającej większości świadczone są w ramach NFZ. Mając na uwadze powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że w dokumentacji projektowej ani w wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. Wnioskodawca nie ustosunkował się do uwagi Eksperta nr [...] w przedmiocie wykazania, że przesłanka jakościowa pomocniczej działalności gospodarczej została spełniona. Wnioskodawca przedstawił wyjaśnienia/obliczenia dotyczące przesłanki ilościowej i rodzajów prowadzonej działalności z podziałem na działalność komercyjną i niekomercyjną w obu budynkach. Natomiast w żaden sposób nie wykazał związku pomiędzy działalnością podstawową a działalnością gospodarczą, która miałaby w ocenie Wnioskodawcy charakter pomocniczy. Z definicji działalności pomocniczej wynika, że przesłanka jakościowa oznacza, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploracji infrastruktury lub nieodłącznie związane z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady tak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie tak materiały, sprzęt. siła robocza lub aktywa trwałe. W odniesieniu przykładowo do działalności dydaktycznej, Wnioskodawca w SW poprawionej dokumentacji projektowej wskazał jedynie, na jakiej powierzchni prowadzona jest ta działalność oraz że z uwagi na wątpliwości oceniających zaliczył ją do działalności komercyjnej. Wskazał również, że na sali wykładowej odbywają się różnego rodzaju zajęcia i spotkania, w tym ze studentami. Co warte podkreślenia, również w proteście Wnioskodawca nie wyjaśnił spełnienia przesłanki jakościowej, podnosząc jak wyżej wskazano, że oba budynki A i K są odrębnie funkcjonującymi budynkami. Co więcej, Wnioskodawca wskazał inaczej niż w SW, że w żadnym z tych budynków nie są prowadzone zajęcia dla studentów (str. 17 protestu), co stoi w sprzeczności z zapisami SW, z których wynika, że w budynku K są prowadzone zajęcia dla studentów na sali wykładowej. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca RPO nadmieniła, że Wnioskodawca pismem z [...] października 2020 r. został poinformowany, że w przypadku nieuzupełnienia lub niepoprawienia wniosku o dofinansowanie projektu w terminie i w zakresie wskazanym przez KOP ocena prowadzona będzie w oparciu o posiadane informacje. Powyższe wynika również z Regulaminu konkursu, rozdział 6.2. Etap oceny formalno-merytorycznej, pkt. 6. Wszelkie zatem konsekwencje nieustosunkowania się w pełnym zakresie do uwag oceniających obciążają Wnioskodawcę, na którym to spoczywa taki obowiązek przedstawienia informacji w dokumentacji projektowej, aby bez wątpliwości oceniający byli w stanie ocenić projekt. W przedmiotowej sprawie, nie budzi wątpliwości Instytucji Zarządzającej RPO, że w odniesieniu do przestanki jakościowej Wnioskodawca nie dostosował się do uwagi eksperta nr [...]. Drugą z przesłanek zakwalifikowania działalności gospodarczej jako działalności pomocniczej jest uznanie, że nie przekracza ona 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. W informacji o negatywnej ocenie projektu Ekspert nr [...] wskazał, że wątpliwości budzi, czy prawidłowo został określony punkt odniesienia, co do którego obliczana jest przesłanka ilościowa. W przypadku budynku A i K Wnioskodawca obliczył ww. wskaźnik w stosunku do powierzchni pojedynczego projektu. Pojęcie infrastruktury, zdaniem oceniającego, nie jest jednoznaczne z pojęciem budynku, ponieważ dana infrastruktura może być wieloobiektowa, w przypadku, gdy kilka budynków tworzy jedną zorganizowaną, wyodrębnioną w powierzchni i spójną całość. Zdaniem eksperta, taka sytuacja może mieć miejsce w przypadku budynku A, który znajduje się na terenie kampusu Szkoły, stanowiącego kompleks wolnostojących budynków, które są połączone arkadami z głównym dziedzińcem. Ekspert podniósł, że Wnioskodawca nie uzasadnił, by każdy z budynków objętych projektem, można uznać za odrębną infrastrukturę. W odniesieniu do powyższego zarzutu, Wnioskodawca w proteście, podniósł jak wyżej, tj., że oba budynki A i K funkcjonują odrębnie. Odnośnie budynku A Wnioskodawca dodatkowo podniósł, iż pomimo, że ten budynek znajduje się na terenie kampusu WSG, stanowi on wolnostojący budynek, którego użytkownikami od lat są głównie dzieci w wieku przedszkolnym i młodsze. Trudno zdaniem Wnioskodawcy, doszukiwać się zależnej funkcjonalności wobec pozostałych budynków, w których odbywa się kształcenie studentów. Ustosunkowując się do powyższego, w pierwszej kolejności Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że słusznie podniósł oceniający, iż pojęcie infrastruktura, o którym mowa w Zawiadomieniu Komisji, jest pojęciem szerszym, aniżeli słowo budynek. W przedmiotowej sprawie, z analizy dokumentacji projektowej wynika, że projekt realizowany będzie na terenie kompleksu WSG. W 2010 r. kampus uczelniany mieścił 12 budynków dydaktyczno-naukowych, które są połączone arkadami z głównym dziedzińcem. Jednocześnie z sekcji C.2.wniosku o dofinansowanie projektu oraz SW wynika również, że budynki A i K są budynkami wolnostojącymi, położonymi odpowiednio przy ulicy [...] i N. . Z dokumentacji projektowej wynika także, że Wnioskodawca obliczając procentowy udział działalności pomocniczej jako punkt odniesienia przyjął powierzchnie odpowiednio budynku A i budynku K. Powyższy sposób nie był kwestionowany przez Eksperta nr [...] w piśmie wzywającym do poprawy dokumentacji. Jeśli ekspert, w oparciu o posiadane dane z pierwszej wersji wniosku o dofinansowanie projektu, uznał, że punktem odniesienia do liczenia wartości działalności pomocniczej powinna być cała powierzchnia kampusu WSG powinien wezwać Wnioskodawcę do zmiany sposobu obliczenia ww. wartości, czego nie uczyniono. Ekspert odniósł się jedynie do przesłanki jakościowej, natomiast nie podważył przyjętego sposobu liczenia przesłanki ilościowej w odniesieniu do poszczególnych budynków. Drugi zaś z ekspertów zwrócił się natomiast z wezwaniem o ponowne przeliczenie przesłanki ilościowej w odniesieniu do budynku A i K, nie kwestionując przy tym punktu odniesienia, od którego ma być liczony procentowy udział działalności pomocniczej. Wobec powyższego, Wnioskodawca nie miał możliwości wyjaśnienia powyższych wątpliwości w piśmie z [...] listopada 2020 r., wychodząc z założenia, że przyjęty przez niego sposób obliczania, tj. uwzględnienie powierzchni poszczególnych budynków, nie zaś całego kampusu jest prawidłowy. Również w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO, przyjęty przez Wnioskodawcę sposób obliczenia powierzchni w stosunku do poszczególnych budynków jest prawidłowy, a wyjaśnienia zawarte w proteście w tym zakresie, tj., że oba budynki stanowią odrębnie funkcjonujące obiekty, uznaje za wiarygodne. Powyższe zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO wydaje się znajduje potwierdzenie również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z [...] sierpnia 2017 r., sygn. akt. I SK 749/17, w którym sąd stwierdził "Rację ma organ, że wyznacznikiem wykorzystania infrastruktury na działalność komercyjną powinna być powierzchnia budynku, w którym powierzchnia jest wynajmowana, tj. budynku ośrodka zdrowia w T., nie zaś obydwu budynków objętych projektem. Wyliczenie procentu wykorzystania infrastruktury na działalność gospodarczą przy uwzględnieniu powierzchni obydwu budynków nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia." . Inną natomiast kwestią pozostaje zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO ustalenie, czy prawidłowo został ustalony procent powierzchni działalności pomocniczej w poszczególnych budynkach. Na etapie poprawy wniosku o dofinansowanie projektu Wnioskodawca został zobowiązany do wyjaśnienia i ponownego przeliczenia powierzchni, na której prowadzona jest pomocnicza działalność gospodarcza. Wnioskodawca w uzupełnieniu wskazał, że jeśli chodzi o budynek A — wynosi ono 15,06%, a jeśli chodzi o budynek K— 19,98%. W proteście, w odniesieniu do budynku A — koryguje ww. wartość wskazując, że zaszła omyłka rachunkowa i obecnie powierzchnia przeznaczona na działalność komercyjną wynosi 15,05 %. Punktem wyjścia do ustalenia, czy procentowy udział pomocniczej działalności gospodarczej został prawidłowo wyliczony, jest ustalenie, jakie rodzaje działalności prowadzone są przez Wnioskodawcę w danym budynku i jaką powierzchnię zajmują one w stosunku do całej powierzchni budynku. Opierając się na zapisach dokumentacji projektowej, w szczególności SW przedłożonego do wyjaśnień z [...] listopada 2020 r., Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła co następuje. Powierzchnia budynku A wynosi 1304 89 m˛ (str. 42 SW). W budynku A prowadzona jest działalność: 1. niepublicznego żłobka — ok. 52 m˛ - 4% powierzchni całkowitej 2. niepublicznego przedszkola — 1043,92 m˛ 3. działalność gastronomiczna (wynajem powierzchni) — 143,54 m˛ — 11% powierzchni całkowitej 4. działalność komercyjna i niekomercyjna (funkcje mieszane) - 42,20 m˛ — 3,3 % 5. powierzchnie wspólne - 75 m˛. Sumując powierzchnie z punktów a-e całkowita wartość powierzchni wyniosła nie 1304,89 m˛ a 1356,66 m˛. Rację ma zatem zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO - Ekspert nr [...] wskazując, że wyliczenia zawarte w SW w poprawionej dokumentacji projektowej zawierają błędy. Zwrócono w tym miejscu uwagę, że Wnioskodawca został zobligowany do ponownego przeliczenia ww. wartości pismem z [...] października 2020 r., lecz pomimo tego uczynił to w sposób niedokładny, generując kolejne błędne dane. Prawidłowo wyliczone powierzchnie są natomiast istotą sporu w przedmiotowym rozstrzygnięciu i tym bardziej w tym zakresie powinna być dochowana należyta staranność. Niemniej jednak Wnioskodawca w proteście argumentował, że w piśmie z [...] listopada 2020 r. dokonał omyłki rachunkowej w stosunku do powierzchni zajmowanej przez przedszkole, gdyż ujął w tej powierzchni powierzchnię na funkcję mieszaną (42,20 m˛) oraz powierzchnię wspólną o wielkości 9,57 m˛. W podsumowaniu wskazał przy tym, że powierzchnia 1. przedszkola wynosi 992,15 m˛ — 76% - działalność niekomercyjna 2. żłobka wynosi 52 m˛ - 4 % - działalność niekomercyjna; 3. wynajmu powierzchni na działalność gastronomiczną — 143,54 m˛ — 11% - działalność komercyjna; 4. funkcji mieszanych — 42,20 m˛ — 3,3% - działalność komercyjna; 5. wspólna — 75m˛ — 5,7 % z czego 10,68 m˛ — działalność komercyjna. Z poważnych zapisów protestu zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO wynika zatem, że Wnioskodawca dokonał błędnych obliczeń przy ustaleniu wartości powierzchni zajmowanej przez przedszkole. Powierzchnia przedszkola figuruje w dokumentacji projektowej w 3 wersjach: w pierwotnej dokumentacji projektowej — 1056,92 m˛, w skorygowanej dokumentacji projektowej — 1043,92 m˛, w proteście: 992,15 m˛. Niewątpliwie zatem można tu zgodzić się 2 ekspertami, że wyliczenia, nawet po korekcie dokumentacji projektowej nie są przeprowadzone w sposób rzetelny. Pamiętać przy tym również należy, że zarówno KOP, jak i instytucja odwoławcza dokonując oceny, czy rozpatrzenia protestu bazuje wyłącznie na dokumentacji projektowej złożonej do konkursu. Wszelkie nowe dane, które nie zostały zawarte w dokumentacji projektowej, czy to w wersji pierwotnej, czy skorygowanej, nie mogą zostać uwzględnione. Zatem nowe informacje zawarte w proteście, które nie mają potwierdzenia w dokumentacji projektowej nie powinny być brane pod uwagę, tym bardziej, że w odniesieniu do ww. błędu Instytucja Zarządzająca RPO nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości podanych danych co do powierzchni przedszkola we wniosku o dofinansowanie projektu (zob. System oceny projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K.-P. na lata 20142020 121., załącznik nr [...]: Procedura odwoławcza RPO WK-P 2014-2020, S 6 ust. 4131, por. wyrok WSA w Bydgoszczy z 1 lutego 2010 r., sygn. akt. Il SA/Bd 1056/10 ). Niemniej, zakładając, że dane przedstawione w proteście są prawidłowe, a omyłka powyższa nie wpływa ostatecznie na przekroczenie poziomu 20% — działalność gospodarcza w budynku A (działalność komercyjna) wynosiłaby 15,05% (196,42m˛) — bez powierzchni zajmowanej przez żłobek, o czym poniżej. Odnośnie wyliczenia ww. wartości jeden z ekspertów podniósł również, że Wnioskodawca określając wartość powierzchni posługuje się zwrotem "[...]", co zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO wskazuje, że mogą występować rozbieżności, a tym samym powierzchnia lokali wykorzystywanych na działalność gospodarczą może przekraczać 20% wydajności całej infrastruktury. Wnioskodawca tłumaczy w proteście, że słowa "[...]" użył w odniesieniu do powierzchni żłobka, która wynosi 51,98 m˛ i zaokrąglił tą wartość do 52 m˛. W odniesieniu do pozostałych użytych słów "[...]" Wnioskodawca tłumaczy, że zostały one użyte wyłącznie w odniesieniu do procentów, dla których Wnioskodawca dokonał zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku. Analizując akta sprawy, Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że w odniesieniu do budynku A, w SW z [...] listopada 2020 r. Wnioskodawca użył słowa "[...]" w stosunku do powierzchni żłobka (ok. 52 m˛) oraz w stosunku do przedszkola — ok. 80% powierzchni. Nadto, użył nieprecyzyjnego sformułowania w odniesieniu do funkcji mieszanych wskazując, że 42,20 m˛ stanowi ponad 3% powierzchni. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO, w stosunku do budynku A, niedokładne wskazanie wartości powierzchni w m˛ nie stanowi istotnego błędu dla oceny, czy próg 20% został przekroczony. Nie zmienia to jednak faktu, że Wnioskodawca powinien wykazać się większą starannością tworząc dokumentację projektową i przyjąć jednolity sposób opisu wielkości zajmowanych powierzchni, tym bardziej, że sam powołuje się, że prowadzona działalność gospodarcza ma charakter pomocniczy i ustalenie jej udziału w powierzchni całkowitej jest kluczowe dla oceny spełnienia przesłanki ilościowej, w rozumieniu pkt 207 Zawiadomienia Komisji. I o ile wartość procentową Instytucja Zarządzająca RPO dysponując prawidłowo określonym metrażem jest w stanie zweryfikować i obliczyć samodzielnie, o tyle używanie tego typu sformułowań w odniesieniu do danych w m˛, co do których organ nie ma możliwości weryfikacji, jest nieprawidłowe. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem sądów administracyjnych wszelkie niejasności, sprzeczności, niespójności, czy też nieprecyzyjne sformułowania wniosku o dofinansowanie, co do zasady będą przemawiały na niekorzyść wnioskodawcy w trakcie oceny jego projektu, a dodatkowo nie będą stanowiły braku podlegającego uzupełnieniu w trybie ustanowionym w art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (por. wyroki: WSA w Warszawie z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie V SA/We 1039/11, NSA z dnia 12 października 2011 r. w sprawie Il GSK 1964/11, dostępne w CBOSA). W odniesieniu do budynku A, Eksperci zarzucili, że Wnioskodawca uznał w całości działalność przedszkola oraz żłobka za działalność niegospodarczą. Zdaniem Eksperta nr [...] przedstawione przez Wnioskodawcę wyjaśnienia są niekompletne i nie potwierdzają, że działalność prowadzonego przedszkola ma charakter wyłącznie niegospodarczy. Ekspert podniósł, że brak jest informacji, iż podmiot prowadzący uzyskuje finansowanie celowe ze środków publicznych. Ponadto, w mieście funkcjonują inne niepubliczne przedszkola, które kierują ofertę do tych samych odbiorców i ich oferta, podobnie jak oferta Wnioskodawcy, ma charakter komercyjny. Potwierdza to również zdaniem eksperta, że zgodnie z ofertą przedszkola zawartą na stronie internetowej, podmiot poza podstawową opieką przedszkolną oferuje również stricte komercyjne usługi jak np. pełnopłatna opieka weekendowa, klub przedszkolaka, czy organizacja urodzin dla dzieci. Oferta ta bezsprzecznie jest działalnością gospodarczą. Tym samym, zdaniem eksperta, jeśliby uznać, że podstawową działalność przedszkola za działalność niegospodarczą, to nie można uznać, że cała jego powierzchnia jest wykorzystywana dla działalności niekomercyjnej. W odpowiedzi na powyższe, Wnioskodawca powielił swoje wyjaśnienia zawarte w piśmie z [...] listopada 2020 r., a dotyczące funkcjonowania przedszkola jako elementu KSE. W odniesieniu do działalności komercyjnej przedszkola (np. opieka weekendowa) Wnioskodawca podniósł, że usługi te są świadczone sporadycznie i uwzględnione one zostały jako usługi komercyjne w powierzchni dla funkcji mieszanych o powierzchni 42,20 m˛. Przechodząc do analizy powyższego zagadnienia, Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że w dokumentacji projektowej — SW, odnośnie przedszkola Wnioskodawca wskazuje, że usługi przedszkola świadczone są w ramach krajowego systemu edukacji. Przedszkole jest prowadzone samodzielnie przez WSG, a od opiekunów pobierane są opłaty, które pokrywają część kosztów tj. wyżywienie i część wynagrodzenia personelu. Pozostałe koszty utrzymania ponosi Wnioskodawca. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO w dokumentacji projektowej brakuje informacji mówiącej wprost o tym, że podmiot prowadzący uzyskuje finansowanie celowe, ze środków publicznych. Wnioskodawca pośrednio wskazuje na to pisząc, że działa w ramach KSE i jako przedszkole, w myśl ustawy o systemie oświaty, finansowany jest środków publicznych. Ponadto, w dokumentacji projektowej brak jest w ogóle informacji o ofercie komercyjnej przedszkola polegającej na świadczeniu usług opieki weekendowej, klubu przedszkolaka czy organizacji urodzin dla dzieci. Informacje te znajdują się na stronie internetowej przedszkola Przedszkole A. - U. D. - W. (byd.pl). Na ww. stronie internetowej można znaleźć informacje o ww. ofercie dodatkowej, która ma niewątpliwie charakter komercyjny. W dokumentacji projektowej brak również informacji, które podaje Wnioskodawca w proteście, a dotyczących sporadycznego charakteru tej działalności i ujęcia powierzchni w 42,20 m˛ funkcji mieszanych. W żadnym miejscu dokumentacji projektowej, Wnioskodawca w istocie nie wskazał, jaki rodzaj działalności wchodzi w zakres działalności komercyjnej i niekomercyjnej dla powierzchni wspólnej. Nie sposób zatem, zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO, odmówić racji Oceniającemu, który analizując dokumentację projektową oraz posiadaną wiedzę o komercyjnej działalności przedszkola uznał, że cała jego powierzchnia nie jest wykorzystywana do działalności niekomercyjnej. Informacje o tym, że organizacja imprez dodatkowych została zaliczona do powierzchni funkcji mieszanej znalazły się dopiero w proteście. Nie można zatem twierdzić, że ocena KOP była przeprowadzona błędnie. Wnioskodawca po raz kolejny nie przedstawił we wniosku rzetelnej analizy prowadzonej działalności w przedszkolu, a informacje zawarte w proteście nie mają potwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu. Przechodząc dalej do oceny czy do powierzchni gospodarczej działalności pomocniczej należy doliczyć powierzchnię żłobka - w zaokrągleniu 52 m2, oceniający uznali, że oferta proponowana przez żłobek niepubliczny ma charakter gospodarczy. Ekspert podnosi, że miesięczna stawka za pobyt dziecka w żłobku wynosi [...] zł oraz opłaty za wyżywienie. Jest to stawka nieodbiegająca od oferty innych prywatnych żłobków, dla których działalność Wnioskodawcy stanowi konkurencję. Odnosząc się do powyższego, Wnioskodawca w proteście z jednej strony wykazał, że działalność żłobka ma charakter wyłącznie lokalny, a oferta nastawiona jest na zaspokojenie potrzeb opiekuńczych mieszkańców głównie M. B.. Z drugiej strony, Wnioskodawca tłumaczył, że nawet przyjmując, że działalność żłobka ma charakter komercyjny to doliczenie jego powierzchni do powierzchni przeznaczonej na działalność gospodarczą, nie spowoduje przekroczenia łącznie 20% całej powierzchni budynku A. Mając na względzie powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO, odnośnie lokalnego charakteru działalności prowadzonej przez żłobek i wpływu na wymianę transgraniczną wypowiedziała się w pierwszej części niniejszego rozstrzygnięcia. Analizując natomiast kwestię, czy działalność żłobka niepublicznego ma charakter działalności gospodarczej, Instytucja ustaliła, że zgodnie z SW na rewitalizowanej w ramach projektu infrastrukturze prowadzona jest działalność odpłatna w postaci opłat pobieranych od opiekunów dzieci uczęszczających do żłobka. Żłobek prowadzony jest samodzielnie przez WSG. Z informacji dostępnych na stronie internetowej żłobka, na którą powołuje się Ekspert nr [...] wynika, że oferta żłobka ma charakter całkowicie odpłatny. Żłobek oferuje usługę w postaci opieki nad dziećmi do 3 r.ż. (zob. Statut żłobka) oraz pobiera opłaty za pobyt dziecka oraz wyżywienie. Niewątpliwie żłobek prowadzi działalność gospodarczą (komercyjną). Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie unijnego prawa konkurencji czy pomocy publicznej rozumiane jest szeroko i rozumie się przez nią działalność polegającą na oferowaniu towarów i/lub usług na określonym rynku (C- 309/99 Wolters). Nie musi to być działalność zorientowana na osiągnięcie zysku. Szerokie rozumienie terminu przedsiębiorstwa obejmuje również przedsiębiorstwa publiczne. Forma własności, prywatna lub publiczna, nie ma znaczenia. W prawie unijnym nie stworzono abstrakcyjnego, normatywnego wzorca przedsiębiorstwa, tylko przyjęto praktykę definiowania tego pojęcia na potrzeby konkretnej sprawy (A. Nykiel-Mateo, Pomoc państwa a ogólne środki interwencji w europejskim prawie wspólnotowym, W. 2009, s. 107). Trybunał Sprawiedliwości definiuje pojęcie przedsiębiorstwa szeroko. I tak za przedsiębiorstwa zostały uznane różnego rodzaju spółki handlowe, jak i wolne zawody. Z powyższych ustaleń zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO wynika, że działalność żłobka ma charakter komercyjny, charakter działalności gospodarczej. Wnioskodawca, nie wykazał zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO, że prowadzana działalność żłobka ma charakter niegospodarczy. Wnioskodawca ograniczył się do wyjaśniania ewentualnego wpływu uzyskanej dotacji na żłobek na wymianę handlową między państwami członkowskimi, a jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych, to na Wnioskodawcy spoczywa obowiązek wykazania spełnienia kryteriów oceny projektów (zob. wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt. III SA/Łd 111/19 z dnia 21 marca 2019 r.). Przyjmując zatem, że działalność żłobka ma charakter komercyjny konsekwentnie jego powierzchnie należy doliczyć do powierzchni pomocniczej działalności gospodarczej, w której mowa w punkcie 207 Zawiadomienia Komisji. Tym samym do 15,05 % należy doliczyć 51,98 m˛ (3,98 %) powierzchni żłobka. Łączna wartość powierzchni działalności pomocniczej w budynku A wynosi 19,03%. Podsumowując ustalenia dotyczące budynku A, Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła, że łączna wartość powierzchni działalności pomocniczej nie przekracza 20 % całkowitej po wierzchni budynku A. Powyższe jednak zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO nie oznacza, że ocena projektu w tym zakresie została przeprowadzona błędnie. Oceniający, dysponując dokumentacją projektową oraz wyjaśnieniami z [...] listopada 2020 r., dokonali prawidłowych ustaleń dotyczących rzetelności sporządzonej analizy występowania pomocy publicznej, zarówno w kwestiach obliczeń i błędów, które pojawiły się w dokumentacji projektowej w tym zakresie, jak i opisania w sposób zgodny ze stanem faktycznym działalności żłobka i przedszkola. Przechodząc do analizy spełnienia przez projekt ilościowej przesłanki pomocniczej działalności gospodarczej w budynku K, Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że w SW pierwotnie złożonej dokumentacji projektowej (str. 40) Wnioskodawca wskazał, iż całkowita powierzchnia budynku K wynosi 2068,15 m˛. Działalność medyczna w ramach NFZ oraz inne formy działalności non profit prowadzona jest na powierzchni 1706,22 m˛ — 82,5 % powierzchni całego budynku. Działalność komercyjna (medyczna oraz B+R) prowadzona jest na powierzchni 103,40 m˛ - 5% powierzchni budynku; działalność dydaktyczna odpowiednio zajmuje 134,43 m˛ —6,5%; funkcje mieszane zajmują 124,10 m˛ — 6%. Na stronie 41 SW Wnioskodawca wskazał, że działalność gospodarcza w budynku K wynosi 5% + funkcje mieszane — 6%, co razem obejmuje 10% potencjału powierzchniowego budynku K. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO Wnioskodawca popełnił błąd rachunkowy, a łączna wartość powierzchni, na której prowadzona jest działalność gospodarcza według powyższych danych to 11%. Analizując powyższe Oceniający uznali, że również w odniesieniu do budynku K Wnioskodawca przedstawił niepełne wyjaśnienia i został wezwany do ponownej analizy dotyczącej prowadzonej działalności w budynku K i dokonania ponownego przeliczenia wszystkich powierzchni. Ekspert nr [...] podniósł, że Wnioskodawca nie wyjaśnił, kto prowadzi placówkę medyczną, czy Wnioskodawca pobiera opłaty za wynajem powierzchni, czy wszystkie usługi medyczne są wykonywane w ramach NFZ. W odniesieniu do działalności dydaktycznej również nie wykazano jej charakteru. Jakie zajęcia są prowadzone, czy są to zajęcia płatne. Ekspert podniósł, że Wnioskodawca jest uczelnią niepubliczną, która za większość usług edukacyjnych pobiera opłaty, nie można zatem odgórnie uznać, że zajęcia dydaktyczne mają charakter niekomercyjny. Odpowiadając na powyższe, Wnioskodawca wyjaśnił, że przeważająca działalność w budynku K jest prowadzona w oparciu o kontrakt NFZ, co nie stanowi pomocy publicznej. Usługi medyczne w ramach NFZ świadczone są na powierzchni ok. 1400 m˛. Poza kontraktem z NFZ wykonywane są usługi medyczne na powierzchni 63,40m˛ (działalność komercyjna). Działalność B+R prowadzona jest na powierzchni ok. 40 m˛ (działalność komercyjna). Powierzchnia, na której prowadzona jest działalność dydaktyczna została zakwalifikowana przez Wnioskodawcę jako działalność komercyjna (152 m˛). Kolejne 124,10 m˛ dotyczy funkcji mieszanych (w tym wynajem powierzchni dla punktu pobrań krwi — ok. 9m˛). Kolejne 106,22 m˛ przeznaczone jest na działalność non-profit (działalność niekomercyjna). Powierzchnia części wspólnych wynosi ok. 183 m˛. Łącznie powierzchnia komercyjna stanowi ok. 19,98 % powierzchni budynku K. Oceniający, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wnioskodawcy uznali, że mają one charakter niewystarczający. Wnioskodawca nie wyjaśnił bowiem, jaki charakter ma działalność non-profit i na czym ona w istocie polega. W odniesieniu do usług medycznych i powierzchni, na której są prowadzone, Ekspert nr [...] podniósł, że "na stronie internetowej Akademickiego Centrum Medycznego są zapisy wskazujące, że usługi rehabilitacji prowadzone są w oparciu o kontrakt z NFZ, jak również komercyjnie. Pozostałe usługi są świadczone wyłącznie odpłatnie". Tym samym wskazanie, że usługi komercyjne prowadzone są na powierzchni tylko 63,40 m˛ budzi wątpliwości. Ponadto, nie wyjaśniono, czy przykładowo pomieszczenia recepcji wykorzystywane są do obu rodzajów działalności. Nadto, zarzucono nieprecyzyjne sformułowania dotyczące wielkości powierzchni, które nie pozwalają jednoznacznie określić rozmiaru prowadzonej działalności gospodarczej. Wnioskodawca w proteście odnośnie faktycznego podziału usług medycznych na komercyjne i niekomercyjne podniósł, że na stronie internetowej ACM nie ma wskazania co do podziału powierzchni infrastruktury na działalność komercyjną i niekomercyjną, a przedstawione dane w wyjaśnieniach co do tego podziału są zgodne ze stanem faktycznym. Ustosunkowując się do powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że w skorygowanej dokumentacji projektowej, w SW Wnioskodawca wyjaśnił, że działalność komercyjna (medyczna) prowadzona jest na powierzchni 63,40 m˛. W ocenie Instytucji informacja powyższa jest wskazana w sposób wyraźny i definitywny. Owszem, na stronie internetowej ACM znajduje się informacja "A. C. M. realizuje usługi rehabilitacji w oparciu o kontrakt z N. Funduszem Zdrowia, jak również komercyjnie. Pozostałe usługi świadczone są wyłącznie odpłatnie.", niemniej jak słusznie wskazuje Wnioskodawca brak jest tam danych dotyczących powierzchni, na której prowadzona jest działalność komercyjna i niekomercyjna. I o ile organ rozumie wątpliwości ekspertów niemniej, jedyne dane dotyczące wielkości powierzchni zostały zawarte w dokumentacji projektowej i należy dać wiarę wyjaśnieniom Wnioskodawcy, tj. przyjąć, że komercyjna działalność medyczna zajmuje powierzchnie 63,40 m˛. Zdaniem Instytucji brak jest danych na stronie internetowej, które skutecznie podważyłyby przyjęty przez Wnioskodawcę podział powierzchni. Odnośnie funkcji mieszanych Wnioskodawca w proteście wyjaśnił, że w ramach powierzchni funkcji mieszanych ujął także pomieszczenia recepcji oraz gabinetów zabiegowych, w których świadczone są usługi medyczne zarówno w ramach NFZ, jak i poza nim. Powyższe informacje nie znajdują się natomiast w dokumentacji projektowej. W SW wskazano jedynie, że do powierzchni zajmowanej przez usługi mieszane, zaliczono wynajem powierzchni ok. 9 m˛ dla firmy Vitalabo, która stanowi punkt pobrań próbek do badań laboratoryjnych. Eksperci nie dysponowali natomiast takimi wyjaśnieniami (dotyczącymi recepcji, gabinetów zabiegowych) na etapie oceny wniosku o dofinansowanie projektu, stąd trudno uznać, że dokonali błędnej oceny. Jak wykazano powyżej, to Wnioskodawca powinien zadbać o to, by informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie projektu były wyczerpujące. Odnośnie działalności dydaktycznej, którą Wnioskodawca w wyjaśnieniach z [...] listopada 2020 r. zaliczył do działalności komercyjnej w powierzchni 152 m˛, Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że w tym zakresie Wnioskodawca nie wyjaśnił spełnienia przestanki jakościowej pomocniczej działalności gospodarczej oraz nie udowodnił braku wpływu prowadzonej działalności na wymianę transgraniczną. Powyższe elementy były przedmiotem weryfikacji w pierwszej części niniejszego rozstrzygnięcia dot. przesłanki jakościowej i wpływu na wymianę handlową. Nie została natomiast podważona przez ekspertów wielkość powierzchni, na której prowadzona jest komercyjna działalność dydaktyczna, tj. 152 m˛. Odnośnie działalności B+R zakwalifikowanej jako działalność komercyjna, jeden z ekspertów wskazał pośrednio, że Wnioskodawca posługuje się pojęciem "około" do określenia wielkości powierzchni. Wnioskodawca tłumaczy, analogicznie jak w przypadku budynku A, że wartości liczbowe zaokrąglane były w górę, co pozwoliło uniknąć ewentualnych błędów prowadzących do zanoszenia powierzchni przeznaczonej na działalność komercyjną. Ustosunkowując się do powyższego, tut. Instytucja podtrzymuje swoje stanowisko zawarte powyżej, a dotyczące analogicznej sytuacji w odniesieniu do budynku A. Innymi słowy, zdaniem organu, o ile użycie sformułowania "około" przy określeniu procentu danej powierzchni w całej powierzchni budynku, nie powoduje wątpliwości oceniających (przy prawidłowym określeniu powierzchni w m˛ oceniający sam może dokonać obliczeń), o tyle użycie ww. słowa w odniesieniu do wskazania metrażu (m˛), które stanowi podstawę obliczeń budzi uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku Wnioskodawca, powinien przedstawić metodologię, którą przyjmuje podając wielkość powierzchni, tym bardziej, że raz Wnioskodawca zaokrągla ww. wartości (tak jak np. w odniesieniu do działalności B+R — ok. 40 m˛, części wspólne - ok. 183 m˛), a raz nie (działalność dydaktyczna — 152 m˛). Jest to pewna niekonsekwencja, która powoduje uzasadnione wątpliwości oceniających co do rzeczywistej wielkości powierzchni, tym bardziej, że precyzyjne określenie tych wartości jest istotne dla ustalenia czy próg 20% powierzchni na działalność komercyjną nie został przekroczony. Biorąc pod uwagę, że Wnioskodawca zakłada, iż 19,98% powierzchni całego budynku K stanowi działalność komercyjną, nawet niewielkie wahania w metrażu, mogą rzutować na ostateczne określenie ww. procentu. Stąd słusznie oceniający podnieśli, że sformułowania dotyczące powierzchni byty nieprecyzyjne. Odnośnie działalności non-profit oceniający zarzucili, że Wnioskodawca nie wyjaśnił na czym polega ww. działalność, mimo wezwania do wyjaśnień pismem z [...] października 2020 r. Oceniający ww. piśmie wskazali, że Wnioskodawca wykazał, że działalność non-profit została zaliczona jako działalność niekomercyjna. Wnioskodawca został wezwany do ponownej analizy całej działalności prowadzonej w budynku K, w tym także w odniesieniu do działalności non-profit. Co więcej, Wnioskodawca został wezwany do wyjaśnienia, na jakiej podstawie uznano, że podstawowa działalność prowadzona na przedmiotowej infrastrukturze nie ma charakteru działalności gospodarczej. Wnioskodawca w odpowiedzi na powyższe wskazał jedynie, że 106,22 m˛ przeznaczone jest na działalność non-profit (działalność niekomercyjną), w tym dla podmiotów ekonomii społecznej. Dopiero w proteście Wnioskodawca tłumaczył na czym owa działalność non-profit polega (profilaktyka i poradnictwo, w ramach których prowadzona jest grupowa oraz indywidualna terapia dzieci i młodzieży w rozwijaniu ich uzdolnień i kompetencji społeczno-emocjonalnych). Informacji tych brakuje w dokumentacji projektowej, a w oparciu o nią oceny dokonuje KOP i instytucja odwoławcza. Wszelkie nowe dane, które nie znalazły się w dokumentacji projektowej nie mogą być brane pod uwagę podczas rozpatrywania protestu. Dokonując analizy występowania pomocy publicznej w projekcie Wnioskodawca powinien wykazać w sposób wiarygodny czy są lub nie, spełnione przesłanki jej wystąpienia w projekcie. Rację mają także oceniający, że nie w każdym przypadku prowadzenia działalności non-profit można zakwalifikować ją jako działalność niekomercyjną. Trudno jest zatem na podstawie tak przedstawionych informacji w sposób jednoznaczny ustalić czy powierzchnię 106,22 m˛ zaliczyć należy do powierzchni komercyjnych, czy też nie. Podsumowując powyższe ustalenia dotyczące budynku K, brak wystarczającego uzasadnienia, że prowadzona działalność non-profit nie stanowi działalności gospodarczej, użycie nieprecyzyjnych sformułowań co do wielkości powierzchni w m˛, nie pozwoliły w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO na ostateczne ustalenie, czy w odniesieniu do budynku K została spełniona ilościowa przesłanka pomocniczej działalności gospodarczej. Nawet jednak przyjmując, że wyliczenia wskazane przez Wnioskodawcę w proteście są prawidłowe (19,98%), jak wykazano na początku, Wnioskodawca nie uargumentował spełnienia przesłanki jakościowej w odniesieniu do pomocniczej działalności gospodarczej, mimo wyraźnego wezwania w tym zakresie. Mając na względzie poczynione ustalenia, Instytucja Zarządzająca RPO zgodziła się z KOP, że analiza występowania w projekcie pomocy publicznej została przeprowadzona w sposób niedokładny i niepełny. Kluczowe jest przede wszystkim nie wykazanie spełnienia przesłanki jakościowej w odniesieniu do bardzo różnorodnej działalności prowadzonej w obu budynkach oraz brak analizy występowania wpływu na wymianę handlową w stosunku do innych działalności, niż działalność przedszkola i żłobka. Wobec powyższego jeszcze raz podkreślono, że "zgodnie z zapisami Regulaminu i Przewodnika po kryteriach, Wnioskodawca winien przeprowadzić test pomocy publicznej, a szczegółowy opis analizy w tym zakresie należało zawrzeć w formie dodatkowego załącznika lub w studium wykonalności czy dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji, a we wniosku o dofinansowanie zawrzeć jej wynik. Złożony dokument winien potwierdzić wystąpienie, bądź nie, pomocy publicznej w projekcie" (wyrok WSA w Białymstoku z 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt. I SA/Bk 749/17). To obowiązkiem strony jest dostarczenie konkretnych informacji, które są niezbędne do przeprowadzenia oceny. Brak określonych informacji musi prowadzić do negatywnej oceny danego kryterium (...) Strona nie może przerzucać odpowiedzialności za swoje działania (sporządzenie wniosku) na organ i następnie wskazywać na określone nieprawidłowości oceny. Skoro nie przedstawia informacji, lub też przedstawia te informacje w sposób lakoniczny, to organ ocenia to kryterium jako niespełnione (wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt. V SA/Wa 773/17). W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO uznała, że kryterium 8.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis nie zostało spełnione. Jako, że wystąpienie lub nie pomocy publicznej warunkuje ocenę także kryterium A.1., B. 5 i B.15 nie można ww. kryteriów za uznać za spełnione. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO nie uwzględniła wniesionego protestu i uznała, że brak jest podstaw do podważenia rozstrzygnięcia KOP w przedmiocie ww. kryteriów. Firma A wniosła do Sądu skargę na wynik rozpatrzenia protestu oddalający protest z dnia [...] kwietnia 2021 r. od oceny projektu nr [...] pn. "Rewitalizacja obszaru poprzemysłowego należącego do Firma A. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 26 ust 2 w zw. z art. 266 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (dalej ustawa wdrożeniowa), skutkujące podtrzymaniem negatywnej oceny wniosku, w sytuacji kiedy wnioskodawca spełnił wszystkie ustalone kryteria, a w konsekwencji naruszenie zasady zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów; 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 37 ww. ustawy, stanowiącego, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik oceny; 3. naruszenie prawa materialnego w zakresie kryteriów oceny wystąpienia pomocy publicznej określonych w Regulaminu Konkursu Nr [...] Uzasadniając podniesione zarzuty skargi, jej autor podniósł, iż w złożonym do Instytucji Zarządzającej RPO WK-P proteście w lutym 2021 r. opisano zarzuty Skarżącej wobec dokonanej oceny oraz wskazano uzasadnienie wykazujące błędną ocenę projektu. W kontekście pomocy publicznej, która zadaniem ekspertów może wystąpić w odniesieniu do omawianego projektu Skarżąca wskazała, iż w odpowiedzi na konkurs złożono jeden projekt na dwa wyodrębnione budynki. W jednym jest prowadzona działalność podmiotu leczniczego wykonującego usługi medyczne finansowane ze środków publicznych na rzecz obywateli objętych obowiązkowym ubezpieczeniem zdrowotnym, a zatem w ramach publicznego systemu i nie mającego charakteru działania jak przedsiębiorca. W drugim działalność, która co do zasady nie ma charakteru transgranicznego, brak jest bowiem zainteresowania za strony obywateli zamieszkujących w innych państwach członkowskich do korzystania z tych usług zlokalizowanych w [...], w szczególności oddalonych od granicy. Ocena pomocy publicznej dokonana przez ekspertów oraz przez Instytucję Zarządzającą RPO WK-P skupiła się jednak na doszukiwaniu się przesłanek, które mogą budzić wątpliwości, takie jak to, czy budynki stanowią element szerszego kampusu lub oceny tego co wynika z informacji widniejących na stronach internetowych i oferty Skarżącej. Ocena i stwierdzenia dokonane na podstawie wątpliwości wynikających z ogólnych informacji na stronie internetowej, nie zaś na podstawie faktycznego wykorzystywania infrastruktury, którą określiła Skarżąca w odpowiedzi na wezwanie Instytucji Zarządzającej RPO WK-P, pozwala jej zdaniem na stwierdzenie, iż ocena ta została dokonana w sposób niewłaściwy i nieprawidłowy, bowiem nie zostały wzięte pod uwagę wyjaśnienia i oświadczenia Skarżącego, natomiast sugerowano się jedynie przypuszczeniami Komisji Oceny Projektów. Podkreślono, iż Wniosek o dofinansowanie projektu stanowi deklarację i oświadczenie Skarżącego, poparte faktami i konkretnymi opisami. Nie może być negatywnie oceniony z powodu wątpliwości, domniemań i domysłów ekspertów. Ocenę taką można sprowadzić do stwierdzenia, że w praktyce pomoc publiczna nie wystąpi, ale wątpliwości ekspertów były zasadne. W opinii Skarżącej sposób wykorzystania infrastruktury i rodzaju prowadzonej działalności na terenie budynków będących przedmiotem rewitalizacji pod kątem występowania pomocy publicznej został w dokumentacji aplikacyjnej oraz w proteście opisany w sposób szczegółowy i wystarczający, umożliwiający potwierdzenie, iż projekt nie podlega przepisom o pomocy publicznej. Skarżąca stoi na stanowisku, iż nie znajduje uzasadnienia podejście oceniających, iż należy w przedmiotowym przypadku odnieść się do całej działalności prowadzonej przez Skarżącą oraz do wszystkich obiektów wchodzących w skład kampusu będącego w posiadaniu Firma A, w szczególności, jeżeli według wiedzy i oświadczenia wnioskodawcy nie ma on żadnego związku z dofinansowaniem i ocenianym projektem. Wobec złożonych w toku oceny projektu wyjaśnień, które przedstawiają przyjętą praktykę przez Komisję Europejską oraz instytucje przyznające dofinansowanie Skarżąca zauważyła, iż ocena projektu w zakresie występowania pomocy publicznej winna być dokonana w oparciu o przedmiot projektu oraz w odniesieniu do infrastruktury, która objęta jest wsparciem. Natomiast w opinii Skarżącej niesłusznie dokonano oceny Wyższej Szkoły Gospodarki jako podmiotu, tj. uczelni wyższej niepublicznej, o transgranicznym oddziaływaniu, co zdaniem Skarżącej wypacza sens oceny projektu. Stwierdzenie oceniających, że (...) w zakresie działalności dydaktycznej -Wnioskodawca posiada stronę internetową w języku angielskim oraz uczestniczy w programach międzynarodowej wymiany studentów (por. strona internetowa Wnioskodawcy: [...] co może wpływać na wymianę handlową nie ma w ogóle zastosowania do działalności przedszkola i żłobka funkcjonujących w budynku A. Badanie przedmiotowego zakresu projektu winno wskazać jaka działalność będzie prowadzona na infrastrukturze wytworzonej/zmodernizowanej w ramach projektu, nie zaś odnosić się głównie do działalności jaką prowadzi Skarżąca poza projektem. Takie podejście mogłoby doprowadzić do błędnego stwierdzenia, że podmiot nie prowadzi działalności gospodarczej, np. w przypadku gminy, bądź odwrotnie, stwierdzenia, że podmiot, który co do zasady prowadzi działalność gospodarczą, będzie ją również prowadził na wspartej w ramach projektu infrastrukturze. Trudny do oceny - multidyscyplinarny charakter działalności Uczelni - charakteryzuje również wiele podmiotów publicznych w tym publiczne uczelnie. Zauważyć jednak należy, że w takich przypadkach tylko ze względów podmiotowych w ogóle nie bierze się pod uwagę obszarów działania mających ewidentnie charakter działalności gospodarczej, w tym mającej wpływ na wymianę handlową między krajami członkowskimi Unii Europejskiej. W ocenie Firma A zarzut nie wykazania spełniania przesłanki jakościowej w odniesieniu do bardzo różnorodnej działalności prowadzonej w obu budynkach oraz brak analizy występowania wpływu na wymianę handlową w stosunku do innych nawet marginalnych działalności, które nie mają bezpośredniego związku z inwestycją, ma charakter dyskryminujący. Skarżąca, zgodnie z wyjaśnieniem dotyczącym wybranych kryteriów wyboru projektów określonym w Podrozdziale 5.2. Regulaminu konkursu, tj. Kryterium B.6 Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis, punkt 1., w brzmieniu: "Jeżeli wytworzona w ramach projektu infrastruktura, obok podstawowej działalności o charakterze niegospodarczym, wykorzystywana jest również do prowadzenia działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym, to projekt zostaje objęty mechanizmem monitorowania i wycofania (zwanym dalej mechanizmem)", oraz mając na uwadze punkt 5. powyższego podrozdziału w brzmieniu: "Monitorowanie wykorzystania infrastruktury odbywa się na podstawie wybranych wskaźników, najbardziej odpowiednich z punktu widzenia możliwego sposobu wykorzystania infrastruktury (np. powierzchnia lub czas wykorzystania danego składnika lub całej infrastruktury. Mechanizm ten nie może być oparty na przychodach lub dochodach osiąganych z działalności gospodarczej i niegospodarczej, dokonał określenia ilościowej i jakościowej wydajności infrastruktury, wskazując, iż działalność o charakterze komercyjnym prowadzona w każdym z budynków nie przekroczy 20% rocznie". Powyższe zdaniem skarżącej pozwala na uznanie, iż projekt nie był objęty reżimem pomocy publicznej w chwili ubiegania się o dofinansowanie i jednocześnie zgodnie z punktem 10. ww. podrozdziału w brzmieniu: Jeżeli w danym roku udział wykorzystania infrastruktury na cele gospodarcze w całkowitej rocznej wydajności infrastruktury przekroczy 20%: a) zwrotowi podlega odpowiednia kwota finansowania publicznego na zasadach określonych w pkt. 11 i w umowie o dofinansowanie projektu; 11. Zwrotowi podlega kwota finansowania publicznego przypadającego na finansowanie działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym przekraczająca 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Kwota podlegająca zwrotowi dla roku, w którym nastąpiło przekroczenie ww. udziału ustalana jest następująco: . dla danego roku wyliczana jest roczna alokacja udzielonego dofinansowania ze środków publicznych, proporcjonalnie do okresu amortyzacji infrastruktury; . wyliczana jest kwota finansowania publicznego przypadającego na finansowanie działalności niegospodarczej w danym roku, . wyliczana jest maksymalna dopuszczalna kwota finansowania publicznego przypadającego na finansowanie działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym w danym roku, . wyliczana jest kwota finansowania publicznego przypadającego na finansowanie działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym przekraczająca 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury". Skarżący jest świadomy, iż weryfikacja czy działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym przekroczy 20% rocznie będzie dokonywana każdego roku, aż do zakończenia amortyzacji dofinansowanej infrastruktury, gdzie w przypadku przekroczenia 20% konieczny będzie proporcjonalny zwrot części otrzymanego dofinansowania, nie skutkujący jednakże rozwiązaniem umowy o dofinansowanie i zwrotem całości dofinansowania. Zdaniem Skarżącej, przedstawione w dokumentacji aplikacyjnej projektu (wniosek, załączniki, korespondencja oraz protest) argumenty i wyjaśnienia, pozwalają na spełnienie przez projekt kryterium B.6 Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis i uzyskanie pozytywnej oceny w pozostałych kryteriach, tj. Kryterium A.1 Niepodleganie wykluczeniu z możliwości otrzymania dofinansowania ze środków Unii Europejskiej, Kryterium B.5 Prawidłowość określenia wkładu własnego i 4. Kryterium B.15 Zgodność dokumentacji projektowej z SzOOP oraz Regulaminem konkursu, których negatywna ocena była skutkiem oceny negatywnej uzyskanej w kryterium B.6. Reasumując, skarżąca wywiodła, że pisemna informacja skierowana do Wnioskodawcy o wyniku rozpatrzenia jego protestu z dnia [...] kwietnia 2021 r., sporządzona została w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, co przesądza o słuszności wysuwanych przez skarżącą zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 - zwana dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do takich przepisów zalicza się ustawę z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm. – tzw. ustawa wdrożeniowa lub u.z.r.p.), która określa m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Ustawa ta reguluje postępowanie sądowoadministracyjne pod wieloma względami odmiennie od trybu określonego w p.p.s.a., która znajduje odpowiednie zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę wdrożeniową, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej). Wprowadza także pewne modyfikacje w stosunku do rozwiązań przewidzianych w p.p.s.a. poprzez skrócenie terminu do wniesienia skargi, wprowadzenie terminu do jej rozpoznania, czy też wprowadzenie trybu bezpośredniego wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Powyższe rozwiązania, zgodnie z intencją ustawodawcy, zmierzały do uzyskania efektu szybkości postępowania, idącego dalej niż to umożliwia realizacja przepisów p.p.s.a. W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, w wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe. Kontroli sądów administracyjnych poddana jest zatem ocena projektów zgłaszanych przez wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie w ramach systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych, dokonywana przez właściwą instytucję zarządzającą programami operacyjnymi. Jednocześnie wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium "naruszenia prawa", w art. 50 tej ustawy ustawodawca przesądził, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów k.p.a., z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Przedmiotem ocenianego projektu jest rewitalizacja budynku dydaktyczno-biurowego z funkcjami przedszkolnymi i żłobkiem i jego otoczenia oraz rewitalizacja wnętrz urbanistycznych w budynku dydaktyczno-medycznym będących w posiadaniu Firma A. Zakwestionowano brak spełnienia następujących kryteriów: A.1. Niepodleganie wykluczeniu z możliwości otrzymania dofinansowania ze środków Unii Europejskiej; B.5. Prawidłowość określenia wkładu własnego; B.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis; B.15. Zgodność dokumentacji projektowej z SzOOP oraz Regulaminem konkursu. U podstaw negatywnej oceny każdego z kryteriów leżała kwestia występowania pomocy publicznej w projekcie. W myśl art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Wnioskodawcy składający aplikację do programu operacyjnego wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu i muszą stosować się do zasad przewidzianych w ramach ogłoszonych konkursów wyboru projektów do dofinansowania. Postępowanie konkursowe z uwagi na potrzebę realizacji zasad rzetelności, przejrzystości i bezstronności, jest postępowaniem wysoce sformalizowanym. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 maja 2017 r., II GSK 1028/17, daleko idące sformalizowanie postępowania konkursowego ma na celu zdyscyplinowanie wnioskodawców, zachowanie ich wysokiej staranności, tak aby w konsekwencji doszło do ułatwienia wyłonienia zwycięzcy konkursu i szybkiego załatwienia sprawy. Szybkie załatwienie sprawy wiąże się natomiast z koniecznością terminowego rozdysponowania środków finansowych. Tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek z uwzględnieniem znanych wnioskodawcy kryteriów oceny. Na nim też leży obowiązek wykazania, że zgłaszany projekt spełnia warunki merytoryczne a negatywna ocena podlega weryfikacji. Braki w złożonej dokumentacji czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie. Zgodnie z art. 53 ust. 1 u.z.r.p., wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję, która weryfikuje prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 u.z.r.p., tj. kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza i zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny (zob. art. 57 u.r.p.). W rozpoznawanej sprawie wskazano na uzasadnione wątpliwości czy spełnione są przesłanki wynikające z pkt 207 Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 262 z 19.07.2016 r., s. 1). Wnioskodawca jest niepubliczną uczelnią, a na terenie zrewitalizowanych budynków prowadzi działalność gospodarczą. W szczególności należało ustalić, czy działalność ta może zostać potraktowana jako działalność o charakterze pomocniczym, co do której przyjmuje się, że zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TfUE, z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. W myśl tego zapisu, co należy podkreślić, nawet potencjalna możliwość zakłócenia konkurencji w ww. zakresie jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Oceniając charakter działalności wnioskodawcy i jej skutków w odniesieniu do oceny kryteriów wyboru należy podkreślić, że działalność ta wiąże się z podwójnym wykorzystaniem infrastruktury, co pozwala w pewnych sytuacjach traktować działalność gospodarczą wyłącznie jako pomocniczą i w związku z tym nie traktować jej jako pomocy publicznej. Uprawnienie takie nie wynika wprost z zapisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W Zawiadomieniu Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (2016/C 262/01) stwierdzono, że w przypadkach infrastruktury podwójnego wykorzystania, jeżeli jest ona prawie wyłącznie wykorzystywana do celów działalności niegospodarczej, finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy państwa, pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. Przykładem działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym może być, zdaniem Komisji, np. okazjonalny wynajem przez organizację badawczą sprzętu i laboratoria partnerom przemysłowym. Komisja uważa także, że finansowanie publiczne zwykłej infrastruktury (takiej jak restauracje, sklepy lub płatne parkingi), znajdującej się w otoczeniu obiektów wykorzystywanych niemal wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej, zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ ta zwykła infrastruktura raczej nie będzie przyciągać klientów z innych państw członkowskich i jest mało prawdopodobne, aby wpływ jej finansowania na inwestycje transgraniczne lub przedsiębiorczość transgraniczną był większy niż marginalny (zob. teza 207 przywołanego Zawiadomienia). Są to wprawdzie dalekie przykłady od charakteru działalności skarżącej, jednak na gruncie rozpoznawanej sprawy występuje znacznie trudniejsze wyselekcjonowanie odpowiedniego charakteru działalności. Komisja uznaje jednak, co istotne w tej sprawie, że użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury i daje się wyodrębnić jakościowo. Nie stanowią pomocy publicznej okoliczności dotyczące prowadzenia działalności, w której wykorzystywanie infrastruktury (budynków oraz sprzętu) do celów działalności gospodarczej ma charakter pomocniczy tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza lub aktywa trwałe-przesłanka jakościowa. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. W tym względzie użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeśli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury- przesłanka ilościowa. W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym wnioskodawca jest obowiązany przedstawić w dokumentacji projektowej informację nt. Mechanizmu monitorowania i wycofania jaki znajdzie zastosowanie, w celu zapewnienia, że działalność gospodarcza w całym okresie amortyzacji infrastruktury sfinansowanej ze środków RPO WKP 2014-2020 będzie miała charakter pomocniczy. W ramach kryterium B.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis ocenie podlega, czy w projekcie: - nie występuje pomoc publiczna lub - pomoc jest zgodna z art. 56 rozporządzenia 651/2014 Pomoc inwestycyjna na infrastrukturę lokalną oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 5 sierpnia 2015 r. w sprawie udzielenia pomocy inwestycyjnej na infrastrukturę lokalną w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz.U. poz.1208) lub - pomoc jest zgodna z art. 53 rozporządzenia 651/2014 Pomoc na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego oraz z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 28 sierpnia 2015 r. w sprawie pomocy inwestycyjnej na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz.U. poz.1364 z późn. zm.) lub - pomoc udzielana jest jako pomoc de minimis zgodnie z rozporządzeniem 1407/2013 oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy de minimis w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz.U. poz. 488). Ustalenie charakteru działalności przy mieszanej funkcji takiej działalności w ramach danej infrastruktury i przyjętych zasadach ustalenia kryterium i metodologii wyliczeń niewątpliwie nie było zadaniem łatwym. To jednak nie zwalniało wnioskodawcy od konieczności dochowania szczególnej staranności w przygotowaniu wniosku i przedstawienia szczegółowego stanu faktycznego w sposób jasny i czytelny. Okazało się jednak, że wnioskodawca temu zadaniu nie sprostał. Było szereg wątpliwości wymagających wyjaśnienia ale nie tylko w zakresie formalnym ale również merytorycznym, co przy dodatkowym wyjaśnieniu zmieniało wstępny obraz stanu faktycznego i wykraczało poza możliwość uwzględnienia tych zmian na danym etapie postępowania. W toku postępowania zachodziła konieczność wystosowania do wnioskodawcy pisma z prośbą o wyjaśnienie wielu kwestii. Poczynione zaś następczo ustalenia, zasadnie skutkowały negatywną oceną kryterium Pomoc publiczna w projekcie, gdyż w następstwie skierowanego do wnioskodawcy pisma występujące wątpliwości w wielu kwestiach nie zostały wyjaśnione. Według wnioskodawcy, z uwagi na lokalne odziaływanie, realizacja inwestycji nie będzie miała wpływu na wymianę transgraniczną. Drugą kwestią sporną wymagającą wyjaśnienia było ustalenie czy Wnioskodawca w sposób niebudzący wątpliwości udowodnił, że spełnione są przesłanki wynikające z pkt. 207 Zawiadomienia Komisji, zarówno przesłanki jakościowe, jak i ilościowe pomocniczej działalności gospodarczej. Jak wynika bowiem z kryterium 8.6 dopuszczalne jest prowadzenie działalności gospodarczej na infrastrukturze wykorzystywanej zarówno do celów działalności komercyjnej i niekomercyjnej, pod warunkiem spełnienia ww. przesłanek ilościowych i jakościowych. Wątpliwości jednak pozostały, gdyż podmiot poza podstawową opieką przedszkolną, oferuje również usługi komercyjne jak np. pełnopłatna opieka weekendowa, klub przedszkolaka czy organizacja urodzin dla dzieci. Oferta ta stanowi natomiast działalność gospodarczą. Słuszna zatem była uwaga ekspertów i organu, że uzasadnienie Wnioskodawcy wskazujące na wyłącznie niegospodarczy charakter działalności przedszkola i żłobka było niezgodne ze stanem faktycznym. Tym samym działalność gospodarcza w budynku A nie mogła być uznana za działalność pomocniczą. W odniesieniu do budynku K- wystąpił brak rzetelnego wyjaśnienia dotyczącego działalności non-profit, faktycznego podziału usług medycznych oraz nieprecyzyjne sformułowania dotyczące wielkości powierzchni co nie pozwalało uznać, że w budynku K działalność gospodarcza ma charakter wyłącznie pomocniczy. Dodatkowe wątpliwości o charakterze podmiotowym budziło wyjaśnienie, że działalność medyczną prowadzi samodzielnie ACM, której Wnioskodawca jest założycielem i 100% udziałowcem. Jest to istotna okoliczność rzutująca na ocenę kryterium podmiotowego w zakresie ubiegania się o przyznanie wnioskowanych środków. Także jak zwrócili uwagę eksperci, posługiwanie się przy podawaniu powierzchni pomieszczeń sformułowaniami "ok." wskazuje, że faktycznie mogły występować pewne rozbieżności, a tym samym powierzchnia lokali wykorzystywanych na działalność gospodarczą mogła przekraczać 20% wydajności całej infrastruktury zwłaszcza, że dane wnioskodawcy dochodziły do górnej granicy kwalifikacji. Nie pozostaje przy tym obojętne na jakim etapie ustalono ostatecznie spełnienie tego kryterium. Słuszne zatem są wnioski organów, że w zakresie dodatkowej oferty przedszkola, którą Wnioskodawca pominął (tj. pełnopłatna opieka weekendowa, klub przedszkolaka, organizacja urodzin),- co przekłada się na brak w dokumentacji projektowej analizy wpływu tej działalności na wymianę handlową w zakresie działalności dodatkowej przedszkola,- oceniający nie mogli w sposób definitywny wykazać, że brak jest choćby potencjalnego wpływu na wymianę handlową. Jak zauważył organ, jeśli nawet tego rodzaju działalność ma oddziaływanie jedynie lokalne, to Wnioskodawca tego nie udowodnił. Brakuje informacji w tym zakresie zarówno w pierwotnej dokumentacji projektowej, dokumentacji uzupełniającej a nawet w proteście, zarówno co do częstotliwości, skali organizacji takich imprez. Słusznie organ podkreślał, że fakt prowadzenia tej działalności powinien znaleźć się już w pierwszej wersji wniosku o dofinansowanie projektu a nie znalazł się, choć miał istotny wpływ na wynik oceny. W przypadku działalności komercyjnej przedszkola, Wnioskodawca nie przedstawił szczegółowej analizy występowania wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi (może zatem wystąpić potencjalny wpływ na wymianę transgraniczną) i tym samym trudno nie zgodzić się z wnioskiem organu, że nie można uznać, że ocena została przeprowadzona w sposób błędny. Z uwagi na specyfikę prowadzonego postępowania jako wysoce sformalizowanego, organy nie były zobowiązane do samodzielnego podejmowania kolejnych czynności aby ustalić jaki rodzaj działalności w rzeczywistości Wnioskodawca prowadzi w danej placówce. Oczywistym jest, że wymagania stawiane wnioskodawcom są wysokie, czego wnioskodawca miał świadomość przystępując do konkursu ale ciężar wykazania przesłanek uprawniających do uzyskania środków spoczywa na nim. Musi on w przekonujący i rzetelny sposób udowodnić spełnienie kryteriów wyboru projektów. Podstawowa działalność przedszkola została pozytywnie zweryfikowana jako działalność o lokalnym oddziaływaniu lecz pozostałe usługi prowadzonej działalności dodatkowej, komercyjnej, mogą mieć wpływ na spełnienie przesłanek występowania pomocy publicznej. Takie same wnioski co do wpływu na losy wniosku ma fakt, iż w dokumentacji projektowej brakuje analizy wpływu na wymianę handlową prowadzonej działalności nie tylko w budynku A ale i K, co szczegółowo opisał organ. Kolejną kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia było ustalenie czy zostały spełnione przesłanki tzw. działalności gospodarczej pomocniczej, o której mowa w pkt. 207 Zawiadomienia Komisji. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury co procentowo określono w odniesieniu do wymaganego kryterium oraz spełniać kryterium jakościowe. Jak podkreślił organ Wnioskodawca przedstawił wyjaśnienia/obliczenia dotyczące przesłanki ilościowej i rodzajów prowadzonej działalności z podziałem na działalność komercyjną i niekomercyjną w obu budynkach. Natomiast nie wykazał związku pomiędzy działalnością podstawową a działalnością gospodarczą, która miałaby w ocenie Wnioskodawcy charakter pomocniczy. Z definicji działalności pomocniczej wynika, że przesłanka jakościowa oznacza, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploracji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady tak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie tak materiały, sprzęt. siła robocza lub aktywa trwałe. Przykładowo, w odniesieniu do działalności dydaktycznej (budynek K), Wnioskodawca w SW poprawionej dokumentacji projektowej wskazał jedynie, na jakiej powierzchni prowadzona jest ta działalność oraz, że z uwagi na wątpliwości oceniających zaliczył ją do działalności komercyjnej. Wskazał również, że na sali wykładowej odbywają się różnego rodzaju zajęcia i spotkania, w tym ze studentami. Jak stwierdził organ, nawet w proteście Wnioskodawca nie wyjaśnił spełnienia przesłanki jakościowej. Wnioskodawca wskazał inaczej niż w SW, że w żadnym z budynków (A czy K) nie są prowadzone zajęcia dla studentów (str. 17 protestu), co stoi w sprzeczności z zapisami SW, z których wynika, że w budynku K są prowadzone zajęcia dla studentów na sali wykładowej. Jednocześnie jak już wskazano, pismem z [...] października 2020 r. Wnioskodawca został poinformowany, że w przypadku nieuzupełnienia lub niepoprawienia wniosku o dofinansowanie projektu w terminie i w zakresie wskazanym przez KOP, ocena prowadzona będzie w oparciu o posiadane informacje. Takie zasady przewiduje również Regulamin konkursu. Wszelkie zatem konsekwencje nieustosunkowania się w pełnym zakresie do uwag oceniających obciążają Wnioskodawcę, na którym spoczywał obowiązek takiego przedstawienia informacji w dokumentacji projektowej, aby bez wątpliwości oceniający byli w stanie ocenić projekt. W konsekwencji uzasadnione jest stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO, że w odniesieniu do przestanki jakościowej Wnioskodawca nie dostosował się do uwag. W odniesieniu do przesłanki ilościowej należy stwierdzić, że wprawdzie łączna wartość powierzchni działalności pomocniczej nie przekracza 20 % całkowitej po wierzchni budynku A. to jednak jak słusznie wskazuje IZ nie oznacza to, że ocena projektu w tym zakresie została przeprowadzona błędnie. Jak wskazał organ, wprawdzie użycie sformułowania "około" przy określeniu procentu danej powierzchni w całej powierzchni budynku, nie powoduje wątpliwości oceniających (przy prawidłowym określeniu powierzchni w m˛ oceniający sam może dokonać obliczeń), o tyle użycie ww. słowa w odniesieniu do wskazania metrażu (m˛), które stanowi podstawę obliczeń budzi uzasadnione wątpliwości. Słuszna zatem była uwaga, że w takim przypadku, Wnioskodawca powinien przedstawić metodologię, którą przyjmuje, podając wielkość powierzchni, tym bardziej, że raz Wnioskodawca zaokrągla ww. wartości (tak jak np. w odniesieniu do działalności B+R — ok. 40 m˛, części wspólne- ok. 183 m˛) a raz nie (działalność dydaktyczna — 152 m˛). Jest to pewna niekonsekwencja, która powoduje uzasadnione wątpliwości oceniających co do rzeczywistej wielkości powierzchni, tym bardziej, że precyzyjne określenie tych wartości jest istotne dla ustalenia czy próg 20% powierzchni na działalność komercyjną nie został przekroczony. W odniesieniu do budynku K Wnioskodawca przedstawił niepełne wyjaśnienia i został wezwany do ponownej analizy dotyczącej prowadzonej działalności w budynku K i dokonania ponownego przeliczenia wszystkich powierzchni. Oceniający biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wnioskodawcy uznali, że mają one charakter niewystarczający. Wnioskodawca nie wyjaśnił bowiem jaki charakter ma działalność non-profit i na czym ona w istocie polega ( dot. budynku K). Nadto, zarzucono nieprecyzyjne sformułowania dotyczące wielkości powierzchni, które nie pozwalają jednoznacznie określić rozmiaru prowadzonej działalności gospodarczej. Jako spóźnione oceniono wyjaśnienia odnośnie funkcji mieszanych. Dopiero w proteście wnioskodawca wyjaśnił, że w ramach powierzchni funkcji mieszanych ujęto także pomieszczenia recepcji oraz gabinetów zabiegowych, w których świadczone są usługi medyczne zarówno w ramach NFZ, jak i poza nim. Powyższe informacje nie znajdują się natomiast w dokumentacji projektowej. Jak słusznie zarzucono, Wnioskodawca powinien zadbać o to, by informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie projektu były wyczerpujące. Wnioskodawca nie wyjaśnił spełnienia przestanki jakościowej pomocniczej działalności gospodarczej oraz nie udowodnił braku wpływu prowadzonej działalności na wymianę transgraniczną odnośnie działalności dydaktycznej. Zasadniczo nie wykazał spełniania przesłanki jakościowej w odniesieniu do bardzo różnorodnej działalności prowadzonej w obu budynkach. To obowiązkiem strony jest dostarczenie konkretnych informacji, które są niezbędne do przeprowadzenia oceny. Brak określonych informacji, czy spóźnione ich dostarczenie prowadzi do negatywnej oceny danego kryterium. Jak Sąd wskazał to strona jest zobowiązana do przedłożenia pełnego wniosku i nie może przerzucać odpowiedzialności za swoje działania na organ formułując je następnie jako zarzut odnośnie do nieprawidłowości oceny. Jeśli wnioskodawca nie przedstawia informacji, lub też przedstawia je zbyt późno lub w lakoniczny sposób, to organ ocenia określone kryterium jako niespełnione W rozpoznawanej sprawie słusznie Instytucja Zarządzająca RPO uznała, że kryterium 8.6. Zgodność z prawem pomocy publicznej/pomocy de minimis nie zostało spełnione. Wystąpienie lub nie wystąpienie pomocy publicznej warunkuje ocenę także kryterium A.1., B. 5 i B.15, zatem nie można ww. kryteriów uznać za spełnione. W konsekwencji zasadnie Instytucja Zarządzająca RPO nie uwzględniała wniesionego protestu, gdyż brak było podstaw do podważenia rozstrzygnięcia KOP w przedmiocie opisanych kryteriów. Przeprowadzenie wyboru projektu do dofinansowania odbyło się w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, zapewniając wnioskodawcy równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zdaniem Sądu, IZ RPOWP w swoim rozstrzygnięciu odniosła się prawidłowo do zarzutów protestu. Nie można wykluczyć, że realizacja projektu wpłynie na wymianę handlową z państwami członkowskimi UE, zakłócając konkurencję poprzez uprzywilejowaną pozycję podmiotu działającego jako przedsiębiorca oferujący usługi komercyjne. Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw stanowi pomoc państwa na mocy art. 107 ust. 1 TfUE, jeżeli wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. W tym względzie nie jest konieczne ustalenie, czy pomoc ma faktyczny wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, lecz tylko, czy może wpłynąć na taką wymianę (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 14 stycznia 2015 r. w sprawie C-518/13). W konsekwencji uznania, że w projekcie wystąpi pomoc publiczna, uznano również za niespełnione pozostałe kryteria: A.1, B.5, B.15. W tych okolicznościach zasadnie Instytucja Zarządzająca RPO nie uwzględniła wniesionego protestu. Reasumując, stosownie do treści art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, tylko stwierdzenie przez Sąd naruszenia prawa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik oceny, mogłoby skutkować uchyleniem kontrolowanego przez sąd aktu. W rozpoznawanej sprawie Sąd – wbrew zarzutom skargi - takich nieprawidłowości nie stwierdził. W tym stanie rzeczy Sąd, po zapoznaniu się z aktami sprawy i stanowiskami stron, uznał że ocena projektu przeprowadzona została w sposób nienaruszający prawa. Dlatego też na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej skargę oddalił.[pic]