II SA/Gd 198/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędziowie Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędzia NSA Jan Jędrkowiak Protokolant Sekretarz Sądowy Agnieszka Lewandowska po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2007 r. na rozprawie sprawy ze skargi W. B. na decyzję Wojewody z dnia 18 grudnia 2006 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Prezydent Miasta decyzją z dnia 11 lipca 2006 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 151 § 1 pkt 2, art. 146 § 2 i art. 150 k.p.a. oraz art. 82 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) stwierdził, iż decyzja z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na dobudowę garażu i sieni do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, przy ul. S. [...] w G., wydana została z naruszeniem prawa. Organ nie uchylił wspomnianej decyzji wskazując, iż w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie dotychczasowej decyzji. Organ I instancji ustalił następujący stan faktyczny: Decyzją z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...] Prezydent Miasta, na wniosek W. B., M. K.-B., zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na dobudowę garażu i sieni do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, przy ul. S. [...] w G. W wyżej wymienionej sprawie na żądanie I. i W. Ł., Z. Ś., A. i K. S., postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2005 r. Nr [...] wznowiono postępowanie z przyczyny o której mowa wart. 145 § 1 pkt 4 kpa. Wojewoda rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym, decyzją z dnia 13 lutego 2006 r. Nr [...] uchylił wydaną w postępowaniu wznowieniowym decyzję Prezydenta Miasta z dnia 18 października Nr [...] stwierdzającą, że decyzja z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...] wydana została z naruszeniem prawa oraz nie uchyląjącą ww. decyzji, ponieważ w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie dotychczasowej decyzji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, iż w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy organ I instancji winien ponownie przeanalizować, czy przedmiotowe pozwolenie na budowę nie legalizuje samowolnie zrealizowanych fundamentów (garażu), co stanowiłoby naruszenie przepisu art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane. W toku postępowania przy ponownym rozpatrzeniu sprawy uczestnicy I. i W. Ł. wskazywali, iż usytuowanie garażu narusza przepisy § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), a także narusza linię zabudowy oraz ład przestrzenny. Podnieśli, iż rozbudowa jest niezgodna z decyzją z dnia 22 lipca 1993 r. Nr [...] zatwierdzającą plan realizacyjny zagospodarowania terenu działek nr: [...], [...], [...], [...]. Ponadto ich zdaniem decyzja o pozwoleniu na budowę garażu przy granicy z drogą narusza art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane, gdyż pozwala na kontynuację budowy garażu, który był samowolą budowlaną oraz narusza przepisy art. 43 ustawy z dn. 21 marca 1985r. o drogach publicznych. Z. Ś. wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego orzekł o nakazie rozbiórki wykonanych fundamentów garażu, czego inwestor nie wykonał. Podniósł też, iż wybudowanie garażu spowoduje powstanie zasp śnieżnych, jego lokalizacja jest niezgodna z linią zabudowy i jest nieestetyczny. Inwestor natomiast podnosił, iż budowa garażu z wykorzystaniem części wcześniej wykonanych fundamentów nie stanowi legalizacji samowoli budowlanej, gdyż zostały one zrealizowane na podstawie skutecznego zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych obejmujących wykonanie ogrodzenia na fundamencie przy granicy działki. Zaznaczył również, iż fundamenty usytuowane prostopadle do granicy działki drogowej zostały rozebrane, co zostało potwierdzone na wizji lokalnej w dniach 15 września 2005r. przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego. Organ I instancji stwierdził, iż usytuowanie projektowanego garażu ścianą pełną przy granicy z działką drogową nr [...] nie narusza przepisu § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż we wspomnianym przepisie zawarta jest regulacja odległości budynku od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie zaś z działką drogową. Planowana inwestycja dotycząca budowy garażu na działce nr [...], przy granicy z działką drogową nr [...] została zaopiniowana bez uwag przez Wydział Urbanistyki UM w zakresie zgodności z planem miejscowym. Plan ten nie narzuca obowiązującej linii zabudowy od strony działki drogowej nr [...]. Decyzja z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...] nie narusza przepisu art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych regulującego odległości obiektów budowlanych od zewnętrznej krawędzi jezdni następujących rodzajów dróg: autostrad, dróg ekspresowych, krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Budynek garażu zgodnie z projektem budowlanym jest usytuowany ścianą pełną przy granicy z działką drogową, która nie należy do żadnej z wymienionych rodzajów dróg oraz stanowi wewnętrzną drogę dojazdową stanowiącą własność prywatną. Projekt budowlany uzyskał pozytywne uzgodnienie Wydziału Inżynierii Ruchu z dnia 13 kwietnia 2005 r. Nr [...] w zakresie obsługi komunikacyjnej. W ocenie organu I instancji planowana rozbudowa zachowuje wystarczające walory estetyczne, co potwierdza uzgodnienie Miejskiego Konserwatora Zabytków. Organ I instancji wskazał, iż przedmiotem oceny w postępowaniu wznowieniowym jest prawidłowość wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zaś jej późniejsza realizacja. Z części graficznej projektu budowlanego stanowiącego załącznik do pozwolenia na budowę wynika, że fundamenty garażu zostały zaprojektowane jako nowe, w związku z powyższym przedmiotowa decyzja nie legalizuje samowolnie wykonanych fundamentów i nie narusza przepisu art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane. Natomiast realizacja inwestycji budowy garażu wykonana została z wykorzystaniem części wykonanych wcześniej fundamentów istniejących w linii ogrodzenia, co potwierdzają ustalenia dokonane w postępowaniu przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego i zawarte w decyzji z dnia 4 października 2005 r. Nr [...]. Organ I instancji wskazał, iż fundamenty stanowiące część ogrodzenia zostały wykonane na podstawie zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, w związku z powyższym ich wykorzystanie zgodnie z prawem mogło nastąpić. Omawiana decyzja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części dzielnicy W. K. w G., zatwierdzonego Uchwałą Rady Miasta Gdyni z dnia 26 czerwca 2002 r. Nr XLII/l336/2002 (Dz. U. Woj . Pomorskiego z dnia 16.08.2002 r., nr 54, poz.1313) Projekt budowlany został wykonany przez osoby uprawnione, spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120, poz. 1133) i zawiera wymagane uzgodnienia - w tym uzgodnienie Miejskiego Konserwatora Zabytków (zgodnie z § 15 pkt 3 ustaleniami planu miejscowego). Od powyższej decyzji I. i W. Ł. oraz Z. Ś. odwołali się do Wojewody zarzucając jej niezgodność z § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a dotyczącego odległości sytuowanego budynku od granicy z działką budowlaną. Podnieśli, że obecne przepisy prawa traktują prywatną drogę dojazdową jako działkę budowlaną i przepis § 12 ust. 3 rozporządzenia ma zastosowanie do granicy z działką drogową. Wskazali również na naruszenie art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane twierdząc, iż inwestycja – dobudowa garażu, została rozpoczęta bez stosownych pozwoleń. Według odwołujących wybudowane fundamenty pod garaż nie zostały rozebrane jak twierdzi inwestor, lecz w znacznej części wykorzystane do późniejszej budowy garażu, co stanowi ich zdaniem kontynuację samowoli budowlanej. Zaskarżoną decyzją z dnia 18 grudnia 2006 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) Wojewoda uchylił opisaną wyżej decyzję organu I instancji oraz decyzję Prezydenta Miasta z dnia 02 czerwca 2005 r. Nr [...] w zakresie dobudowy garażu do budynku mieszkalnego i odmówił wydania pozwolenia na dobudowę garażu do budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. S. [...] w G. Jak ustalił organ odwoławczy, na mapie sytuacyjno-wysokościowej działka nr [...] oznaczona jest symbolem geodezyjnym "dr", oznaczającym jej drogowe użytkowanie. Przepis § 12 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) określa zasady sytuowania budynków na działce budowlanej od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Powołując się na definicję działki budowlanej zawartą w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261 poz. 2603 ze zm.) ocenił organ II instancji , że droga nie jest działką budowlaną. Nie znajduje zatem zastosowania przepis § 12 ust. 3 cytowanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Organ II instancji ustalił, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) w latach 2002-2004 zajmował się sprawą dotyczącą istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją z dnia 13 maja 1994 r. Nr [...] pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wolnostojącego przy ul. S. [...] w G. Odstępstwa te polegały m.in. na wybudowaniu nieobjętych w/w pozwoleniem fundamentów pod garaż. W toku postępowania administracyjnego z art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego nie nakazał rozbiórki tych fundamentów, Planowana rozbiórka wynikała z projektu zamiennego, wykonanego przez inwestora z nakazu decyzji PINB z dnia 18 lutego 2003 r. Nr [...]. Projekt ten zatwierdzony został decyzją PINB z dnia 15 czerwca 2004 r. Nr [...] zezwalająca na wznowienie prac budowlanych przy budowie domu jednorodzinnego w G. przy ul. S. [...]. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji powinien był przed wydaniem decyzji z dnia 02 czerwca 2005 r. Nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę garażu i sieni do budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. S. [...] w G., sprawdzić przy pomocy PINB, czy rozbiórka fundamentów została wykonana, gdyż wydanie decyzji pozwolenia na budowę garażu w sytuacji istnienia nielegalnie wybudowanych fundamentów naruszyło art. 32 ust. 4a Prawo budowlane. Także z pisma inwestora z dnia 15 marca 2006 r. wynika, że rozpoczął on rozbiórkę nielegalnych fundamentów z chwilą rozpoczęcia robót budowlanych przy budowie garażu w lipcu 2005r., na podstawie decyzji z dnia 02 czerwca 2005 r. Nr [...]. Tak więc w terminie jej wydania przedmiotowe fundamenty istniały a decyzja PINB z dnia 15 czerwca 2004 r. nie została wykonana. Organ I instancji zgodnie z przepisem art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane powinien odmówić wydania pozwolenia na budowę. Wojewoda wskazał również, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w uzasadnieniu decyzji z dnia 04 października 2005 r. Nr [...] orzekającej o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie budowy garażu na posesji przy ul. S. [...] w G. w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego ustalił, że część fundamentu zlokalizowana wzdłuż ogrodzenia od strony sięgacza została wykorzystana w budowie nowego garażu, wznoszonego na podstawie odrębnego pozwolenia na budowę. Powyższa adaptacja istniejącej części fundamentu została wykonana za zgodą projektanta nowo wznoszonego garażu i kierownika budowy, co zostało odnotowane w dzienniku budowy. Organ odwoławczy wnioskuje z tego, że PINB, sprawę rozbiórki części nielegalnych fundamentów i wykorzystania ich części przy budowie nowego garażu na podstawie odrębnego pozwolenia na budowę uznał w dniu przeprowadzonej wizji za zgodną z prawem, lecz uważa, że inwestor, zgodą projektanta i kierownika budowy oraz wpisem do dziennika budowy "zalegalizował" adaptację części nielegalnych fundamentów przeznaczonych do rozbiórki po dacie wydania przez Prezydenta Miasta decyzji pozwolenia na budowę z dnia 02 czerwca 2005 r. Nr [...], a więc niezgodnie z prawem. W. B. na powyższą decyzję złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o jej uchylenie. Skarżący zarzucił naruszenie art. 15 oraz art. 138 § 1 kpa poprzez dokonanie wyłącznie kontroli decyzji organu I instancji, nie rozpoznając natomiast jej merytorycznie. Zarzucił ponadto naruszenie art. 7 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez nieuwzględnienie zmiany stanu faktycznego – rozbiórki nielegalnie wybudowanych fundamentów. Strona skarżąca wskazała ponadto na naruszenie art. 80 kpa poprzez dokonanie błędnej oceny dowodów oraz naruszenie art. 32 ust. 4a w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, iż fundamenty wykonane pod ogrodzenie, które później wykorzystano w projekcie budowlanym jako fundamenty pod garaż, również (tak jak pozostałe fundamenty) postawiono nielegalnie. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Pomorski wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Badając zaskarżoną decyzję pod katem jej legalności, stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), Sąd uznał, że skarga W. B. zasługuje na uwzględnienie, ponieważ decyzja Wojewody narusza prawo. Sąd zastosował w niniejszej sprawie również art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu. Zaskarżona decyzja podjęta została w postępowaniu wznowieniowym, co nie znalazło jednak w pełni odzwierciedlenia w jej treści. Jak wynika z okoliczności sprawy, postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Prezydenta Miasta z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na dobudowę garażu i sieni do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wznowione zostało na skutek podania współwłaścicieli nieruchomości sąsiadującej z działką inwestora W. B. – I. i W. Ł., Z. Ś., A. i K. S. postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2005 r. Nr [...] z przyczyny o której mowa wart. 145 § 1 pkt 4 kpa. Ta podstawa wznowienia opiera się na dwóch przesłankach: fakcie niebrania udziału przez stronę w postępowaniu administracyjnym i na braku winy strony. Podkreślić należy, że wniosek wymienionych osób podlegać winien badaniu w pierwszej kolejności co do tego, czy składa go, a w rezultacie inicjuje nadzwyczajne postępowanie administracyjne jakim jest wznowienie postępowania, podmiot posiadający przymiot strony. Dopiero ustalenie, że wniosek pochodzi od osoby uprawnionej oraz że został zgłoszony w terminie, o którym mowa w art. 148 kpa, może wywołać skutki o których mowa w art. 149 § 1 i § 2 kpa. W dalszej kolejności, po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, organ bada merytorycznie, czy zachodzi przyczyna wznowienia i jakie wynikają z tego skutki dla rozstrzygnięcia sprawy. Wydanie decyzji, o których mowa w art. 151 kpa może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Przytoczyć w tym miejscu można stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 listopada 1987 r., sygn. akt I S.A. 1326/86 ONSA z 1987 r., z. 2, poz. 80), zgodnie z którym stwierdzenia, czy przyczyna wznowienia rzeczywiście wystąpiła w sprawie i jakie z tego wynikają skutki dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 149 § 2 kpa) mogą być wyłącznie efektem postępowania przeprowadzonego po wydaniu postanowienia z art. 149 § 1 i muszą być zawarte w decyzji określonej w art. 151 kpa. Zaskarżona decyzja nie obejmuje badania co do przyczyny wznowienia. Przedmiotem rozważań organu odwoławczego nie było również samo wznowienie postępowania administracyjnego i przyjęcie, że podanie o wznowienie pochodziło od podmiotu uprawnionego, to jest strony postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Podkreślić należy, że zakres pojęcia strony przedmiotowego postępowania wyznacza nie ogólny przepis art. 28 kpa, lecz przepis szczególny, jakim jest art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118, ze zm.), zgodnie z którym stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Przez obszar oddziaływania obiektu, zgodnie z definicją zawartą w ustawie, należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu (art. 3 pkt. 20 Prawa budowlanego). Sporządzenie analizy obszaru oddziaływania obiektu, o którym mowa w przytoczonym wyżej przepisie, należy do organu architektoniczno-budowlanego rozstrzygającego sprawę pozwolenia na budowę. Analiza ta wyznacza krąg stron postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Zaniechanie przez organ odwoławczy zbadania zasadności wznowienia postępowania naruszyło przepisy postępowania, art. 149 § 2 kpa oraz art. 151 § 1 kpa, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy rozstrzygając sprawę naruszył również przepis art. 107 § 1 i 3 kpa. Jako podstawy prawne Wojewoda wymienił jedynie przepis postępowania art. 138 kpa oraz przepisy kompetencyjne (art. 80, art. 81 Prawa budowlanego), nie wskazał w zaskarżonej decyzji ani przepisu prawa materialnego, stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia, ani również przepisów postępowania odnoszących się do wznowienia postępowania administracyjnego, mimo, iż w tym trybie toczyło się kontrolowane postępowanie. Należy podkreślić, że organ odwoławczy nie będąc wyłącznie organem kontrolującym, lecz rozpatrującym sprawę merytorycznie, powinien był powołać przepisy prawa materialnego dotyczące rozstrzyganej sprawy a następnie dokonać analizy okoliczności sprawy pod kątem powołanych przepisów prawa. Z kolei w uzasadnieniu, które jest obligatoryjnym składnikiem decyzji administracyjnej, organ zawiera wyjaśnienie zmierzające do ustalenia faktów, ustalenia ich znaczenia według normy prawnej oraz zastosowanie normy obowiązującej. Rolą uzasadnienia decyzji jest objaśnić tok myślenia prowadzący do zastosowania przepisu prawnego w sprawie. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w swej konstrukcji zawiera wady, polegające w związku z niewskazaniem właściwych podstaw prawnych, na niepełności uzasadnienia, co uniemożliwia pełną kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia. Zgodzić się trzeba z zarzutem skargi, że organ II instancji naruszył także przepis art. 138 § 1 kpa. Przytoczona wyżej decyzja Prezydenta Miasta z dnia 11 lipca 2006 r. Nr [...] obejmuje swoim rozstrzygnięciem podjętym w trybie art. 151 kpa całość rozstrzygnięcia zawartego w decyzji z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na dobudowę garażu i sieni do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, przy ul. S. [...] w G. Rozpatrujący sprawę na skutek odwołania organ II instancji wydał rozstrzygnięcie jedynie co do części wymienionych wyżej decyzji (w odniesieniu do garażu). Brak orzeczenia co do całości zaskarżonej odwołaniem decyzji stanowi o naruszeniu przepisu art. 138 § 1 kpa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania (por. Zbigniew Janowicz, Komentarz do Kodeksu postępowania administracyjnego, Wydawnictwo Prawnicze PWN Warszawa 1999, str. 403). Można sądzić, analizując treść zaskarżonej decyzji, choć wprost organ tego nie wskazał, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego. Przepis ten stanowi, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1. Dyspozycja tego przepisu odnosi się do sytuacji, gdy inwestor rozpoczął prace budowlane przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają zdaniem Sądu na ocenę, że sytuacja objęta dyspozycją wymienionego przepisu miała miejsce. Postępowanie toczące się przed powiatowym inspektorem nadzoru budowlanego w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, zakończone ostateczną decyzją z dnia 15 czerwca 2004 r. Nr [...] zatwierdzającą projekt zamienny oraz zezwalającą na wznowienie prac budowlanych przy budowie domu jednorodzinnego w G. przy ul. S. [...], nie doprowadziło do wydania decyzji o nakazie rozbiórki prac budowlanych wykonanych samowolnie a obejmujących budowę fundamentów usytuowanych prostopadle do granic działki. Skoro samowola budowlana została zalegalizowana przez właściwy organ w toku innego toczącego się postępowania administracyjnego, odmienna ocena dokonana przez organ architektoniczno-budowlany narusza prawo, w szczególności zaś art. 80 kpa. Zatwierdzony decyzją z dnia 2 czerwca 2005 r. Nr [...] projekt budowlany w odniesieniu do garażu przewidywał budowę nowych fundamentów. Roboty budowlane przy tych fundamentach, jak wynika z treści protokołu sporządzonego przez PINB w dniu 15 września 2005r., zostały rozpoczęte z chwilą, gdy wymieniona wyżej decyzja stała się ostateczna. Jednocześnie już po rozpoczęciu robót budowlanych doszło do odstępstwa od zatwierdzonego decyzją z dnia 2 czerwca 2005r. projektu budowlanego (garażu) poprzez wykorzystanie fundamentów już istniejących, w linii ogrodzenia. Przedmiotowe odstępstwo, jak wynika z akt sprawy, zostało również zaaprobowane przez nadzór budowlany, nie ma bowiem żadnych dowodów wskazujących na prowadzenie w tym zakresie postępowania w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, niezależnie jednak od powyższego wskazać należy, iż co do budowy ogrodzenia nie toczyło się postępowanie w sprawie samowoli budowlanej, a okoliczności sprawy wskazują, iż budowa ta odbywała się na podstawie prawidłowo dokonanego właściwemu organowi architektonicznemu zgłoszenia. W okolicznościach niniejszej sprawy zarówno treść decyzji wydawanych przez nadzór budowlany i przytoczonych w zaskarżonej decyzji jak i informacje od organu nadzoru budowlanego co do niewydania decyzji o rozbiórce oznacza, iż organ architektoniczno – budowlany nie miał przesłanek do wydania decyzji negatywnej na podstawie art. 32 ust. 4a bądź art. 35 ust. 5 Prawa budowlanego. Natomiast strona kwestionując prawidłowość działania organów nadzoru budowlanego składa przewidziane prawem środki w postępowaniu prowadzonym przez te organy. Sąd w niniejszym postępowaniu nie obejmuje kontrolą działania organów nadzoru budowlanego, ponieważ nie pozostają one w granicach rozpoznawanej sprawy (art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Zdaniem Sądu ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego dokonana przez organ odwoławczy była błędna, a w konsekwencji wszystkich wymienionych powyżej naruszeń organ ten naruszył również przepis prawa materialnego – art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego, co miało wpływ na wynik sprawy. Ponownie rozpatrując sprawę organ II instancji przeprowadzi postępowanie z uwzględnieniem powyższej oceny prawnej oraz wskazań. Na marginesie należy zaznaczyć, iż przytoczona w zaskarżonej decyzji definicja działki budowlanej, wynikająca z ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania. Organ powinien był odwołać się do definicji ustawowej wynikającej z art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.), zgodnie z którą przez "działkę budowlaną" należy rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Natomiast zaaprobować należy stanowisko, zgodnie z którym § 12 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie reguluje wyłącznie odległości od granic działki budowlanej. Ustalenie zatem, że działka uczestników postępowania sąsiadująca z działką budowlaną inwestora nie jest działką budowlaną, ma charakter działki drogowej, do której wszakże nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 19, poz. 115, ze zm.), przesądzi o tym, że przepis § 12 cytowanego rozporządzenia nie będzie miał zastosowania. O charakterze drogi decyduje bowiem z kolei stan własności. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 152 wymienionej ustawy Sąd orzekł, iż decyzja ta nie może być wykonana. Wobec uchylenia decyzji, jej wykonanie w okresie do uprawomocnienia się wyroku, prowadziłoby do aksjologicznie nieuzasadnionego zrealizowania decyzji wadliwych i naruszało prawa skarżącego.