II SA/Gd 340/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 18 września 2019 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu D. R. i J. R. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala sprzeciw. D. R. i J. R. wnieśli sprzeciw od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 29 kwietnia 2019 r. uchylającej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z 14 listopada 2018 r. w całości i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie zbiornika wodnego zlokalizowanego na działce nr [...] w N., wykonanego przez D. i D. R.. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym pismo z 22 listopada 2016 r. oraz przeprowadzony przez pracowników organu I instancji w dniu 30 listopada 2016 r. oraz w dniu 6 listopada 2018 r. dowód z oględzin, PINB stwierdził, co następuje: - na terenie dz. nr [...] w N. (stanowiącej własność D. i D. R.) istnieje zbiornik wodny , - w trakcie kontroli D. i J. R., przedłożyli operat wodnoprawny z listopada 2012 r. dotyczący zbiornika wodno-rekreacyjnego na terenie działki [...] oraz aneks do w/wym. operatu ze stycznia 2013 r. Przedłożono też decyzję Wójta Gminy o warunkach zabudowy na wykonanie zbiornika wodnego o funkcji retencyjnej i rekreacyjnej o pow. do 3000 m2. Decyzja stała się ostateczna z dniem 22 kwietnia 2013 r. Przedłożono również decyzję Starosty nr [...] z 30 grudnia 2014 r. o wydaniu pozwolenia wodnoprawnego na budowę przedmiotowego zbiornika. W/w. decyzje zostały zaskarżone do Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej, który wydał decyzję nr [...] z dnia 15 grudnia 2015 r. utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję Starosty nr [...]. - stwierdzono, że aktualnie na terenie działki [...] prowadzone są prace utwardzenia terenu oraz małej architektury. Organ I instancji, po przeprowadzeniu postępowania w w/w. sprawie - decyzją z 14 listopada 2018 r. orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. w sprawie wykonania zbiornika wodnego zlokalizowanego na działce nr [...] w N., wykonanego przez D. i D. R.. W uzasadnieniu w/w decyzji z PINB wskazał, że sprawa dotyczy budowy zbiornika wodno-rekreacyjnego, który nie znajduje się w katalogu robót wymienionych w art. 29-30 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., dla którego wykonania inwestor winien uzyskać pozwolenie wodnoprawne. Wobec powyższego sprawa nie podlega kompetencji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Dlatego, jak stwierdził organ I instancji, nie ma podstaw do prowadzenia postępowania w przedmiotowej sprawie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r., natomiast naruszenie prawa własności winno być rozstrzygnięte z powództwa cywilnego przed sądami powszechnymi. Odwołanie od w/w. decyzji wniósł A. J., m.in. stwierdzając, że zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w Gdańsku sygn. akt II SA/Gd 625/17 z dnia 14 listopada 2018 r. - jak w analogicznym w/w. przypadku PINB winien wydać postanowienie i ustalić opłatę legalizację za samowolnie wybudowany zbiornik wodny. Wskazał również, że przedmiotowa decyzja PINB nie zawiera uzasadnienia. Organ odwoławczy rozpatrując sprawę po analizie akt sprawy stwierdził, że organ I instancji dokonał w dniu 30 listopada 2016 r. oględzin, jednak w protokole brak jest jakichkolwiek ustaleń, co do przedmiotowego zbiornika wodnego - w tym podstawowych informacji odnośnie tego zbiornika: jakie posiada parametry, w którym miejscu jest on zlokalizowany, od kiedy istnieje, jak powstał. Również protokół z kolejnych oględzin w dniu 6 listopada 2018 r. nie zawiera podstawowych dla sprawy w/w. informacji. Za przedwczesne uznał organ odwoławczy stwierdzenie, że "sprawa nie podlega kompetencji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego". W ocenie organu odwoławczego wszystkie istotne aspekty sprawy nie zostały wyjaśnione stąd też organ I instancji winien przeprowadzić uzupełniający dowód z oględzin, wyjaśniając protokolarnie przedmiotowe kwestie (wraz ze sporządzeniem szkicu sytuacyjnego zawierającego zwymiarowany przedmiotowy zbiornik wodny i jego lokalizację względem granic działki), a przede wszystkim opisać szczegółowo, jaki zakres robót wykonano, przy użyciu jakich materiałów. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie zostały naruszone przepisy art. 7 77 i 80 k.p.a. - zatem sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia z uwzględnieniem powyższych aspektów, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotne znaczenie dla jej prawidłowego zakończenia. Uzasadnia to podjęcie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., w postaci uchylenia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 14 listopada 2018 r. - i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia celem wyeliminowania uchybień wskazanych w podjętej decyzji. W sprzeciwie wniesionym od powyższej decyzji D. R. i J. R. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zaznaczyli, ze w ich ocenie decyzja organu I instancji była zgodna z prawem. Wskazali, że przedmiotowy zbiornik powstał w wyniku przemieszczenia mas ziemi i żadne materiały budowlane nie zostały wykorzystane do jego powstania. Zarzucono organowi odwoławczemu, że z przepisu art. 3 pkt 1 Prawo budowlane wynika, że zbiornik wodny nie stanowi obiektu budowlanego i dokonanie wykopu nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia. Do sprzeciwu strona skarżąca załączyła pisma interpretujące, że zbiornik wodny, który powstał w wyniku przemieszczania mas zmiennych nie stanowi obiektu budowlanego. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 § 2a w zw. z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, powoływanej dalej jako "p.p.s.a.") sądy administracyjne rozpoznają sprzeciwy od decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że sąd jest uprawniony do uwzględnienia sprzeciwu także z przyczyn niewskazanych w powyższym środku zaskarżenia. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 29 kwietnia 2019 r. o uchyleniu decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 14 listopada 2018 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (tak np. NSA w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12). W sytuacji gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., braki dowodowe postępowania pierwszej instancji nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Dopiero w razie bezspornego wykazania, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. prowadziłoby w istocie do konieczności zastąpienia w całości organu pierwszej instancji albo przeprowadzenia po raz pierwszy postępowania dowodowego w znacznej części, zastosowanie kompetencji kasatoryjnej w świetle przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. może być uznane za uzasadnione. Nie są zatem wystarczające ustalenia organu odwoławczego, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do określonych naruszeń prawa procesowego. Konieczne jest bowiem ścisłe wykazanie, że naruszenia te dotyczą nie tylko istotnych okoliczności prawnych lub faktycznych sprawy, których ustalenie warunkuje prawidłowe zastosowanie normy prawa materialnego, lecz także, że organ odwoławczy nie jest w stanie sanować powyższych uchybień lub uzupełnić materiał dowodowy na podstawie art. 136 k.p.a. bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. Brak precyzyjnego i przekonującego wykazania powyższych przesłanek oraz wydanie decyzji kasatoryjnej są równoznaczne z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Należy również przypomnieć, że wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślić bowiem należy, że organ odwoławczy, w przeciwieństwie do sądu administracyjnego, jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odnosząc powyższe uwagi do ustaleń i uzasadnienia decyzji organu odwoławczego, należy stwierdzić, że organ ten w żadnej mierze nie dopuścił się naruszenia przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202) w sprawie wykonania zbiornika wodnego zlokalizowanego na działce nr [...] w N. Tak zakreślony przedmiot sprawy determinuje zakres postępowania wyjaśniającego, jaki winien być przeprowadzony w toku rozpoznania sprawy. Z treści art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wynika, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach. Z przeprowadzonych w niniejszej sprawie ustaleń organu wynika, że na wybudowanie spornego zbiornika wodnego małżonkowie R. uzyskali pozwolenie wodnoprawne. Ta okoliczność czyni bezpodstawnym zarzut skarżących, że weryfikacja wykonania prac budowlanych, które doprowadziły do powstania zbiornika nie podlega kognicji organów nadzoru budowlanego. Organ będąc w posiadaniu pozwolenia wodnoprawnego zna parametry jakie ten zbiornik, prawidłowo zrealizowany, powinien posiadać. Zatem w toku postępowania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest sprawdzenie jakie parametry posiada zbiornik zrealizowany i porównanie ich z parametrami wskazanymi w wydanym pozwoleniu wodnoprawnym. Tych danych zabrakło organowi odwoławczemu i jednocześnie doprowadziło to do wydania decyzji kasacyjnej. Sąd przychyla się do stanowiska organu odwoławczego, że w sprawie brak jest ustalenia okoliczności faktycznych, które pozwoliłyby podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie. Pomimo przeprowadzenia dwukrotnie oględzin na terenie działki [...] organ nie dokonał ustaleń odnośnie przedmiotu postępowania. W decyzji organu I instancji wskazane jest, że inwestorzy dokonali budowy zbiornika na działce nr [...], ale nie sposób ustalić czy jest to kolejny zbiornik na innej działce niż [...] czy błędnie wskazano numerację działek. Ponadto umknęło organom nadzoru budowlanego, że w istocie, jak wynika z decyzji Dyrektora Zarządu Gospodarki Wodnej z 9 maja 2017 r., zbiornik został wykonany na podstawie pozwolenia wodnoprawnego, które zostało wyeliminowane z obrotu prawnego. Rozważenia więc wymaga czy skoro wykonano zbiornik retencyjny bez pozwolenia to celem jego legalizacji nie jest konieczna procedura z art. 51 Prawa budowlanego. Twierdzenie A. J. o samowoli budowlanej w zakresie wykonanych robót musi zostać bardzo szczegółowo zweryfikowane. Braki w dokonaniu istotnych ustaleń w sprawie z punktu widzenia przesłanek statuuowanych przepisem art. 51 Prawa budowlanego czynią niemożliwym przesądzenie czegokolwiek. Podstawowym dowodem w sprawie będą należycie wykonane oględziny na podstawie art. 85 k.p.a. z udziałem wszystkich stron postępowania. W sprawie wyraźnie zaznacza się rozbieżność stanowisk stron należy rozważyć zatem także przeprowadzenie rozprawy celem ustalenia tak stanowisk stron, jak i stanu sprawy. Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego o wadliwości sporządzonych protokołów z dokonanych oględzin i pominięcia zakresem czynności dowodowej okoliczności istotnych z puntu widzenia podstawy prawnej prowadzonego postępowania, a to skutkuje tym, że decyzja organu I instancji wydana w oparciu o tak przeprowadzone oględziny narusza art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Czyni to także niezasadnymi zarzuty skarżących o wadliwym wydaniu decyzji kasacyjnej i prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, bowiem skoro brak jest podstawowych informacji o przedmiocie postępowania to nie sposób podjąć nawet polemiki z twierdzeniami skarżących, że zbiornik powstał zgodnie z prawem. Postępowanie przed organem I instancji zostanie powtórzone na nowo wraz ze wszystkimi gwarancjami procesowymi dla stron. Reasumując tę część rozważań organ I instancji winien poddać ponownej ocenie okoliczność wykonania zbiornika wodnego w sytuacji utraty bytu prawnego przez pozwolenie wodnoprawne. Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał, iż w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Wadliwie ustalony stan faktyczny sprawy, na którym bezkrytycznie organ I instancji oparł decyzję o braku podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego skutkuje tym, że w istocie decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi należy uznać, że zaskarżona decyzja została wydana bez naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., co zostało powyżej wykazane. Poza tym skarżący nie zarzucili we wniesionym sprzeciwie naruszenia tego przepisu, a tylko takie naruszenie mogłoby spowodować uchylenie zaskarżonej decyzji. Sąd oddalił sprzeciw, gdyż zaskarżone orzeczenie nie narusza prawa, w zakresie podlegającym jego kognicji, w ramach danego środka zaskarżenia. Zakreślając kwestie, będące przedmiotem badania przez sąd administracyjny, w razie wniesienia sprzeciwu, prawodawca dwukrotnie - zmieniając ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) także ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - wskazuje, że przedmiotem kontroli jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (dodane art. 64e oraz 151a § 1). Uchybienie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w postępowaniu pierwszoinstancyjnym skutkowało koniecznością wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na rozstrzygnięcie, w myśl art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a. Zarówno natomiast argumentacja skargi, jak i analiza akt sprawy, nie ujawniły wad tego rodzaju, które mogłyby prowadzić do uchylenia kwestionowanej decyzji. Wobec powyższego, stwierdzając niezasadność wniesionego sprzeciwu, Sąd orzekł o jego oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a..