II SA/Gd 1431/03

Dnia 18 maja 2005 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz Sędziowie Asesor WSA Krzysztof Gruszecki NSA Anna Orłowska /spr./ Protokolant Robert Daduń po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2005 roku na rozprawie sprawy ze skargi G. K. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia 2 września 2003 r. Nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości. 3 II SA/Gd 1431/03 U z a s a d n i e n i e Komendant Wojewódzki Policji z powołaniem art. 138 § 1 pkt 1 KPA utrzymał w mocy rozkaz personalny nr [...] Komendanta Powiatowego Policji z dnia 11 sierpnia 2003 r. w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji Gr. K., aplikanta Referatu Patrolowo-Interwencyjnego Sekcji Prewencji Komendy Powiatowej Policji. W podstawie prawnej orzeczenia organu I instancji powołano przepisy art. 41 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. Nr 7, poz. 58 ze zm.) oraz § 5 ust. 3 lit.c rozporządzenia MSWiA z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie warunków przyznawania policjantom nagród rocznych, nagród uznaniowych i zapomóg (Dz.U. Nr 86 z 2002 r., poz. 789), a w uzasadnieniach decyzji podano, że strona, funkcjonariusz w służbie przygotowawczej, opiniowany w trybie przepisów Zarządzenia Nr 11 Komendanta Głównego Policji z dnia 8 lipca 1992 r. w sprawie zasad okresowego opiniowania policjantów oraz trybu wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych (dz. rozk. KGP) uzyskał opinię służbową za okres od 10 marca 2002 r. do 16 lipca 2002 r. stwierdzającą nieprzydatność do służby. Opinia utrzymana została w mocy przez Komendanta Wojewódzkiego Policji, stała się ostateczna i skutkuje zwolnieniem ze służby funkcjonariusza. Nastąpiło to po okresie 12 miesięcy od zaprzestania służby z powodu choroby ze względu na treść art. 41 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy o Policji w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy. Decyzji organu I instancji nadany został rygor natychmiastowej wykonalności na postawie art. 108 § 1 KPA; orzeczono w niej również o nieprzyznaniu G. K. nagrody rocznej za rok 2003. W odwołaniu od decyzji organu I instancji G. K. podnosił, że orzeczenie o zwolnieniu ze służby w Policji jest krzywdzące oraz, że wydano je z naruszeniem przepisów Konstytucji RP, prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego. W ocenie skarżącego warunki pełnienia służby – z uwagi na przeciążenie pracą, zmuszanie przez dwa i pół roku do nocnych patroli i złe traktowanie przez przełożonych, były bardzo trudne, opinia została sporządzona nierzetelnie, a wydano ją na podstawie przepisów zarządzenia uznanego za niekonstytucyjne przez Trybunał Konstytucyjny. Wniosek o wznowienie postępowania w sprawie opinii załatwiony został odmownie, mimo, iż opinię wydano bez podstawy prawnej stanowi ona przyczynę zwolnienia skarżącego ze służby w Policji. Ponadto w kwestionowanej opinii organy powołały się na zawarte z mocy prawa kary dyscyplinarne (upomnienia z dnia 14.01.2002 r. i 22.02.2002 r.), co jest niedopuszczalne. Odwołujący się wnosił o uchylenie decyzji o zwolnieniu ze służby, uchylenie ujemnej opinii i przywrócenie do służby. W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego G. K. zarzucił, że decyzje organów obu instancji zapadły z naruszeniem przepisów prawa materialnego – art. 41 ust. 1 pkt 2 i 58 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, art. 190 ust. 4 Konstytucji RP oraz przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7, 8, 11, 75 § 1, 80 i 107 § 3 KPA, co miało wpływ na wynik sprawy. Skarżący wniósł o uchylenie w całości rozkazów personalnych organów obu instancji, wstrzymania wykonania decyzji, uwzględnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 08.10.2002 r. sygn. akt K 36/00 i zasądzenia kosztów w przypadku ustanowienia adwokata. Uzasadniając zarzuty i wnioski skargi skarżący przedstawił kserokopie dokumentów obrazujących przebieg postępowania w sprawie i ponowił zarzut wydania opinii stanowiącej podstawę zwolnienia ze służby w Policji na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją RP. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. W piśmie wskazano m.in., że Zarządzenie Nr 11 Komendanta Głównego Policji z dnia 4 lipca 1992 r. w sprawie zasad okresowego opiniowania policjantów... (publ. jw.), aczkolwiek sprzeczne z Konstytucją RP, o czym orzekł Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 8 października 2002 r. sygn. akt K 36/00, zgodnie z tym wyrokiem zachowało moc do dnia 4 stycznia 2003 r. Zatem wszystkie ostateczne opinie służbowe wydane przed tą datą zachowują swoją ważność i brak podstaw do ich wzruszania, co odnosi się również do opinii G. K. utrzymanej w mocy przez Komendanta Wojewódzkiego Policji w dniu 7 sierpnia 2002 r. Za niezasadne uznano zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego oraz wskazano, że zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji negatywna opinia służbowa jako przesłanka bezwzględna zobowiązywała Komendanta Powiatowego Policji do zwolnienia policjanta ze służby w Policji. W terminie publikacyjnym Sąd przeprowadził dowód z dokumentu – treści Zarządzenia Nr 11/92 Komendanta Głównego Policji z dnia 8 lipca 1992 r. w sprawie zasad okresowego opiniowania policjantów oraz trybu wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych w brzmieniu obowiązującym w dniu 7 sierpnia 2002 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd orzekł w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną – art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji narusza przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponadto – zachodzą przyczyny, o jakich mowa w art. 145 § 1 pkt 1b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przywołany jako prawna podstawa orzeczenia o zwolnieniu skarżącego ze służby w Policji art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (publ. jw.) stanowi, że policjanta zwalnia się ze służby w przypadku nieprzydatności do służby, stwierdzonej w opinii służbowej w okresie służby przygotowawczej. Jak słusznie wyjaśniano w odpowiedzi na skargę, wydanie opinii służbowej o nieprzydatności do służby zobowiązywało Komendanta Powiatowego Policji do zwolnienia G. K. ze służby w Policji. Ocena legalności zaskarżonej decyzji wymagała zatem zbadania, czy opiniowanie funkcjonariusza odbyło się w sposób zgodny z przepisami, tym bardziej, że – na co również zwróciła uwagę strona przeciwna – okresowa opinia służbowa policjanta nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (post. WSA II SAB 8/94 z dnia 16.02.1994 r. – ONSA 1/1995, poz. 39 i in.) i nie podlega kontroli Sądu. Jak wynika z akt sprawy, a w szczególności – dokumentów przedłożonych przez skarżącego, a w tym – pisma Dyrektora Biura Kadr i Szkolenia Komendy Głównej Policji z dnia 21 marca 2003 r. Nr K/1-3906/03 po opublikowaniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2003 r. skarżący czynił starania o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem opinii o nieprzydatności do służby. Przepisy Zarządzenia Nr 11/92 Komendanta Głównego Policji z dnia 8 lipca 1992 r. w sprawie zasad okresowego opiniowania policjantów oraz trybu wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych, w brzmieniu obowiązującym w czasie opiniowania G. K., stanowią, że w przypadku stwierdzenia w okresie służby przygotowawczej nieprzydatności policjanta do służby (...) sporządzenie opinii służbowej następuje po przedstawieniu projektu opinii związkowi zawodowemu policjantów działającemu w jednostce organizacyjnej, w której pełni służbę opiniowany (§ 4 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 1 zarządzenia). Związek zawodowy może, w terminie 5 dni zgłosić umotywowane zastrzeżenia. Zarządzenie Nr 11 Komendanta Głównego Policji z dnia 8 lipca 1992 r. wyżej opisane uznane zostało wyrkiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2002 r. w sprawie K 36/00 (OTK-A 2002/5/63) za sprzeczne z art. 35 ust. 3 ustawy o Policji, a § 7 ust. 4 tego zarządzenia – za niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Przepisy § 7 zarządzenia dotyczą decyzji przełożonego właściwego do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej. Jeśli zatem – na co powołuje się strona przeciwna – przepisy Zarządzenia Nr 11/02 Komendanta Głównego Policji obowiązywały organ administracji do czasu określenia utraty mocy obowiązującej przepisów zarządzenia przez Trybunał Konstytucyjny tj. – do dnia 4 stycznia 2003 r., to organ odwoławczy winien zbadać i ocenić, czy opinia o nieprzydatności do służby G. K. wydana została z zachowaniem zasad i trybu określonych w zarządzeniu tj. – czy projekt opinii przedstawiano związkowi zawodowemu policjantów działającemu w Komendzie Powiatowej Policji oraz – czy w opinii nie powołano się na kary dyscyplinarne, które uległy zatarciu z mocy prawa (§ 4 ust. 3 Zarządzenia Nr 11/02 KGP z dnia 8 lipca 1992 r. i § 37 i n. Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 grudnia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu udzielania wyróżnień oraz przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego w stosunku do policjantów – Dz.U. Nr 4/98, poz. 14 ze zm.). Do zarzutów podnoszonych w tych kwestiach przez odwołującego się od decyzji organu I instancji organ odwoławczy nie ustosunkował się w zaskarżonej decyzji, czym naruszone zostały przepisy art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 KPA. Wyjaśnić również należy, że rozpatrujący niniejszą sprawę Sąd, zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1b cyt. wyżej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (publ. jw.) zobowiązany był uchylić zaskarżoną decyzję z przyczyn, o jakich mowa w przepisie w związku o opisanym powyżej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2002 r. (por. wyrok SN z dnia 4 grudnia 2002 r. III RN 200/01 OSNPUS 2003 Nr 24, poz. 582 i post. SN z dnia 7 grudnia 2000 r. III ZP 27/00 OSNiP 2001/31 Nr 10, poz. 331). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podst. art. 145 § 1 pkt 1 i 2 cyt. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. ppsa. W pkt 2 sentencji wyroku orzeczono na mocy art. 152 tej ustawy. Przy ponownym rozpatrywaniu odwołania G. K. od decyzji organu I instancji organ odwoławczy uwzględni orzeczenie Sądu i obowiązujący stan prawny.