II SA/Gd 324/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2019 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi Spółdzielni Inwalidów na decyzję A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. z dnia 10 czerwca 2016 r. w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. z dnia 16 maja 2016 r., 2. zasądza od A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. na rzecz skarżącej Spółdzielni Inwalidów kwotę 1177 (jeden tysiąc sto siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. A. (dalej jako "Spółdzielnia") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Zarządu B. (dalej jako "Zarząd Szpitala" lub "Szpital") z dnia 10 czerwca 2016 r. w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej. Skarga została wniesiona w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Wnioskiem z dnia 28 kwietnia 2016 r. Spółdzielnia wystąpiła do Szpitala w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2018 r., poz. 1330 ze zm.), dalej jako u.d.i.p., o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej umowy nr [...] na: "Wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno - higienicznych i czynności transportowych w obiektach Szpitala zawartej z Konsorcjum firm: B. oraz C., (dalej także jako "Wykonawca" lub "Konsorcjum") w postaci: kopii faktur wystawionych przez Wykonawcę w ramach realizacji usługi w okresie od września 2014 r. do marca 2016 r.; kopii uzupełnionych protokołów oceny jakości wykonania usługi sporządzonych według wzoru nr 8, potwierdzonych podpisem osoby odbierającej usługę ze strony Zamawiającego, za okres od września 2014 r. do marca 2016 r.; kopii cotygodniowych notatek z kontroli sporządzonych przez osobę nadzorującą pracę ze strony Wykonawcy, potwierdzoną podpisem osoby odbierającej usługę ze strony Zamawiającego, za okres od września 2014 r. do marca 2016 r.; kopii wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej zabezpieczenia należytego wykonania umowy; kopii porozumienia regulującego współpracę członków Konsorcjum. Decyzją z dnia 16 maja 2016 r. Zarząd Szpitala odmówił udostępnienia informacji publicznej w zakresie objętym wnioskiem. W uzasadnieniu decyzji podmiot wyjaśnił, że w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. C. – poinformował, że informacje, o jakie zwraca się wnioskodawca, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy firm wchodzących w skład Konsorcjum w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i mają dla jego członków wartość gospodarczą. Jak podkreśliła przy tym C., wnioskodawca jest podmiotem prowadzącym na rynku działalność konkurencyjną w stosunku do Konsorcjum, zainteresowanym w wykorzystaniu tych informacji w celu obniżenia potencjału członków Konsorcjum. Informacje te nie zostały ponadto ujawnione do wiadomości publicznej, a członkowie Konsorcjum podjęli działania – opisane szczegółowo w piśmie Konsorcjum i uzasadnieniu decyzji, w celu zachowania ich poufności. Wskazano także, że wnioskowane informacje nie dotyczą spraw odnoszących się do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (które zakończone zostało w roku 2014), ale mają charakter wtórny w stosunku do zawartej umowy nr [..], gdyż dotyczą jedynie czynności realizowanych na jej podstawie. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez lidera Konsorcjum Zarząd Szpitala uznał, że żądane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a jednocześnie podjęte zostały działania w celu zachowania jej poufności. Ustalił również, że informacje te mają dla przedsiębiorców (członków Konsorcjum) wartość gospodarczą, bowiem: a) treść wystawianych co miesiąc faktur daje osobom zainteresowanym wiedzę na temat: dokładnej kwoty przychodu uzyskiwanego w poszczególnych miesiącach przez Wykonawcę kontraktu (co w szczególności pozwala ocenić i prognozować wzrost jego potencjału), precyzyjnego zakresu i ilości poszczególnych rodzajów czynności faktycznie wykonywanych w konkretnych miesiącach, struktury świadczonych usług według kryterium stawki podatku od towarów i usług (ilość usług świadczona w danym miesiącu podlegająca opodatkowaniu daną stawką), przyjęcia do rozliczenia danej czynności określonej stawki podatku od towarów i usług (co jest wiedzą cenną ze względu na fakt, że prawidłowe przypisanie czynności do odpowiedniej stawki nie jest sprawą jednoznaczną a błąd w tym zakresie może pociągnąć poważne konsekwencje fiskalne); powzięcie takiej wiedzy przez podmioty konkurencyjne może mieć dla nich istotne znaczenie gospodarcze; b) informacje zawarte w protokołach oceny jakości wykonania usługi oraz bieżących notatkach z dokonywanych kontroli zawierają wiedzę na temat: sposobu i szczegółowych metod realizacji przez Wykonawcę zawartej umowy, poziomu jakości świadczonych przez niego usług, stosowanych indywidualnych technologii i rozwiązań organizacyjnych, stanowiących potencjał przedsiębiorcy będący rezultatem wieloletniego doświadczenia; wiedza ta ma dla uczestników rynku wymierną i konkretną wartość; c) kopia wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej zabezpieczenia daje ewentualnym zainteresowanym wiedzę na temat banku będącego strategicznym partnerem podmiotów uczestniczących w Konsorcjum (wartość kontraktu nr [...] przesądza o poważnym zaangażowaniu się instytucji bankowej), uprawnia do wyciągnięcia wniosków co do źródła finansowania działalności i inwestycji przedsiębiorcy (udzielenie znacznej gwarancji uzależnione jest na ogół od stałej współpracy w zakresie korzystania z innych usług finansowych); banki różnią się między sobą co do szczegółów oraz ceny oferowanych przez siebie usług, a to z kolei przekłada się na kalkulację usługi wykonywanej przez klienta banku, korzystającego z jego środków; również ta wiedza może mieć dla konkurencji realny walor; d) kopia porozumienia regulującego współpracę członków Konsorcjum ma dla innych uczestników rynku wartość oczywistą; porozumienie takie określa sposób podziału pomiędzy poszczególnych członków Konsorcjum konkretnych zadań i uprawnień związanych z realizacją zawartej umowy; sposób podziału tych zadań stanowi autorskie rozwiązanie stron porozumienia, a rozeznanie go leży w niewątpliwym interesie konkurentów. Zarząd Szpitala zwrócił jednocześnie uwagę, że przedmiotowy wniosek obejmuje także przekazanie dowodów księgowych, jakimi są faktury. Zgodnie natomiast z art. 71 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2016 r., nr 1047), księgi rachunkowe i dowody księgowe należy chronić przed nieupoważnionym rozpowszechnianiem. W konsekwencji tych rozważań Zarząd Szpitala uznał, że w niniejszej sprawie zasadne jest orzeczenie o odmowie udostępnienia żądanych we wniosku informacji. Decyzją z dnia 10 czerwca 2016 r. Zarząd Szpitala utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 16 maja 2016 r. o odmowie udostępnienia informacji publicznej. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powołano się na wyjaśnienia lidera Konsorcjum, z których wynika, że żądane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a członkowie Konsorcjum podjęli działania w celu zachowania ich poufności. Jak wyjaśnił lider Konsorcjum, wszystkie osoby, które w jakikolwiek sposób uczestniczą w realizacji umowy nr [..], począwszy od obiegu dokumentów (np. wystawienie faktury), przez udział w czynnościach kontrolnych, a skończywszy na faktycznym wykonywaniu usługi, zostały zobowiązane do zachowania w tajemnicy danych z tym związanych; krąg osób upoważnionych do podejmowania decyzji oraz kontaktów z kontrahentem został ściśle określony; członkowie Konsorcjum podjęli również - w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji - szereg działań organizacyjnych regulujących między innymi: obieg dokumentów i cykliczne szkolenia pracowników, jak też działań technicznych, takich jak: kontrola dostępu do danych, zabezpieczenie informatyczne. Odnosząc się do kwestii faktur Zarząd wyjaśnił, że w ofercie złożonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a także w umowie - wskazane były jedynie stawki netto za poszczególne czynności oraz możliwe do zastosowania wszystkie stawki podatku VAT. Nie ma tam natomiast danych (wskazanych w decyzji z 16 maja 2016 r.), jakie odczytać można z treści comiesięcznych, cząstkowych faktur. Dodał również, że na informacje zawarte w protokołach oceny jakości wykonania usługi oraz bieżących notatkach z dokonywanych kontroli składają się opisowo ujęte uwagi Zamawiającego dotyczące sposobu realizacji zadania. Treść tych uwag pozwala na uzyskanie wiedzy m.in. na temat poziomu zadowolenia kontrahenta ze świadczonych przez Wykonawcę usług, która ma dla uczestników rynku wymierną i konkretną wartość i może być przez nich wykorzystana. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Spółdzielnia wniosła o uchylenie wydanych w sprawie decyzji oraz - na podstawie art. 146 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., o uznanie obowiązku Zarządu Szpitala do udostępniania skarżącej żądanej informacji publicznej. Zaskarżonej skarżąca decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 16 ust. 2 i art. 17 ust. 1 u.d.i.p. poprzez chybione uznanie, że Konsorcjum podjęło starania, aby zachować żądane przez skarżącą dokumenty w tajemnicy, w sytuacji, gdy nie zostały wykazane żadne działania tego podmiotu zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania albowiem doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania art. 5 u.d.i.p., a w konsekwencji odmowy udzielenia informacji publicznej; - art. 5 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię wobec chybionego uznania, że żądane przez skarżącą dokumenty objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie posiadają one wartości gospodarczej i nie podjęto w stosunku do nich starań o zachowanie ich w tajemnicy. W uzasadnieniu skarżąca powtórzyła zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podkreślając, że informacje zawarte w żądanych przez nią dokumentach nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym bardziej nie były one objęte klauzulą poufności. Zdaniem Spółdzielni, za jawne należy uznać wynagrodzenie Wykonawcy wskazane w fakturach VAT oraz zastosowaną przez niego stawkę podatku od towarów i usług. Cena, za jaką wykonawca zobowiązuje się do wykonania usługi, jest bowiem znana od momentu otwarcia ofert, kiedy to zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaproponowana przez wybranego wykonawcę cena, stanowiąca jego wynagrodzenie za wykonaną usługę, jest następnie ujawniona w umowie zawartej między wykonawcą a zamawiającym, której jawność została zagwarantowana art. 139 ust. 3 w Prawie zamówień publicznych Podmiot zawierający umowę w trybie przewidzianym przez prawo zamówień publicznych winien więc liczyć się z tym, że wysokość wynagrodzenia należnego mu z tytułu tak zawartej umowy, ma charakter jawny. W ocenie skarżącej nietrafne jest również stanowisko Zarządu Szpitala, że dokumenty, takie jak protokoły oceny jakości wykonywania usługi, notatki zamawiającego sporządzane z cotygodniowej kontroli wykonywania usługi, czy też złożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa, stanowiąca zabezpieczenie należytego wykonania umowy - stanową know-how Wykonawcy i bezwzględnie podlegają ochronie. Żaden z tych dokumentów nie zawiera bowiem informacji o metodach czy technologiach stosowanych przez Wykonawcę przy realizacji przedmiotu umowy. Za powyższą okolicznością może przemawiać fakt, że protokół oceny jakości wykonywanych usług jest sporządzany na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego. Końcowo skarżąca zwróciła uwagę, że dla przyjęcia, iż żądane dokumenty stanowią tajemnicę prawnie chronioną, konieczne jest wskazanie nie tylko ogólnego charakteru informacji (np. technologiczna, organizacyjna, techniczna itd.), ze względu na który może być ona chroniona, ale także wskazać konkretne działania podjęte przez kontrolowanego przedsiębiorcę w celu zachowania poufności takiej informacji. W jej ocenie, przytoczone przez Zarząd Szpitala wyjaśnienia lidera Konsorcjum nie wskazywały natomiast na podjęcie konkretnych działań zmierzających do zachowania poufności żądanych przez nią dokumentów, a tym samym zawartych w nich informacji. W odpowiedzi na skargę Zarząd Szpitala wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko zajęte w wydanych w przedmiotowej sprawie decyzjach. Na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. pełnomocnik skarżącej wyjaśnił, że Spółdzielnia chce uzyskać informacje wskazane we wniosku z 26 kwietnia 2016 r. w celu dokonania kontroli zgodności z prawem wykonywania umowy nr [..]. W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 413/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając skargę uznał, że informacje, których udostępnienia domaga się Spółdzielnia mogą mieć dla firm tworzących Konsorcjum wartość gospodarczą, świadczą bowiem o poziomie uzyskiwanych przez Konsorcjum w danych miesiącach dochodów z tytułu konkretnej umowy, a także o poziomie świadczonych w jej ramach przez Konsorcjum usług oraz o zadowoleniu Zamawiającego (lub jego braku) z poziomu i zakresu wykonywanych przez Konsorcjum prac, a co za tym idzie – sposobu wykonywania umowy, a także o zaangażowaniu konkretnej instytucji finansowej w działalność firm tworzących Konsorcjum (gwarancja bankowa). Także wysoka wartość kontraktu nr [..] przesądza o tym, iż udzielenie Konsorcjum gwarancji bankowej przez konkretny bank świadczy o poważnym zaangażowaniu się tej instytucji bankowej w działalność firm tworzących Konsorcjum, uprawnia zatem do wyciągnięcia wniosków co do źródła finansowania działalności i inwestycji tych przedsiębiorców. Natomiast porozumienie regulujące współpracę członków Konsorcjum pozwala stwierdzić, w jaki sposób dokonują oni podziału konkretnych zadań i uprawnień związanych z realizacją przedmiotowej umowy, zawiera zatem istotne informacje dotyczące sposobu organizacji Konsorcjum i zasad współpracy jego członków. Ponadto, jak zauważył WSA, Spółdzielnia jest podmiotem prowadzącym na rynku działalność konkurencyjną w stosunku do firm stanowiących Konsorcjum. Również więc z tego względu żądane przez skarżącą informacje, w tym przede wszystkim te, które dotyczą poziomu usług świadczonych przez Konsorcjum oraz zadowolenia Zamawiającego, a więc informacje, których ujawnienie mogłoby wpłynąć na renomę przedsiębiorcy, podobnie jak szczegółowe dane dotyczące przychodów Konsorcjum, należy uznać za tajemnicę przedsiębiorców wchodzących w skład Konsorcjum. W ocenie WSA w niniejszej sprawie prawidłowo przyjęto, że wchodzące w skład Konsorcjum spółki prawa handlowego podjęły niezbędne działania w celu zachowania ww. informacji w poufności, a także nie ujawniały ich do wiadomości publicznej i brak jest podstaw do odmawiania wiarygodności wyjaśnieniom lidera Konsorcjum. Z wyjaśnień tych wynika natomiast, że firmy wchodzące w jego skład podjęły działania zmierzające do zachowania żądanych przez Spółdzielnię dokumentów w tajemnicy, w szczególności: zobowiązały wszystkie osoby, które w jakikolwiek sposób uczestniczą w realizacji umowy nr [..], począwszy od zajmowania się obiegiem dokumentów, w tym wystawieniem faktur, poprzez udział w czynnościach kontrolnych a skończywszy na faktycznym wykonywaniu usługi, do zachowania w tajemnicy danych z tym związanych; ściśle określiły krąg osób upoważnionych do podejmowania decyzji oraz kontaktów z kontrahentem; określiły także szczegółowo sposób obiegu dokumentów, zapoznając z nim w ramach cyklicznych szkoleń pracowników, a także wprowadziły zabezpieczenia informatyczne. Tak opisane czynności pozwalają zdaniem sądu przyjąć, że firmy wchodzące w jego skład podjęły konkretne działania w celu zachowania poufności żądanych przez Spółdzielnię informacji. W konsekwencji zasadnie odmówiono udostępnienia żądanych informacji na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Po rozpoznania skargi kasacyjnej wywiedzionej przez Spółdzielnię Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1625/17, uchylił zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku. NSA za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 1 § 1 i 2 oraz art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w związku z art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. w związku z art. 16 ust. 2 i 17 ust. 1 u.d.i.p., przez oddalenie skargi oraz nieuchylenie wydanych decyzji, w sytuacji gdy zostały one wydane z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, polegającej na chybionym uznaniu, że członkowie konsorcjum podjęli starania, żeby zachować żądane przez skarżącego dokumenty w tajemnicy, w sytuacji gdy nie zostały wykazane żadne działania tych podmiotów zmierzające do zachowania w tajemnicy tych dokumentów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania albowiem doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania art. 5 u.d.i.p., a w konsekwencji odmowy udzielenia informacji publicznej. Zdaniem NSA w niniejszej sprawie sąd wojewódzki nie rozważył należycie spełnienia w przesłanki formalnej uznania danej tajemnicy za podlegającą ochronie na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sąd ten nie zważył bowiem, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w istocie odnoszą się do czynności przedsiębranych w ramach firm wchodzących w skład Konsorcjum. Nie ocenił natomiast, czy działania mające na celu zachowanie określonych dokumentów w poufności zostały podjęte także wobec podmiotu, na rzecz którego była wykonywana umowa, czyli Szpitala. Jak zauważył NSA, umowa o realizację zamówienia publicznego wykonywana była od września 2014 r., a dopiero po skierowaniu do Zarządu Szpitala wniosku o udzielenie informacji publicznej z dnia 28 kwietnia 2016 r. lider Konsorcjum w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. złożył swoje zastrzeżenie z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. W sprawie należy zatem wyjaśnić, czy w okresie poprzedzającym wystosowanie do Szpitala powyższego pisma, w stosunku do dokumentacji będącej także w dyspozycji Szpitala, a objętej wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, podjęte zostały działania w celu zabezpieczenia poufności zawartych w nich informacji. Dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest przy tym koniecznym opatrzenie dokumentacji uznawanej za objęta taką tajemnicą, klauzulą poufności. Wystarczającym jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji wchodzących w zakres tej tajemnicy. Zarządzeniem sędziego sprawozdawcy z dnia 28 maja 2019 r. wezwano pełnomocnika Szpitala do podania w terminie 7 dni, jakie działania zostały podjęte w stosunku do dokumentacji posiadanej przez Szpital, a objętej wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w celu zabezpieczenia poufności zawartych w niej informacji, w okresie poprzedzającym złożenie wniosku. W piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2019 r. Zarząd Szpitala podkreślił, że fakt podjęcia przez Konsorcjum działań mających na celu zachowanie poufności informacji objętych wnioskiem został uznany zarówno przez sąd wojewódzki jak i NSA w wydanych w sprawie wyrokach. Podjęcie tych działań oznacza zaś spełnienie przesłanki formalnej pozwalającej na zakwalifikowanie przedmiotowych danych jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy. Fakt, że dane te znalazły się w posiadaniu kontrahenta Konsorcjum, w związku z wykonywaniem na jego rzecz określonej usługi, nie unieważnia wszystkich podjętych wcześniej działań, a w konsekwencji nie pozbawia tych danych statusu informacji objętych tajemnicą przedsiębiorcy. Ponadto, jak wskazała strona przeciwna, działania podjęte przez Konsorcjum przed rozpoczęciem realizacji umowy nr [..] miały charakter procesu o charakterze stałym i ciągłym (w szczególności: cykliczne szkolenia pracowników, obowiązujące zasady obiegu dokumentów, kontrola dostępu, zabezpieczenia informatyczne). W związku z tym były one realizowane także w okresie pomiędzy zawarciem kontraktu a złożeniem wniosku o udzielenie informacji publicznej. Potwierdzeniem podjęcia przez Konsorcjum działań w celu zachowania poufności informacji jest także pismo z dnia 11 maja 2016 r. i fakt, że zostało ono złożone po zwróceniu się przez Spółdzielnię o udostępnienie informacji publicznej nie pozbawia działań Konsorcjum cechy czynności zmierzającej do zachowania poufności informacji znajdujących się w posiadaniu Szpitala. Do przedmiotowego pisma procesowego Zarząd Szpitala dołączył pismo lidera Konsorcjum z dnia 4 czerwca 2019 r., w którym podkreślono, że czynności mające na celu zabezpieczenie poufności informacji zostały podjęte w odniesieniu do informacji zawartych w szczególności w fakturach VAT. Jednocześnie strona oświadczyła, że działania w tym zakresie zostały podjęte przez członków Konsorcjum także w okresie przed 11 maja 2016 r. W związku z tym nie ulega wątpliwości, że informacje, o które zwrócił się wnioskodawca, a zawarte w fakturach VAT, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy rozumianej jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum zaś podtrzymuje brak zgody na ich udostępnienie. Ponownie rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne dotyczy m.in. decyzji administracyjnych, a więc także decyzji wydawanych na podstawie art. 16 ust. 1 w związku z art. 17 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2018 r., poz. 1330 ze zm.), dalej jako u.d.i.p. W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednak w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżona decyzja. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując kontroli legalności wydanych w sprawie decyzji sąd uznał, że naruszają one prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Na wstępie rozważań wskazać trzeba, że w niniejszej sprawie sąd orzekał w warunkach związania wynikającego z art. 190 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu danej sprawy jest związany wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny zarówno w zakresie prawa materialnego jak i przepisów postępowania, przy czym ocena ustaleń faktycznych jest pochodną oceny wykładni (a w konsekwencji zastosowania) przepisów postępowania. W tym sensie orzeczenie NSA może pośrednio wiązać sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, co do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne. Orzeczeniem, które wiąże sąd w niniejszej sprawie jest opisany wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1625/17, w którym stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie należało należycie zbadać spełnienie przesłanki formalnej uznania danej tajemnicy za podlegającą ochronie na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stwierdził NSA, w skardze kasacyjnej nie została skutecznie podważona zasadność uznania przez WSA, że Zarząd Szpitala nie miał podstaw by odmówić wiary wyjaśnieniom lidera Konsorcjum, z których wynika, że firmy wchodzące w jego skład podjęły konkretne działania zmierzające do zachowania przedmiotowych dokumentów w poufności. W sprawie jednak należało wyjaśnić, czy w okresie poprzedzającym wystosowanie pisma z dnia 11 maja 2016 r. (a umowa wykonywana była od 2014 r.), w stosunku do dokumentacji będącej także w dyspozycji Szpitala, a objętej wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, podjęte zostały działania w celu zabezpieczenia poufności zawartych w nich informacji. W świetle tego, na obecnym powtórzonym etapie postępowania sądowego jego istota sprowadzała się do wykonania zaleceń NSA i oceny wydanych w sprawie decyzji z uwzględnieniem oceny prawnej spornego zagadnienia przez sąd drugiej instancji. W związku z tym tut. sąd w dniu 28 maja 2019 r. wystąpił do Zarządu Szpitala o wyjaśnienie, jakie działania zostały podjęte w stosunku do dokumentacji posiadanej przez Szpital a objętej wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28 kwietnia 2016 r., w celu zabezpieczenia poufności zawartych w niej informacji, w okresie poprzedzającym wniosek. W piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2019 r. Zarząd Szpitala stwierdził, że fakt podjęcia przez Konsorcjum działań mających na celu zachowanie poufności informacji objętych wnioskiem został uznany zarówno przez sąd wojewódzki jak i NSA w wydanych w sprawie wyrokach. Podjęcie tych działań oznacza zaś spełnienie przesłanki formalnej pozwalającej na zakwalifikowanie przedmiotowych danych jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy. Fakt, że dane te znalazły się w posiadaniu kontrahenta Konsorcjum, w związku z wykonywaniem na jego rzecz określonej usługi, nie unieważnia wszystkich podjętych wcześniej działań, a w konsekwencji nie pozbawia tych danych statusu informacji objętych tajemnicą przedsiębiorcy. Ponadto jak wskazała strona, działania podjęte przez Konsorcjum przed rozpoczęciem realizacji umowy nr [..] miały charakter procesu o charakterze stałym i ciągłym (w szczególności: cykliczne szkolenia pracowników, obowiązujące zasady obiegu dokumentów, kontrola dostępu, zabezpieczenia informatyczne). W związku z tym były one realizowane także w okresie pomiędzy zawarciem kontraktu a złożeniem wniosku o udzielenie informacji publicznej. W ocenie Szpitala potwierdzeniem podjęcia przez Konsorcjum działań w celu zachowania poufności informacji jest także pismo z dnia 11 maja 2016 r. i fakt, że zostało ono złożone po zwróceniu się przez Spółdzielnię o udostępnienie informacji publicznej, nie pozbawia działań Konsorcjum cechy czynności zmierzającej do zachowania poufności informacji znajdujących się w posiadaniu Szpitala. W dołączonym do przedmiotowego pisma procesowego wyjaśnieniu lidera Konsorcjum – pismo z dnia 4 czerwca 2019 r., podkreśla się, że czynności mające na celu zabezpieczenie poufności informacji zostały podjęte w odniesieniu do informacji zawartych w szczególności w fakturach VAT. Oświadczono, że działania w tym zakresie zostały podjęte przez członków Konsorcjum także w okresie przed 11 maja 2016 r. Podkreślono, że informacje, o które zwrócił się wnioskodawca, a zawarte w fakturach VAT, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy rozumianej jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum zaś podtrzymuje brak zgody na ich udostępnienie. Przechodząc do merytorycznej oceny legalności wydanych decyzji należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości i nie jest sporne, że adresat wniosku o udostępnienie informacji publicznej jest podmiotem zobowiązanym do udostępnienia tych informacji, na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p., jak również, że żądane dane mieszczą się w pojęciu informacji publicznej według art. 1 ust. 1 u.d.i.p. Podstawą wydania kwestionowanych rozstrzygnięć podmiotu zobowiązanego, niebędącego organem władzy publicznej, był art. 17 w związku z art. 5 ust. 2 u.d.i.p., gdyż uznano, że dostęp do określonych we wniosku informacji podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zawiera legalnej definicji pojęcia "tajemnica przedsiębiorcy", lecz zarówno orzecznictwo sądowoadministracyjne, jak i doktryna odwołują się w tym zakresie do definicji legalnej "tajemnicy przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 110, dalej jako u.z.n.k.), który stanowi, w brzmieniu z daty podjętych rozstrzygnięć, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z tym przyjmuje się, że pojęcia "tajemnica przedsiębiorcy" i "tajemnica przedsiębiorstwa" w zasadzie pokrywają się zakresowo. Aby jednak dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. musi zostać spełniona zarówno przesłanka formalna (wola utajnienia danych informacji) jak i materialna. Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą - co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację, której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. W niniejszej sprawie nie było sporne, że żądane informacje mają dla przedsiębiorstw będących członkami Konsorcjum wartość gospodarczą, gdyż świadczą o poziomie uzyskiwanych przez Konsorcjum w danych miesiącach dochodów z tytułu konkretnej umowy, a także o poziomie świadczonych w jej ramach przez Konsorcjum usług oraz o zadowoleniu Zamawiającego (lub jego braku) z poziomu i zakresu wykonywanych przez Konsorcjum prac, a dalej – sposobu wykonywania umowy, a także o zaangażowaniu konkretnej instytucji finansowej w działalność firm tworzących Konsorcjum (gwarancja bankowa). Kwestia ta nie budzi wątpliwości sądu wojewódzkiego orzekającego obecnie, jak też nie zakwestionował tego NSA w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r. Poczynienie pozytywnych ustaleń w tym zakresie nie przesądza jednak o charakterze danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy, gdyż jednocześnie konieczne jest spełnienie przesłanki formalnej. Jak to bowiem ocenił NSA w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., w niniejszej sprawie nie wyjaśniono dostatecznie, że objęte wnioskiem informacje nie zostały podane do wiadomości publicznej a przedsiębiorca podjął w stosunku do nich działania zmierzające do zachowania jej poufności. Tajemnicą przedsiębiorcy są bowiem informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób, wobec których przedsiębiorca podjął wystarczające środki ochrony w celu zachowania poufności. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wprawdzie ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mają być działania, lecz nie ulega wątpliwości, że realizacja elementu formalnego tajemnicy przedsiębiorcy powinna mieć charakter proporcjonalny do okoliczności sporawy. Istotne jest w każdym razie to, aby działania te były usystematyzowane i obiektywnie dowodziły chęci zachowania w poufności określonych informacji, a także muszą być podejmowane z uwagi na charakter danych informacji, a nie dopiero w wyniku otrzymania przez przedsiębiorcę wniosku o ich ujawnienie. Przesłanka formalna jest zatem spełniona wówczas, gdy zostanie wykazane, że przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Ponadto istotne jest, aby działania te były skonkretyzowane i miały charakter stały. Nie ulega też wątpliwości i tak to postrzegł NSA we wskazanym wyżej wyroku, że działania mające na celu zachowanie poufności danej informacji winny być podejmowane również przez podmiot uprawniony do dysponowania informacjami mającymi stanowić tajemnicę przedsiębiorcy, w tym przypadku także Szpital. Ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy spoczywa zaś na przedsiębiorcy. Analizując treść wyjaśnień Szpitala pozyskanych w toku ponownego rozpoznania sprawy sąd doszedł do wniosku, że podmiot ten nie wyjaśnił konkretnie, jakie działania zostały przez niego podjęte w celu zachowania poufności żądanych informacji publicznych w okresie poprzedzającym złożenie wniosku o ich udostępnienie. Konieczność ustalenia tej kwestii jest natomiast niezbędna dla stwierdzenia, że w niniejszej sprawie spełniona została przesłanka formalna uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorcy. W piśmie z dnia 7 czerwca 2019 r. strona odniosła się wyłącznie do działań podjętych przez Konsorcjum, także w okresie poprzedzającym złożenie wniosku o udostępnienie informacji, co jednak w rozpoznawanej sprawie – jak to ocenił NSA – nie jest wystarczające. Należy zatem uznać, że podmiot zobowiązany nie wyjaśnił dostatecznie tej kwestii, natomiast rolą sądu nie jest samodzielne dokonywanie ustaleń w zakresie podjętych przez ten podmiot działań zabezpieczających. Sąd władny jest jedynie dokonać oceny, czy okoliczności przedstawione przez Zarząd Szpitala świadczą o spełnieniu przesłanki formalnej określonej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tak by móc ocenić zgodność z prawem rozstrzygnięcia podjętego na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Także na podstawie dodatkowych wyjaśnień lidera Konsorcjum z dnia 4 czerwca 2019 r. sąd nie jest w stanie ocenić działań zachowawczych podjętych przez ten podmiot przed złożeniem wniosku o udostępnienie informacji publicznej. W piśmie tym wskazano, że w szczególności do faktur VAT podjęto działania polegające na zobowiązaniu wszystkich osób, które uczestniczyły w realizacji umowy, w szczególności osób upoważnionych do wystawienia i doręczania faktur, do zachowania tajemnicy i nieujawniania danych innym osobom, w szczególności prowadzącym działalność konkurencyjną oraz działania o charakterze organizacyjnym regulując m.in. obieg dokumentów, cykliczne szkolenia pracowników oraz technicznym (kontrola dostępu, zabezpieczeni informatyczne). Konsorcjum podało też, że ww. działania zostały podjęte również przed dniem 11 maja 2016 r. W świetle tych wyjaśnień wskazać trzeba, że w niniejszej sprawie konieczne było wykazanie, że działania te zostały podjęte przed dniem złożenia wniosku o udostępnienie informacji publicznej, tj. przed dniem 28 kwietnia 2016 r., a miałyby być podejmowane od daty podjęcia realizacji spornej umowy. Okoliczność taka nie wynika jednoznacznie z pisemnych wyjaśnień Konsorcjum, które mają równie ogólnikowy charakter jak wyjaśnienia zawarte w piśmie procesowym Zarządu Szpitala. Ponadto nie jest np. wiadome, czego dotyczyły "cykliczne szkolenia pracowników", tj. czy dotyczyły one ogólnych zasad poufności czy też konkretnie informacji objętych wnioskiem o udostępnienie, ani kiedy były prowadzone, kto w nich uczestniczył również ze strony kontrahenta czyli Szpitala. Natomiast tylko ustalenie, że szkoleniami objęte były także żądane informacje pozwala stwierdzić, że w odniesieniu do tych danych podjęto działania mające na celu zachowanie ich poufności. W ocenie sądu także ogólnikowe wskazanie "zobowiązania wszystkich osób, które uczestniczyły w realizacji umowy, w szczególności osób upoważnionych do wystawienia i doręczania faktur, do zachowania tajemnicy i nieujawniania danych innym osobom" nie pozwalają na ustalenie spełnienia przesłanki formalnej, obejmującej całość wnioskowanej informacji, zaaprobowanej jako informacja publiczna, która może być objęta ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Konieczne było też wykazanie, jaką formę miały te czynności zobowiązujące, tj. czy zobowiązanie to Konsorcjum wywodzi z ogólnych obowiązków pracownika do zachowania tajemnicy służbowej, czy też ze szczegółowych zapisów umów/oświadczeń odnoszących się do zachowania poufności żądanych w niniejszej sprawie informacji. Oparcie się bowiem wyłącznie na ogólnym obowiązku pracowników do zachowania tajemnicy służbowej, w rzeczywistości w każdym wypadku wykluczałoby dostęp do informacji publicznych odnoszących się do działalności przedsiębiorcy, a takie założenie stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą dostępu do informacji publicznej wyrażoną w art. 61 Konstytucji RP. Dlatego też w każdej sprawie dotyczącej tajemnicy przedsiębiorcy niezbędne jest wykazanie, że żądane informacje mają dla przedsiębiorcy tak szczególne znaczenie, że podjął on osobne kroki do zachowania ich poufności, niż stosowane standardowo. Mając to na uwadze sąd uznał, że w niniejszym postępowaniu nie wyjaśniono dostatecznie, czy działania zabezpieczające poufność informacji objętych wnioskiem zostały podjęte tak przez członków Konsorcjum (przedsiębiorcę), jak i Szpital (podmiot uprawniony do dysponowania informacjami) nie tylko po złożeniu przedmiotowego wniosku o udostępnienie informacji, lecz także przed wnioskiem, po rozpoczęciu realizacji umowy. Okoliczności te nie wynikają z akt sprawy, z treści zaskarżonych rozstrzygnięć oraz dodatkowych wyjaśnień Szpitala i lidera Konsorcjum, a sąd administracyjny nie może zastąpić podmiotu zobowiązanego w wykonywaniu obowiązków obejmujących wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. To podmiot zobowiązany do udostępnienia informacji publicznej powinien samodzielnie dokonać oceny złożonego przez przedsiębiorcę zastrzeżenia informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie może w tym zakresie polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy co do jej istnienia, złożonym dopiero na etapie po wniesieniu wniosku, jak też uznał to NSA w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r. Złożone zastrzeżenie stanie się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W przeciwnym razie o dostępie do informacji publicznej decydowałby sam przedsiębiorca (por. też wyrok WSA w Krakowie sygn. akt II SAB/Kr 55/16 z dnia 17 maja 2016 r.). W niniejszej sprawie, w ocenie sądu, takiego kompleksowego badania przesłanek tajemnicy przedsiębiorcy zabrakło, w szczególności organ nie ustalił jednoznacznie, że zarówno przedsiębiorca jak i Szpital, na rzecz którego świadczone były usługi wynikające z umowy nr [...], podjęły działania mające na celu zachowanie każdej z żądanych informacji w poufności oraz, że czynności zachowawcze były podejmowane w odpowiednim czasie również przed złożeniem wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Dopiero poczynienie prawidłowych ustaleń w tym zakresie pozwoli stronie przeciwnej na wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 17 u.d.i.p. Wydanie przez Zarząd Szpitala decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej z powołaniem na tajemnicę przedsiębiorcy, bez dostatecznej analizy niezbędnych okoliczności, które mogą taką odmowę kreować, w kontekście przesłanki z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz sformułowanie jedynie ogólnych wniosków, bez stosownego ich umotywowania, uzasadniają zarzut podjęcia obu rozstrzygnięć z naruszeniem art. 16 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 1 u.d.i.p. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 135 p.p.s.a., w punkcie 1 sentencji uchylił zarówno zaskarżoną decyzję Zarządu Szpitala z dnia 10 czerwca 2016 r., jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia 16 maja 2016 r. Sąd nie uwzględnił wniosku skargi, opartego na przepisie art. 146 § 2 p.p.s.a., o obowiązku udostępnienia skarżącemu informacji publicznej, ponieważ nie jest on usprawiedliwiony w niniejszej sprawie. Trzeba zauważyć, że w sytuacji określonej w tym przepisie wyrok sądu zastępuje rozstrzygnięcie organu administracji, pełniąc też funkcję decyzji administracyjnej wydawanej w postępowaniu administracyjnym, jurysdykcyjnym (por. R. Hauser, M. Wierzbowski (prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, Komentarz, 5. Wydanie, str. 671). Natomiast samo udostępnienie informacji publicznej jest czynnością materialno-techniczną załatwianą pismem lub w inny sposób zgodny wnioskiem, do których nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego a wyłącznie przepisy u.d.i.p. i nie jest też objęte kognicją sądu. Kontrola sądowoadministracyjna w zakresie objętym ustawą o dostępie do informacji publicznej dotyczy natomiast dwóch sytuacji: skargi na bezczynność w rozpatrzeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej (z tym nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie) oraz skarg na decyzje, o których mowa w art. 16 i 17 u.d.i.p. O kosztach postępowania sąd orzekł w punkcie 2 sentencji wyroku, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) związku z § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od organu na rzecz skarżącej Spółdzielni zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwoce 960 zł, tj. stanowiącej podwójną stawkę minimalną wynikającą z ww. rozporządzenia, przy uwzględnieniu szczególnego nakładu pracy występującego w sprawie radcy prawnego wraz opłatą od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Ponownie rozpatrując wniosek o udostępnienie przedmiotowej informacji publicznej Zarząd Szpitala, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w sytuacji podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 17 w związku z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa, uwzględni ocenę prawną i wskazania wyrażone w niniejszym wyroku oraz wyroku NSA w sprawie sygn. akt I OSK 1625/17.