II SA/Gd 190/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2012 r. na rozprawie sprawy ze skargi T. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 lutego 2012 r., nr [...] w przedmiocie obowiązku wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. Na skutek pisma W. Ż., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadził postępowanie w sprawie robót budowlanych w pomieszczeniu poddasza budynku przy ul. [...] w S. wykonywanych przez T. K. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Po przeprowadzeniu oględzin w dniu 17 grudnia 2007 r. organ pierwszej instancji postanowieniem nr [...] z dnia 4 marca 2008 r. wstrzymał prowadzenie przez T. K. robót budowlanych polegających na przebudowie mieszkania nr [...], strychu i pomieszczenia w.c. przyległego do mieszkania nr [...] w budynku przy ul. [...] w S., wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, oraz nakazał T. K. przedłożenie oceny technicznej dotyczącej wykonanych robót budowlanych. Postanowieniem nr [...] z dnia 10 kwietnia 2008 r. organ odwoławczy uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie zapadło wobec powziętych wątpliwości, czy przedmiotowe roboty budowlane prowadzone w obrębie mieszkania nr 28 w chwili jego wydawania były już zakończone, a zatem czy istniały podstawy do ich wstrzymania. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy postanowieniem nr [...] z dnia 9 czerwca 2008 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie wstrzymał prowadzenie przez T. K. robót budowlanych polegających na przebudowie i poszerzeniu mieszkania nr[...] kosztem strychu w budynku przy ul. [...] w S., wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz nakazał T. K. przedłożenie oceny technicznej dotyczącej wykonanych robót budowlanych w mieszkaniu nr [...] i w części strychowej w tym budynku. W ponownym rozpatrywaniu sprawy organ pierwszej instancji ustalił, że na zewnątrz mieszkania nr [...] prowadzone są roboty budowlane polegające na przyłączeniu do mieszkania nr [...] części wspólnej powierzchni budynku -. pomieszczenia pełniącego funkcje sanitariatu, poprzez rozebranie ściany oznaczonej na załączonym do protokołu szkicu "B" i wybudowanie ściany "A". W trybie odwoławczym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem nr [...] z dnia 19 sierpnia 2008 r. uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku prawomocnym wyrokiem sygn. akt II SA/GD 759/08 z dnia 11 lutego 2009 r. uchylił postanowienie organu odwoławczego. W ponownym rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, organ drugiej instancji związany prawomocnym wyrokiem sądu przeprowadził oględziny przy udziale stron postępowania. Ustalono, że roboty budowlane w tym mieszkaniu zostały już zakończone. Przywrócono stan poprzedni pomieszczenia strychowego poprzez rozbiórkę samowolnie wykonanych ścian. Ściany i skosy w pomieszczeniu strychowym obłożone są płytami OSB. Stan łazienki (w.c.) należącej do wspólnoty graniczącej z pomieszczeniem strychowym jest zgodny ze stanem pierwotnym, tj. jest dostępna poprzez drzwi wychodzące na klatkę schodową. Ponadto stwierdzono, że w przedmiotowym mieszkaniu znajdują się pomieszczenia według szkicu, jako integralnego załącznika do protokołu z oględzin. Powyższe ustalenia organu drugiej instancji dały podstawę do stwierdzenia, że wstrzymanie prowadzonych samowolnie robót budowlanych było zasadne w chwili podejmowania zaskarżonego postanowienia, jednakże wobec ich zakończenia i przywrócenia stanu poprzedniego strychu (poprzez rozbiórkę wykonanych ścian) brak jest podstaw prawnych do wstrzymywania tych robót. Wobec tego postanowieniem nr [...] z dnia 16 grudnia 2009 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił postanowienie organu pierwszej instancji nr [...] z dnia 9 czerwca 2008 r. i postanowił o braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Organ uznał, że w świetle art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego istniały podstawy do prowadzenia dalszego postępowania w trybie przepisów art. 51 Prawa budowlanego. W oparciu o przedłożoną przez inwestora "Ekspertyzę techniczną nr [...] dotyczącą oceny zgodności wykonanych robót budowlanych z obowiązującymi przepisami budowlanymi dla umożliwienia dopuszczenia do bezpiecznej eksploatacji mieszkania nr 28 w budynku mieszkalnym w S. przy ul. [...]", decyzją nr [...] z dnia 25 lutego 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego orzekł o braku postaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w trybie art. 51 ust 1 pkt 2 Prawa budowanego. Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym organ drugiej instancji decyzją nr [...] z dnia 22 czerwca 2011 r. uchylił zaskarżona odwołaniem decyzję uznając, że nie sprecyzowano, do jakiego zakresu robót odnosi się organ pierwszej instancji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcie. W trakcie robót remontowych w obrębie mieszkania nr [...], wykonano szereg następujących po sobie robót polegających m.in. na likwidacji ścianek działowych, budowie nowych ścianek działowych o lekkiej konstrukcji, ociepleniu połaci dachowych, ponadto wykonano roboty budowlane polegające na przyłączeniu pomieszczeń sąsiednich - strychu przynależnego do mieszkania nr [...] i części wspólnej powierzchni budynku - pomieszczenia pełniącego funkcje sanitariatu, zaś z części robót się wycofano, doprowadzając do stanu poprzedniego. Trudno w tej sytuacji ocenić czy wykonane roboty budowlane miały wpływ na stan techniczny budynku. Również przedłożona ekspertyza jest ogólna i nie precyzuje, do jakich konkretnie robót się odnosi, podczas gdy powinna zawierać określony w sposób szczegółowy zakres wykonanych robót. Ponadto jak wynika z uzyskanych informacji, T. K. zawiadomieniem z dnia 19 marca 2010 r. złożył do Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę w mieszkaniu nr [...] przy ul. [...] w S., polegających na: wymianie posadzki z desek oraz usunięciu polepy ze strychu przynależnego do mieszkania nr [...]. Powyższy zakres robót budowlanych organ administracji architektoniczno - budowlanej przyjął bez sprzeciwu. Ponadto, w związku z zawartym w odwołaniu wnioskiem strony o spowodowanie wykonania dźwiękochłonnej izolacji stropu w przebudowanych pomieszczeniach, stwierdzić należy że nawet w sytuacji wykonania robót budowlanych, które nie wymagają pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego ma obowiązek prowadzenia postępowania, jeżeli zachodzą przesłanki wynikające z art. 50 ust 1 pkt 2, to jest prowadzonych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Zatem żądanie naprawienia nieprawidłowości robót budowlanych zrealizowanych po ich skutecznym zgłoszeniu, może być objęte odrębnym postępowaniem prowadzonym przez organ pierwszej instancji w trybie art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca Prawo budowlane. Natomiast ustalenie dokonanego zakresu robót jest niezbędne, jako że strona dokonała skutecznego zgłoszenia. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z dnia 3 listopada 2011 r. nałożył na T. K. obowiązek wykonania w terminie do dnia 31 stycznia 2012 r. robót budowanych w mieszkaniu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w S. w zakresie: 1. rozbiórki części ściany wewnętrznej pomiędzy kuchnią i pokojem: należy wykonać otwór o wymiarach 0,90m x 2,20m w odległości 0,6m od ściany przedpokoju, 2. przegrody oddzielającej poddasze od palnej konstrukcji i palnego przekrycia dachu o klasie odporności ogniowej EI-60 poprzez obłożenie sufitu we wszystkich pomieszczeniach mieszkania np: dwoma warstwami płyty silikatowo - cementowej PROMATECT-H, o grubości 2xl0mm mocowanych mijankowo (zgodnie z rysunkiem DETAL E na karcie 428.20 w podręczniku A2.2 firmy PROMAT). Odwołanie od powyższej decyzji złożył W. Ż. twierdząc, że nałożenie obowiązków w kwestionowanej decyzji zmierza do bezkarnego zalegalizowania samowolnie prowadzonych przez T. K. robót budowlanych. Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 7 lutego 2012 r., Nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że organ pierwszej instancji zgodnie z zaleceniami organu odwoławczego dokonał analizy przedłożonych przez inwestora ekspertyz: m.in. opracowania z września 2009 r. autorstwa S. S. i L. J. pt. "Adaptacja pomieszczenia strychowych na pomieszczenie mieszkalne dla powiększenia istniejącego mieszkania nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, S., ul. [...] (dz. nr [...])", a także przedłożonych przez B. K. - pełnomocnika inwestora T. K. ekspertyz sporządzonych przez rzeczoznawcę budowlanego dr inż. arch. S. N. Ekspertyza S. N. pt. "EKSPERTYZA TECHNICZNA NR [...]" została przedłożona w dniu 6 stycznia 2010 r. (w toku poprzedniego postępowania zakończonego decyzją nr [...] z dnia 25 lutego 2010 r.). Z treści zawartych w niej "Wniosków Ostatecznych" - "Na podstawie dotychczasowych danych i analizy można jednoznacznie stwierdzić, w odniesieniu do mieszkania nr [...] znajdującego się w budynku mieszkalnym w S. przy ul. [...], że: 1. mieszkanie to nie posiada znaczących wad oraz usterek budowlanych i konstrukcyjnych spowodowanych przez prace remontowe wykonywane w nim od kilku lat, 2. prace remontowe w tym mieszkaniu zrealizowane zostały zgodnie z obowiązującymi przepisami budowlanymi oraz sztuka budowlaną i mieszkanie może zostać dopuszczone do dalszej bezpiecznej eksploatacji, 3. konstrukcja przedmiotowego budynku będzie bezpiecznie pracować co najmniej przez następnych kilkadziesiąt lat, 4. dla prawidłowej eksploatacji przedmiotowego budynku należy wykonywać bieżące prace konserwacyjne w zaleconych przez odpowiednie przepisy odstępach czasu, Zgodnie z zaleceniami organu odwoławczego w postępowaniu przed organem pierwszej instancji zwrócono się do inwestora o uzupełnienie "Ekspertyzy technicznej nr [...]" o inwentaryzację pomieszczeń w przedmiotowym mieszkaniu, wyszczególnienie i opinię techniczną dotyczącą elementów budowlanych wyremontowanych, zmienionych i nowowykonanych, a w przypadku konieczności wykonania określonych robót budowlanych mających na celu doprowadzenie tego mieszkania do stanu zgodnego z przepisami warunków technicznych - również ich opis. Rzeczoznawca S. N. pismem z dnia 15 listopada 2011 r. przysłał jednostronicowe uzupełnienie ekspertyzy, zawierające jedynie część graficzną, bez części opisowej. Dodatkowo pismem z dnia 24 czerwca 2011 r. autor przesłał "Uzupełnienie Ekspertyzy Technicznej nr [...]", w którym zawarł wyjaśnienia dotyczące poruszonych przez organ I instancji kwestii. Stwierdził on m.in. że: 1. ad. pkt 2 pt. Akustyka - ściany i stropy mieszkania zostały wygłuszone w wystarczający stopniu, 2. ad. pkt 3 pt. Szerokość kuchni - ponieważ szerokość kuchni nie spełnia wymagań w zakresie minimalnej szerokości, należy zatem rozebrać część ścianki działowej o szerokości 0,90m między kuchnia a pokojem nr 2, 3. ad. pkt 5 pt. Bezpieczeństwo pożarowe - odnośnie kwestii bezpieczeństwa pożarowego, części płaskie dachu należy zaopatrzyć w przegrodę oddzielającą poddasze od palnej konstrukcji i palnego pokrycia dachu o klasie odporności ogniowej El 60, poprzez zastosowanie np. "płyty PROMATECT - H o gr. 2*10mm, mocowane mijankowo (zgodnie z rys. DETAL E na karcie 428.20 w podręczniku A2.2 firmy PROMAT." Następnie pismem z dnia 25 lipca 2011 r. organ pierwszej instancji po raz kolejny zwrócił się do inwestora o uzupełnienie przedłożonej ekspertyzy, ze względu na fakt, że przedłożona ekspertyza nie przedstawia w dostatecznym stopniu zakresu koniecznych do wykonania w tym mieszkaniu robót budowlanych, opisanych w punktach 3 i 5 uzupełnienia. W punkcie 3 nie wskazano, którą część ściany należy rozebrać, ani nie uwzględniono zapewnienia właściwej, zgodnej z przepisami warunków technicznych wentylacji aneksu kuchennego - przy całkowitej długości tej ściany ok. 2,6 m i koniecznymi do zachowania odległościami pomiędzy elementami wyposażenia kuchni konieczne jest wskazanie miejsca rozebrania ściany wewnętrznej. W punkcie 5 nie wskazano, w jakich pomieszczeniach konieczne są do wykonania ww. roboty budowlane i które części dachu powinny być oddzielone przegrodami o wymaganej klasie odporności ogniowej, przy czym zasadnym jest uwzględnienie aspektów konstrukcyjnych i instalacyjnych. W odpowiedzi na powyższe autor ekspertyzy przesłał uzupełnienie określające miejsce wykonania rozbiórki części ścianki działowej o szerokości 0,90m między kuchnią a pokojem nr 2, oraz informujące, że wykładzina przeciwpożarowa winna znajdować się na całej powierzchni sufitu w mieszkaniu. Organ odwoławczy uznał, że czynności dowodowe podjęte przez organ pierwszej instancji w celu poczynienia dokładnych ustaleń faktycznych były niewystarczające. Organ pierwszej instancji nie odniósł się bowiem do kwestii zmian akustyki mieszkaniu nr [...] po przeprowadzeniu przez inwestora robót budowlanych polegających na jego przebudowie. Odnosząc się do wskazanej kwestii akustyki podłogi, organ odwoławczy stwierdził, że jakkolwiek inwestor wykonał przedmiotowe roboty na przyjęte przez organ architektoniczno - budowlany zgłoszenie, to organ I instancji winien w swoim rozstrzygnięciu odnieść się do zakresu robót wykonanych na podstawie zgłoszenia, bowiem w zaskarżonej decyzji brak o tym jakiejkolwiek informacji. W związku z tym faktem nie wiadomo, czy organ dokonał oceny, czy przedmiotowe roboty zostały wykonane zgodnie z dokonanym zgłoszeniem i z przepisami. Po dokonaniu powyższych ustaleń, organ I instancji winien rozważyć możliwość wyłączenia powyższej kwestii do odrębnego postępowania administracyjnego, o ile stwierdzi, że wykonane roboty zostały zrealizowane niezgodnie ze zgłoszeniem bądź z naruszeniem przepisów, lub ująć je w prowadzonym postępowaniu. Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że w zaprojektowanym przez autora ekspertyzy technicznej pomieszczeniu kuchni nie zapewniono odpowiedniej wentylacji. Pomieszczenie powstałe po połączeniu kuchni o pow. 3,7m2 z pokojem o pow. 7,3 m2, w intencji projektanta, po stwierdzeniu że pomieszczenie kuchni nie spełnia warunku określonego w § 94 ust 1 pkt 4 warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2002r., to jest jej szerokość jest mniejsza niż określone w przepisie 2,4m, miało spowodować, iż powstałe po połączeniu pomieszczenie kuchnia stanowiłaby część pokoju przeznaczonego na pobyt dzienny. Jednakże zgodnie z § 93 ust 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w mieszkaniu wielopokojowym, kuchnia może stanowić część pokoju przeznaczonego na pobyt dzienny, pod warunkiem zastosowania w tym pomieszczeniu wentylacji grawitacyjnej lub mechanicznej z podłączeniem do niej okapu wywiewnego nad trzonem kuchennym, a także z zapewnieniem odprowadzenia powietrza z pomieszczenia dodatkowym otworem wywiewnym, usytuowanym nie więcej niż 0,15 m poniżej płaszczyzny sufitu. Konieczne jest zatem zaprojektowanie dla tego pomieszczenia odpowiedniego sposobu jego wentylacji. W ocenie organu odwoławczego nie można uznać, że wykonanie otworu o wymiarach 0,90m x 2,20m w ścianie pomiędzy pomieszczeniem oznaczonym na rys. pt. Stan Istniejący - Uzupełnienie Ekspertyzy jako "POKÓJ 2" a pomieszczeniem oznaczonym jako "KUCHNIA" spowoduje, iż będą one stanowić jedno pomieszczenie lub pokój z aneksem kuchennym. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż nadal są to dwa odrębne pomieszczenia połączone jedynie otworem o parametrach charakterystycznych dla potrzeb montażu drzwi. Organ odwoławczy wskazał, że w celu zakończenia przedmiotowego postępowania ponownie rozpoznając sprawę organ pierwszej instancji winien ustalić zakres koniecznych do wykonania robót budowlanych. Zasadne będzie wezwanie po raz kolejny do uzupełnienia przedłożonej przez inwestora "Ekspertyzy Technicznej nr [...]" ze stycznia 2010 r. autorstwa dr inż. arch. S. N. Organ uznał, że uzupełnienie materiału w ten sposób na etapie postępowania odwoławczego mogłoby stanowić naruszenie dwuinstancyjności postępowania. Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących zgody Wspólnoty na wykonywanie przez inwestora robót budowlanych w obrębie własnego mieszkania wyjaśniono, że organy nadzoru budowlanego zobowiązane są wydawać rozstrzygnięcia na podstawie przepisów Prawa budowlanego i obowiązujących warunków technicznych. Wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 Prawa budowlanego nie jest uzależnione od zgody innej strony postępowania. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że wszelkie wynikłe na tym tle spory (m.in. dotyczące zadośćuczynienia za wynikłe ewentualne szkody) podlegają ocenie sądów powszechnych. Skargę na powyższą decyzję złożył T. K. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Zarzucono naruszenie prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, to jest art. 7 k.p.a. w związku z art. 12 § 1 k.p.a., poprzez przewlekłe prowadzenie postępowania i wydanie decyzji, która po raz kolejny odwleka podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ administracji publicznej przy dostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, co naruszyło słuszny interes skarżącego, art. 7, art. 8, art. 9 k.p.a., art. 77 k.p.a. w związku z art 107 § 3 k.p.a., poprzez nienależytą ocenę materiału dowodowego i uznanie, że sprawa nie została należycie wyjaśniona oraz art. 138 § 2 k. p. a., poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy stan sprawy został dostatecznie wyjaśniony. Zarzucając powyższe wniesiono o uchylenie kwestionowanej decyzji. W uzasadnieniu skargi w sposób wyraźny podkreślono przewlekłość postępowania i unikanie jej merytorycznego rozstrzygnięcia. W ocenie skarżącego sprawa została dostatecznie wyjaśniona do merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy nierzetelnie przeanalizował przedłożoną analizę, albowiem zarzucił nieujęcie w niej kwestii akustyki mieszkania nr [...], która to kwestia została w ekspertyzie poruszona. Sprzeczny z zasadą prawdy materialnej i wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego jest ustalenie organu drugiej instancji odnośnie braku odpowiedniej wentylacji w pomieszczeniu kuchni. Rzeczoznawca uzupełniając swoją ekspertyzę wskazał na kwestie związane z wentylacją. Wskazał również, jakie prace winny zostać przez skarżącego wykonane, aby kuchnia spełniała warunki techniczne określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Trzeba przy tym wskazać, że to skarżącemu jako inwestorowi szczególnie zależy na tym, aby prace wykonane w jego mieszkaniu były zgodne z obowiązującymi wymaganiami i zasadami bezpieczeństwa. Skarżący podkreślił, że wskutek przedłużającej się procedury legalizacyjnej nie może zrealizować swoich planów związanych ze wskazanym mieszkaniem i ponosi straty. Organ drugiej instancji nie rozważył i nie wyjaśnił w sposób należyty wszystkich okoliczności sprawy, tj. zakresu ekspertyzy, czy w istocie i jeśli tak, to dlaczego, konieczne było jej uzupełnianie i w jakim zakresie, oraz czy skarżący w sposób wystarczający zadośćuczynił wezwaniom. Umożliwiłoby to ustalenie, że dotychczas przeprowadzone postępowania w sposób wystarczający pozwoliły na ustalenie stanu okoliczności sprawy. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Oznacza to między innymi, że sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu. Zaskarżona decyzja odpowiada obowiązującemu prawu. Wbrew zarzutom skargi organ odwoławczy rozstrzygając sprawę dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i procedował w zgodzie z przepisami postępowania administracyjnego w sposób prawidłowy odnosząc poczynione ustalenia do przepisów prawa budowlanego. Kwestionowana decyzja wydana została w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie legalizacji robót budowlanych wykonanych bez pozwolenia na budowę, na podstawie przepisu art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.). Podstawą weryfikowanej decyzji jest przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wówczas, gdy przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, wobec zaistniałych naruszeń procedury administracyjnej w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. W sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w takim zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Zatem właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być dwojakiego rodzaju: - takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, organ odwoławczy w sposób prawidłowy ocenił postępowanie organu pierwszej instancji i zgromadzony przez niego materiał dowodowy oraz poczynione w jego oparciu ustalenia. Uznał bowiem, że prawidłowe przeprowadzenie procedury legalizacji zaistniałej samowoli budowlanej będzie możliwe tylko wówczas, gdy niedostatki postępowania dowodowego zostaną naprawione przez właściwą instancję. Organ odwoławczy wykazał i uzasadnił istnienie konieczności zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Wskazał bowiem, że niewyjaśniono kluczowej dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie nieustalono zakresu robót budowlanych wykonanych samowolnie. Od 2007 r. T. K. przeprowadził w lokalu nr [...] w S. przy ul. [...] oraz w części wspólnej wskazanej nieruchomości (strych i pomieszczenie pełniące funkcję sanitariatu) szereg prac remontowo – adaptacyjnych mających doprowadzić istocie do powiększenia lokalu mieszkalnego nr [...]. Z części robót inwestor wycofał się doprowadzając nieruchomość do stanu poprzedniego, a część zachował. W 2010 r. zgłosił do organu zamiar wykonania robót budowlanych polegających na wymianie posadzki z desek oraz usunięciu polepy ze strychu przynależnego do mieszkania nr [...]. Powyższy zakres robót budowlanych organ administracji architektoniczno - budowlanej przyjął bez sprzeciwu. Rzetelna ocena stanu technicznego budynku w kontekście przeprowadzonych robót budowlanych oraz sformułowanie ewentualnych obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem wymagała szczegółowego określenia zakresu przeprowadzonych robót budowlanych. Dopiero pogłębione postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji w tym zakresie będzie mogło stanowić podstawę do podjęcia właściwych działań legalizacyjnych. Tylko przedłożona inwentaryzacja robót budowlanych i odpowiednie oceny techniczne i ekspertyzy mogą stanowić podstawę do wskazania konkretnych czynności faktycznych mających na celu doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem autora ekspertyzy technicznej S. N., zawartym w uzupełnieniu ekspertyzy z dnia 24 czerwca 2011 r., że ekspertyza to nie inwentaryzacja wykonanych robót budowlanych. Bez rzetelnie przeprowadzonej inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, w toku np. oględzin dokonanych przez biegłego, nie można dokonać prawidłowej oceny technicznej robót, jak i całego budynku. W tym zakresie ekspertyza S. N. zawiera niedostatki, których organ pierwszej instancji nie dostrzegł. Zwrócić należy między innymi uwagę na treść oświadczenia autora ekspertyzy zawartego w jej uzupełnieniu (pkt 2 str. 1), z którego wynika, że w kwestii akustyki ocena następuje na podstawie "informacji uzyskanych od inwestora", przy czym autor jednak proponuje ponowne zbadanie podłogi jak i pozostałych przegród pod względem akustycznym. Wobec tego, opierając decyzję na wskazanej ekspertyzie i jej kolejnych uzupełnieniach, których przydatność i rzetelność nie zostały poddane należytej ocenie, organ pierwszej instancji uchybił przepisom postępowania w postaci art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., w sposób który miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie. W ocenie Sądu, wobec zasadnych zastrzeżeń organu odwoławczego do przedkładanych w toku postępowania ekspertyz technicznych, nie byłoby uzasadnione ich uzupełnianie przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. Organ pierwszej instancji winien wykorzystać instytucję postanowienia dowodowego wydawanego w trybie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane. W myśl wskazanego przepisu organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć, w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia. Postanowienie wydane w tym trybie jest jedynie postanowieniem dowodowym - na tym etapie organ nie podejmuje merytorycznych rozstrzygnięć. To właśnie realizacja obowiązków nałożonych w trybie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane pozwoli na zgromadzenie materiału dowodowego, stanowiącego podstawę merytorycznego zakończenia postępowania (vide: wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2010 r., II SA/Ke 613/10, LEX nr 753313; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 20 stycznia 2011 r., II SA/Po 425/10, LEX nr 953359; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 września 2010 r., II SA/Gd 252/10, LEX nr 752428). W niniejszej sprawie wobec samowolnie wykonanych przez inwestora robót budowlanych pojawiły się uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z przepisami techniczno – budowlanymi i wpływu na stan techniczny budynku. W tej sytuacji zasadnym jest podjęcie przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji działań w oparciu o przepis art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zwrócić należy również uwagę na pominiętą w rozważaniach organów administracji kwestię uprawnień T. K. do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że przeprowadzone prace budowlane wychodziły poza obręb mieszkania nr [...], stanowiącego własność inwestora i dotyczyły części wspólnych nieruchomości przy ul. [...] w S. Inwestor bowiem planował dokonać adaptacji pomieszczeń strychowych na pomieszczenia mieszkalne celem powiększenia lokalu nr [...]. W takiej sytuacji podejmując roboty dotyczące części wspólnych nieruchomości inwestor winien legitymować się zgodą wspólnoty na ich wykonanie. Natomiast w niniejszej sprawie już z pisma W. Ż. (jak wynika z akt członka zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w S.), inicjującego przedmiotowe postępowanie wynikało, że wspólnota nie wyraziła zgody na podjętą przez inwestora adaptację części wspólnych pomieszczeń strychowych. Analizując to Sąd stwierdził, że kwestii uprawnienia inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane organy administracji nie objęły wnikliwą oceną, przy czym przy braku ustaleń, jakie roboty budowlane zostały wykonane samowolnie, nie sposób jednoznacznie przesądzić, czy zgoda wspólnoty byłaby wymagana czy nie. W tym miejscu trzeba wyjaśnić, że wprawdzie przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie stanowi podstawy do nałożenia na inwestora obowiązku złożenia przewidzianego art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt II OPS 2/10, Legalis), jednakże organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie naprawcze regulowane art. 51 Prawa budowlanego winien ustalić, czy inwestor ma wymagane ustawą prawo do terenu na cele budowlane (art. 4 Prawa budowlanego). Od ustaleń w tym zakresie zależy rodzaj rozstrzygnięcia, albowiem w razie ustalenia, że inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane organ skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być też decyzja nakazująca rozbiórkę (vide: uzasadnienie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt II OPS 2/10 j.w.). Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że brak wykazania się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane stanowi przeszkodę do uzyskania pozwolenia na budowę, a w przypadku popełnienia samowoli budowlanej uniemożliwia jej legalizację (por. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodka Zamiejscowego we Wrocławiu z dnia 6 grudnia 2001 r., sygn. akt II SA/Wr 2172/00, aktualny mimo zmiany stanu prawnego). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd uznał, że uchybienie, którego w powyższym zakresie dopuścił się organ administracji nie miało wpływu na wynik sprawy, albowiem z innych przyczyn, o których wyżej już wspomniano, organ odwoławczy wydał decyzję kasacyjną. Ustalenia w zakresie uprawnienia inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wiążące się z istotnymi brakami postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji, staną się aktualne przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez ten organ. Jak wynika z art. 138 § 2 k.p.a., decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, zaś z treści tego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, aby organ pierwszej instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Zauważyć też należy, że przyczyny, dla których organ odwoławczy przyjął za konieczne skorzystanie z możliwości art. 138 § 2 k.p.a., znalazły wyraz w uzasadnieniu decyzji i trafne jest ustalenie, że dostrzeżone błędy proceduralne nakazywały przeprowadzenie wyjaśniającego postępowania uzupełniającego, którego zakres ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Sąd wyjaśnia również, że organ nadzoru budowlanego zobowiązany był do oceny prywatnego dowodu, jakim była ekspertyza wykonana na zlecenie inwestora (wraz z uzupełnieniami), co wynika z treści art. 80 k.p.a. Nie ocenił tego dowodu organ pierwszej instancji, bezkrytycznie w ślad za autorem ekspertyzy nakładając zakwestionowane w zaskarżonej decyzji obowiązki. Natomiast organ odwoławczy dokonał takiej oceny, a skoro zakwestionował w sposób należycie uzasadniony wnioski autora ekspertyzy, koniecznym było uchylenie decyzji nakładającej obowiązki. Sąd podziela zarzuty skargi dotyczące prowadzenia postępowania w sposób naruszający art. 12 k.p.a., jednakże znaczny stopień wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji i konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w taki sposób, by prawidłowo zastosować przepis materialny – art. 51 ustawy Prawo budowlane, uzasadnia wydanie decyzji kasacyjnej. Zakres postępowania uzupełniającego, który musiałby przeprowadzić organ nadzoru budowlanego drugiej instancji celem wydania rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 51 ust. 1 tej ustawy, mógłby w rezultacie doprowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności, o której mowa w art. 15 k.p.a. Charakter zaskarżonej decyzji (kasacyjna) sprawia, że postępowanie jest w toku. Oznacza to, że po uchyleniu sprawy postępowanie dalej toczyć się będzie przed organem pierwszej. Sytuacja prawna skarżącego jest tego rodzaju, że w wyniku uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia ma on możliwość ponownego podniesienia dotychczasowych argumentów przed organem pierwszej instancji, a po wyczerpaniu toku instancji, skierowania skargi do sądu administracyjnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako niezasadną oddalił.