II SA/Gd 430/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Tamara Dziełakowska, Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Maria Flisikowska, po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 19 listopada 2014 r. sprawy ze skargi R. P. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z dnia 28 kwietnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, 3. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej na rzecz R. P. kwotę 800 zł (osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Starosta decyzją z 1 lipca 2013 r. udzielił R. P. pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód do celów energetycznych, na potrzeby Małej Elektrowni Wodnej, zlokalizowanej na działkach nr [...] oraz [...] (kanał młyński) obręb Ż., gm. Ż., obejmującego: a) piętrzenie wód do rzędnej maksymalnej 112,609 m npm Kr na jazie głównym zlokalizowanym w km 0+580 rzeki S. (zwanej także S.) b) pobór wód z rzeki S. do napędu urządzeń energetycznych w ilości: Qmax = 0,6 m3/s,= 2160 m3/h, Qśrd = 75 168 m3/d oraz odprowadzanie spracowanych wód w ww. ilości do rzeki S. (punkt 1 decyzji). Pozwolenia udzielono wnioskodawcy do dnia 1 lipca 2033r. (punkt 2 decyzji) Jednocześnie zatwierdzono "Instrukcję gospodarowania wodą dla szczególnego korzystania z wód rzeki S. w km 0+580 przez "Ż.-M.", opracowaną przez Pracownię Projektową Budownictwa Wodnego [...], grudzień 2010 r. (punkt 3 decyzji) Wygaszone zostało pozwolenie wodnoprawne z 5 września 1996 r. na piętrzenie wód rzeki S. we wsi L., gm. Ż., za pomocą jazu betonowego, do rzędnej maksymalnej równej 112,609 m npm w układzie K., udzielone R. P. przez Urząd Wojewódzki. (punkt 4 decyzji) W punkcie 5 decyzji zobowiązano wnioskodawcę do : a) zachowania przepływu nienaruszalnego przez cały stopień wodny w wysokości Qn = 0,214 m3/s; z czego część przepływu nienaruszalnego, w ilości minimum 0,035 nr/ś należy przepuszczać jazem głównym, pozostałą cześć można przepuszczać przez turbinę wodną, o ile pozwala na to dopływ wody do stopnia wodnego, b) utrzymywania budowli hydrotechnicznej w należytym stanie technicznym, c) utrzymywania budowli piętrzącej oraz wszystkich jej elementów w stałej sprawności technicznej, zapewniając swobodne regulowanie przepływu, d) wykonywania robót polegających na bieżącej i gruntownej konserwacji brzegów i dna koryta rzeki S. w km od 0+580 do 0+830 w zasięgu oddziaływania cofki, na długości 250 m powyżej jazu (w granicach własności gruntów) oraz poniżej jazu na długości 15 m, w km-0+580 do 0+565 tj. od jazu do granicy negatywnego oddziaływania spadu, e) zarybiania wód S. (wchodzącej w skład obwodu rybackiego na rzece Raduni Nr 4) na odcinku powyżej cofki, corocznie, wiosennym narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk, począwszy od roku następnego, w stosunku do roku, w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczna, f) powiadamiania każdorazowo z siedmiodniowym wyprzedzeniem o terminie wykonywania zarybiania właściciela cieku oraz Starostę, g) zapewnienia bezawaryjnego przeprowadzenia wód powodziowych, h) zapewnienia bezpiecznego spływu kry lodowej, i) usuwania zatorów i zanieczyszczeń z koryta rzeki w obrębie jazu i oddziaływania spiętrzenia, j) powiadamiania zarządzającego rzeką tj. Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego, Terenowy Oddział o koniecznym ograniczeniu piętrzenia wody przed jazem, istotnych i koniecznych przerwach w piętrzeniu wody bądź rezygnacji z piętrzenia wody oraz właścicieli nieruchomości w zasięgu oddziaływania cofki oraz innych jednostek nadzorujących stan hydrologiczno-meteorologiczny rzeki o awariach i zagrożeniach w związku z wysokim stanem wód rzeki, k) ponoszenia całkowitej odpowiedzialności prawnej i materialnej w przypadku niewłaściwej eksploatacji jazu lub zaniedbań w utrzymywaniu urządzeń i budowli, powodujących podtopienia lub zalania terenów przyległych bądź uszkodzenia lub zniszczenia obiektów budowlanych pozostających w zasięgu oddziaływania piętrzenia wody przed jazem, uszkodzenia lub zniszczenia urządzeń lub budowli przez dopuszczenie do ich zalodzenia bądź powstania zatorów lodowych itp., l) zapewnienia swobodnego spływu nadmiaru ilości wód przez jaz, szczególnie w okresach zwiększonych przepływów, m) naprawiania szkód powstałych w związku z piętrzeniem wody, remontami budowli i wynikających z zaniedbań w eksploatacji urządzeń wodnych oraz wypłaty ewentualnych odszkodowań z tytułu podtopienia nieruchomości położnych powyżej piętrzenia, n) bezwzględnego stosowania się do poleceń i nakazów zgodnych z obowiązującymi przepisami, wydawanych przez organy kontrolne gospodarki wodnej, ochrony środowiska, ochrony przeciwpowodziowej i inne do tego upoważnione, dotyczących utrzymania, konserwacji i eksploatacji urządzeń i budowli, o) dokonywania własnej oceny stanu technicznego obiektu co najmniej jeden raz w ciągu roku oraz raz na 5 lat poddawać obiekt kompleksowej ocenie, p) oznaczenia obszaru w pobliżu jazu tablicami zawierającymi informacje o zakazach, o których mowa w pkt 6 niniejszej decyzji, q) zainstalowania łaty wodowskazowej przy bolcu, zlokalizowanym na lewym przyczółku ujęcia wód do siłowni wodnej, r) w przypadku rozruchu elektrowni należy przyjąć następujący tok postępowania: otworzyć zasuwy drewniane umieszczone przed wlotem do turbiny, sukcesywnie zamykać zasuwy w poszczególnych przęsłach jazu, kierować wodę na turbinę MEW poprzez zwiększanie kąta otwarcia aparatu kierowniczego turbiny, s) w przypadku wystąpienia awarii MEW przepływ należy przepuszczać przez odpowiednio otwarte zasuwy jazu przy utrzymaniu minimalnego przepływu, należy również zamknąć zamknięcia przed turbiną na ujęciu, wypompować wodę z MEW i usunąć awarię, a po naprawie postępować jak w przypadku uruchamiania elektrowni, t) w przypadku wystąpienia awarii jazu wodę należy przepuszczać elektrownią w miarę możliwości technicznych a o zaistniałej awarii niezwłocznie powiadomić admninistrującego rzeką tj. Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego, Terenowy Oddział a także odpowiednie służby Centrum Zarządzania Kryzysowego, zgodnie z Instrukcją Gospodarowania Wodą, a następnie wspólnie podjąć działania naprawcze. W punkcie 6 pozwolenia zabroniono: a) niszczenia lub uszkadzania urządzeń wodnych, b) utrudniania przepływu wody w związku z wykonywaniem i utrzymywaniem urządzeń wodnych, c) wykonywania w pobliżu urządzeń wodnych robót oraz innych czynności, które mogą powodować w szczególności: niedopuszczalne osiadanie urządzeń wodnych lub ich części, pojawienie się szczelin, rys lub pęknięć w korpusach oraz koronach urządzeń wodnych, nadmierną filtrację wody, uszkodzenie budowli regulacyjnej, unieruchomienie zamknięć piętrzących i upustowych, erozję gruntu powyżej oraz poniżej urządzeń wodnych, zmniejszenie stateczności lub wytrzymałości jazu albo jego przydatności gospodarczej, uszkodzenie urządzeń pomiarowych. Powyższa decyzja zapadła po ponownym rozpoznaniu sprawy po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II SA/Gd 557/08, w którym oddalono skargę R. P. na decyzję kasacyjna Wojewody z dnia 9 maja 2008 r..w uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, ponieważ zakres postępowania wyjaśniającego, które powinno być przeprowadzone jest znaczny, a jego wynikiem może być zamiana zarówno operatu wodnoprawnego jak tez instrukcji gospodarowania wodą. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 2 marca 2010 r., wydanym w sprawie o syg. akt II OSK 245/09 oddalił skargę kasacyjna R. P. na wyrok WSA w Gdańsku z dnia 29 października 2008 r.. Odwołania od przedmiotowej decyzji Starosty złożyli R. P. i Okręg Polskiego Związku Wędkarskiego. R. P. podniósł, że naruszono art. 4b ust. 1 ustawy z dnia 18 kwietnia 1985r. o rybactwie śródlądowym (t.j. Dz. U. z 2009 Nr 189, poz. 1471), gdyż nałożono na niego obowiązek zarybień, podczas gdy nie jest żadnym z podmiotów wymienionych w tej ustawie jako uprawniony do prowadzenia zarybień. Skarżący zarzucił, że organ I instancji błędnie przyjął, iż w ramach wykonywania obowiązku, rzeka powinna być zarybiana powyżej zasięgu cofki piętrzenia, gdzie nie wywiera ono żadnego wpływu na warunki hydrologiczne oraz ekosystem rzeki. Starosta błędnie przyjął, że przedmiotowa mała elektrownia wodna wywiera negatywny wpływ na środowisko. Skarżący dodał również, że naruszono art. 2a ustawy o rybactwie śródlądowym w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 4 października 2002 r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać wody śródlądowe będące środowiskiem życia ryb w warunkach naturalnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 176, poz. 1455), poprzez przyjęcie, że zarybianie wód klasy IV (do tej klasy zaliczone są wody rzeki S.) stanowić będzie racjonalne gospodarowanie zasobami wodnymi i zgodne z zasadą zrównoważonego rozwoju sprzyjać ich ochronie. Skarżący podkreślił w odwołaniu, ze obowiązki wskazane w art. 128 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo wodne mogą zostać nałożone na użytkownika wód jedynie, gdy w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. W piśmie uzupełniającym podniósł m.in. że powyżej jazu, za pomocą którego piętrzy wody, znajduje się jeszcze kilka innych stopni piętrzących (m.in. B. i P.). Poza tym stopień w B. jest wyposażony w instalacje umożliwiające kłusowniczy odłów ryb. Poza tym Lasy Państwowe dokonują nielegalnego poboru wód rzeki S. dla celów nawodnień szkółek leśnych oraz tworzą przegrodę uniemożliwiającą swobodny przepływ wód. Zwrócił również uwagę na zły stan ekologiczny wód rzeki S. (IV klasa czystości, okresowo V klasa czystości), co uniemożliwia stałe bytowanie ryb. Dodał, że PZW Okręg nie dokonuje zarybień wód rzeki S., pomimo obowiązku zawartego w umowie dzierżawy obwodu rybackiego z 1 czerwca 2005 r.. Okręg Polskiego Związku Wędkarskiego podniósł w odwołaniu, że zapisany w zaskarżonej decyzji (pkt 5 ppkt a) zbyt niski przepływ nienaruszalny przepuszczany jazem głównym w wysokości 0,035 m3/s nie gwarantuje podtrzymania życia biologicznego w cieku. Odwołujący się dodał, że z pisma Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej z 11 marca 2011 r. wynika, że minimalny przepływ nienaruszalny powinien wynosić 0,196 m3/s i to ta wielkość powinna zostać zapisana w pozwoleniu wodnoprawnym udzielonym R. P.. Decyzją z 28 kwietnia 2014 r. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej, po rozpatrzeniu odwołań R. P. oraz Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego od decyzji Starosty z 1 lipca 2013 r., w punkcie 1 uchylił zaskarżoną decyzję w części pkt 5 lit. e) i w punkcie 2 zobowiązał R. P. do zarybiania wód rzeki S. (wchodzącej w skład obwodu rybackiego na rzece Raduni Nr 4) corocznie, wiosennym narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk, począwszy od roku następnego, w stosunku do roku, w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczna, przy obligatoryjnym udziale użytkownika rybackiego, tj. Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego, ze względu na konieczność uwzględnienia wszystkich warunków istotnych do spełnienia przy wykonywaniu rzeczonego obowiązku. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy podkreślił, że zasadniczym zarzutem R. P. była niezasadność nałożenia na niego w zaskarżonej decyzji (pkt 5 lit. e) obowiązku zarybiania wód rzeki S. na odcinku powyżej cofki, corocznie wiosennym narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk. Zgodził się ze skarżącym, że zgodnie z art. 4b ust. 1 ustawy z dnia 18 kwietnia 1985 r. o rybactwie śródlądowym, zarybianie wód może prowadzić jedynie uprawniony do rybactwa, Skarżący nie jest żadnym z powyższych podmiotów, w związku z tym nakazanie wykonywania samodzielnie przez R. P. obowiązku zarybiania narusza przepisy ustawy o rybactwie śródlądowym. Organ odwoławczy podkreślił, że nie jest obojętne, kto dokonuje zarybiania wód. Zarybiania dokonywać należy w ściśle określonych warunkach, posiadając przy tym należytą wiedzę na temat ekosystemu danych wód. Każdy obwód rybacki posiada określony i zatwierdzony przez jednostki naukowe plan gospodarczy określony operatem rybackim. Na każdym obwodzie rybackim - tu obwód rybacki rzeka Radunia nr 4 - obowiązuje program zarybieniowy. Jednym z elementów operatu rybackiego (Operat Rybacki Rzeki Radunia Obwód Rybacki nr 4 wykonany w marcu 2005r.) jest ustalenie poziomu nakładów rzeczowych, tj. poziomu zarybień wód obwodu. Istotne jest, że tylko gatunki i ilości materiału wskazanego w operacie rybackim są możliwe do wprowadzenia do wód. Ważne jest pochodzenie materiału oraz nadzór lekarza weterynarii. Istotne jest również miejsce, w którym wprowadza się materiał, co ocenić powinien również użytkownik rybacki. Z tych przyczyn organ odwoławczy stwierdził, że zobowiązanie nałożone na R. P. w zaskarżonej decyzji powinno brzmieć: zobowiązuje się adresata decyzji do zarybiania wód rzeki S. (wchodzącej w skład obwodu rybackiego na rzece Raduni Nr 4) corocznie, wiosennym narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk, począwszy od roku następnego, w stosunku do roku, w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczna, przy obligatoryjnym udziale użytkownika rybackiego, tj. OPZW, ze względu na konieczność uwzględnienia wszystkich warunków koniecznych do spełnienia przy wykonywaniu rzeczonego obowiązku. Wybór materiału do zarybiania ze względu na konieczność, aby jego pochodzenie nie było przypadkowe, należy konsultować z użytkownikiem rybackim oraz uzyskać jego akceptację. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom R. P., działalność każdej budowli piętrzącej, również działalność MEW w Ż. należącej do odwołującego, oddziałuje negatywnie na ciek, na którym została wykonana i bytujące w niej organizmy jak też przepływy i stan tych wód. Powyższe podkreślał już organ odwoławczy w decyzji kończącej poprzednie postępowanie odwoławcze, wyjaśniając, że każdy obiekt hydrotechniczny składający się z jazu piętrzącego i małej elektrowni wodnej ma wpływ na ekosystem rzeki zarówno poniżej jak i powyżej obiektu. Uprawnione jest, zdaniem organu odwoławczego, twierdzenie, że nie tylko działalność objęta zaskarżonym pozwoleniem wodnoprawnym przyczynia się do pogorszenia stanu ekosystemu rzeki, ale każda działalność powodująca piętrzenie wód cieku. Rzeka S. (inaczej S.) zakwalifikowana została jako potok nizinny piaszczysty i zaliczona do jednolitej części wód powierzchniowych o nazwie S. z jeziorem T., o kodzie PRLW200017486849, posiadająca status - silnie zmieniona część wód, ocena stanu - zły, a ocena ryzyka nieosiągnięcia celów środowiskowych - zagrożona. Przyczyną zakwalifikowania tej części wód do silnie zmienionych jest zabudowa poprzeczna na rzece (elektrownia wodna, jaz). Celem środowiskowym dla silnie zmienionych części wód jest osiągnięcie co najmniej dobrego potencjału ekologicznego. Celem środowiskowym dla silnie zmienionych jednolitych części wód powierzchniowych jest ochrona tych wód oraz poprawa ich potencjału i stanu tak, aby osiągnąć dobry potencjał ekologiczny i dobry stan chemiczny (art. 38d ust. 2 ustawy Prawo wodne). Wyniki badań Państwowego Monitoringu Środowiska (lata 2010 r. – 2012 r.) wykazały, że potencjał ekologiczny tej części wód jest dobry i powyżej dobrego - oznaczony jako II klasa. W związku z tym za nieuzasadnione uznał organ twierdzenie R. P., że stan wód rzeki S. powoduje, że zarybianie jej wód jest bezcelowe. Skoro stwierdzono na odcinkach powyżej oraz poniżej piętrzenia występowanie gatunków ryb, a użytkowanie elektrowni wodnej wraz z budowlą piętrzącą na rzece S. nie jest obojętne dla bytowania zarówno ryb jak i innych organizmów wodnych, należy nałożyć na wnioskodawcę obowiązek wynikający z art. 128 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo wodne. Okoliczność, że rzeka S. nie bierze udziału w programie udrażniania rzek i nie planuje się na jej odcinku wykonywania przepławek dla ryb w miejscach gdzie występują budowle piętrzące i elektrownie nie oznacza, że nie należy dbać o zasoby już istniejące i zapobiegać ich zmniejszaniu. Negatywne skutki działalności elektrowni wodnej oraz budowli piętrzącej powinny być rekompensowane, m.in. poprzez realizację obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo wodne. Zaznaczył organ odwoławczy, że R. P. podważa opinię sporządzoną przez Instytut Rybactwa Śródlądowego w Olsztynie wykonaną w 2011r., dotyczącą określenia wpływu na ichtiofaunę MEW zlokalizowanej na jazie w miejscowości Ż. w km 0+580 rzeki S. oraz potrzeby podjęcia środków minimalizujących skutki jej negatywnego oddziaływania, jednakże nie przedstawił w toku całego postępowania żadnego dowodu na potwierdzenie swoich tez. Jak już kilkukrotnie podnoszono w toku postępowania, nie ma powodu, aby poddać pod wątpliwość rzetelność IRŚ w Olsztynie w wykonywaniu tego opracowania, gdyż jako jednostka badawczo - rozwojowa prowadząca badania naukowe i prace rozwojowe, ich wdrażanie i przystosowanie do potrzeb praktyki w obszarze rybactwa śródlądowego, jest jednostką upoważnioną do wydawania opinii naukowych z dziedziny rybactwa śródlądowego. Natomiast zarzut podniesiony w odwołaniu przez OPZW, dotyczący zbyt niskiego przepływu nienaruszalnego przepuszczanego jazem głównym, jest w ocenie organu odwoławczego niezasadny. Przepływ nienaruszalny w wysokości Qn=0,214 m3/s określony przez Starostę w zaskarżonej decyzji jest porównywalny, a wręcz większy niż wyliczony przez IMGW w Poznaniu Dział Służby Pomiarowo - Obserwacyjnej w Słupsku (pismo z 11 marca 2011 r.), który określony został w wysokości Qn=0,196 m3/s. Poza tym, w decyzji Starosty wskazano, że ilość równa 0,035 m3/s jest to minimum, które powinno być przepuszczane jazem główny. Z pisma IMGW z 11 marca 2011 r., na które powołuje się OPZW, nie wynika, że przepuszczanie przepływu nienaruszalnego w wysokości Qn=0,196 m3/s powinno odbywać się w całości jazem głównym. Brak jest w aktach sprawy uzasadnienia na to, że ustalenie zobowiązania do zachowania przepływu nienaruszalnego przez cały stopień wodny w wysokości Qn=0,214 m3/s, z czego część przepływu nienaruszalnego w wysokości minimum 0,035 m3/s należy przepuszczać jazem głównym, pozostałą część przepuszczać przez turbinę wodną, o ile pozwala na to dopływ wody do stopnia wodnego, nie zagwarantuje podtrzymania życia biologicznego. Skarżący w tym przedmiocie nie przedstawił żadnego wyjaśnienia, a brak jest podstaw do tego, aby podważyć zasadność zobowiązania do zachowania przepływu nienaruszalnego w w/w wysokości. Skargę na powyższą decyzję złożył R. P. kwestionując nałożenie na niego obowiązku zarybiania wód rzeki S. wchodzącej w skład obwodu rybackiego na rzece Raduni nr 4. Zarzucił naruszenie prawa materialnego wskazując na obrazę art. 128 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tj. Dz. U z 2005 r. Nr 2019 poz. 145 z późn. zm.), wyrażającą się jego niewłaściwym zastosowaniem, jako że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie wykazał, aby uprawniony do rybactwa Polski Związek Wędkarski Okręg jest narażony na szkody w związku z funkcjonowaniem Małej Elektrowni Wodnej stanowiącej własność skarżącego. Zarzucił także obrazę art. 128 ust. 2 pkt 6 cyt. ustawy Prawo wodne, wynikającą z jego wadliwej wykładni, wyrażającej się uznaniem, że przepis ten pozwala na nałożenie w pozwoleniu wodnoprawnym obowiązku zarybiania, a dodatkowo, w zw. z art. 4b ust. 1 ustawy z dnia 18 kwietnia 1985 r. o rybactwie śródlądowym (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 189 poz. 1471 z późn. zm.) poprzez wadliwe uznanie, że do zarybiania tego można zobowiązać podmiot nieuprawniony do zarybiania w rozumieniu tej ustawy. Wskazał także na naruszenie przepisów postępowania poprzez obrazę art. 139 k.p.a., polegającą na wydaniu decyzji przez organ II instancji na niekorzyść skarżącego, jako że skarżona decyzja zwiększa zakres obowiązków nałożonych na skarżącego w stosunku do zakresu obowiązków nałożonych w punkcie 5 lit. e) decyzji organu I instancji, oraz art. 7 i 77 § 1 k.p.a., wyrażającą się niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a tym samym obrazę art. 80 k.p.a., poprzez bezpodstawne uznanie, że działalność skarżącego objęta pozwoleniem wodnoprawnym przyczynia się do zmniejszenia populacji ryb w rzece S., a zarybianie narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk rocznie jest adekwatne do zakresu tego zmniejszania, a także przepisu art. 84 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność rzeczywistego stanu ichtiofauny rzeki S. oraz ewentualnych szkód w naturalnym rybostanie, które mogą powstawać na skutek działalności skarżącego oraz innych podmiotów korzystających z wód tej rzeki i przyjęcie, z pominięciem zarzutów skarżącego co do treści opinii Instytutu Rybactwa Śródlądowego w Olsztynie, tej opinii za poprawną ze wskazaniem, że obowiązek udowodnienia wadliwości tej opinii ciąży na skarżącym. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części obejmującej jej punkt drugi oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty z 1 lipca 2013 r. w części obejmującej pkt 5 lit f). Uzasadniając zarzuty skarżący podkreślił, ze przepis art. 128 ust. 1 pkt 7 Prawa wodnego uprawnia organ udzielający pozwolenia wodnoprawnego do nałożenia w tym pozwoleniu obowiązków wobec innych zakładów m.in. uprawnionych do rybactwa i narażonych na szkody w związku z wykonywaniem udzielanego pozwolenia. Tak więc warunkiem nałożenia obowiązku jest ustalenie, że działalność objęta pozwoleniem będzie negatywnie oddziaływać na działalność uprawnionego do rybactwa. Okoliczność wystąpienia po stronie PZW strat na skutek dotychczasowego funkcjonowania piętrzenia na warunkach jak w udzielanym pozwoleniu, a przez to możliwość występowania potencjalnie takich strat w przyszłości, którym należy zapobiegać poprzez nałożenie obowiązku, nie była badana przez Starostę. Bezspornym jedynie w sprawie jest, w świetle protokołów zarybień znajdujących się w aktach sprawy, że rzeka ta nie jest zarybiana przez PZW. Ponadto w obowiązkach możliwych do nałożenia na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 pkt 7 Prawa wodnego, w ocenie skarżącego, nie mieszczą się obowiązki związane z zarybianiem wód. Ustawodawca nie określa wprawdzie w tym przepisie jakiego rodzaju obowiązki mogą być nakładane w pozwoleniu wodnoprawnym, bez wątpienia jednak mają one mieć charakter administracyjno, a nie cywilnoprawny. Obowiązek ten nie może więc mieć charakteru odszkodowania za ponoszone straty, a taki charakter bez wątpienia ma obowiązek zarybiania rekompensujący straty w narybku, którym daną wodę zarybia uprawniony do rybactwa. Zdaniem skarżącego wadliwie organ II Instancji nie zakwestionował tej podstawy prawnej nałożenia na skarżącego obowiązku zarybiania rzeki S., a wręcz przeciwnie potwierdził poprawność jej zastosowania przez organ I Instancji, poprzez nakazanie dodatkowo zapewnienia udziału uprawnionego do rybactwa w czynności zarybiania. Organ nakładając obowiązki wskazane w art. 128 ust 2. pkt 6 Prawa wodnego, może nakazać w pozwoleniu wodnoprawnym podjęcie działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych. Nałożenie obowiązku w oparciu o powyższy przepis jest uzasadnione w sytuacji, gdy określone pozwoleniem wodnoprawnym korzystanie z wód uszczupla naturalną populację ryb lub utrudnia migracje tej naturalnej populacji. Naturalna populacja ryb jest bez wątpienia populacją mniejszą niż populacja istniejąca na wodach obwodu rybackiego użytkowanych przez uprawnionego do rybactwa. Działalność uprawnionego do rybactwa nie służy utrzymaniu naturalnego stanu zasobów ryb, lecz przede wszystkim ich produkcji w celu odłowu: gospodarczego - jeżeli uprawniony jest przedsiębiorcą lub amatorskiego - jeżeli uprawniony jest organizacją zrzeszającą wędkarzy. W aktach sprawy brak jest dowodów, czy i w jakim zakresie prowadzona od ponad stu lat, w tym od 1983 r. przez skarżącego, działalność piętrząca na rzece S., ogranicza naturalną populację ryb w tej rzece, ani czy występują w tej rzece inne czynniki ograniczające taką populację. Fakt występowania mniejszej liczby gatunków ryb powyżej piętrzenia bez badania stanu wody i sposobu korzystania z niej przez innych użytkowników, wcale nie musi oznaczać, że jest on efektem istnienia przegrody w rzece, jaką jest jaz piętrzący skarżącego. Skarżący zarzucił także, że dokonana przez organy obu instancji wykładania tego przepisu w taki sposób, że przez działania dokonywane przez uprawnionego z pozwolenia wodnoprawnego, a służące poprawie stanu zasobów, rozumie się zarybianie przez niego wód powierzchniowych, stoi w jawnej sprzeczności z przepisami szczególnymi zawartymi w ustawie o rybactwie śródlądowym. Przez działanie służące poprawie stanu zasobów ryb działania właściciela urządzenia hydrotechnicznego powinno się rozumieć stosowanie rozwiązań technicznych lub technologicznych związanych z funkcjonowaniem tego urządzenia, które zminimalizują jego negatywny wpływ na ichtiofaunę, gdy taki wpływ zostanie wcześniej wykazany. Kwestia zarybiania wód przez uprawnionego z pozwolenia wodnoprawnego, została przez ustawodawcę rozwiązana w sposób zapewniający zgodność z przepisami ustawy o rybactwie śródlądowym, a mianowicie poprzez możliwość zobowiązania go do partycypacji w kosztach zarybiania prowadzonych przez uprawnione do tego podmioty. Zatem działania organów zarówno pierwszej jak i drugiej instancji, sprowadzające się do nałożenia na skarżącego obowiązku zarybiania rzeki S., jako oparte na błędnej wykładni art. 128 ust. 2 pkt. 6 Prawa wodnego, są sprzeczne z prawem. Organ II instancji uchylając zaskarżoną decyzję Starosty w części dotyczącej pkt 5 lit e), gdzie Starosta zobowiązywał skarżącego do zarybiania wód rzeki S. na odcinku powyżej cofki, corocznie, wiosennym narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk (...), zmodyfikował ten obowiązek w ten sposób, że dodatkowo zobowiązał skarżącego do obligatoryjnego zapewnienia udziału w tym zarybianiu użytkownika rybackiego, to jest PZW. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie to stanowi dodatkowe obciążenie dla skarżącego, który będzie niejako podlegał woli PZW w zakresie konkretnego terminu dokonania zarybienia, będzie musiał stosować się do jego zaleceń w kwestii zarybiania, których zakres nie jest określony i może wiązać się z licznymi wydatkami. Tym samym organ odwoławczy wydając skarżoną decyzję dopuścił się obrazy art. 139 k.p.a., co stanowi samodzielną przesłankę do jej uchylenia, bez względu na zasadność zarzutów dotyczących obrazy prawa materialnego. Skarżący wielokrotnie w toku toczącego się postępowania administracyjnego podnosił kwestię celowości zarybiania S., z uwagi na stan czystości jej wód. Poddawał też w wątpliwość opinie organu i innych uczestników postępowania dotyczące stanu ichtiofauny oraz wpływu na ów stan działania małej elektrowni wodnej. W związku ze złożonością problemu i rozbieżnymi danymi dotyczącymi stanu wód rzeki S. oraz jej zarybienia, pismami kierowanymi do Starosty w dniach 11 oraz 16 marca 2013 roku, skarżący wniósł o powołanie niezależnego biegłego sądowego. Organ początkowo zlecił wykonanie takiej opinii, jednakże z uwagi na stanowisko biegłego, co do braku możliwości dokonania żądanej oceny, z powołania innego biegłego zrezygnował. Dokonując samodzielnej oceny zgromadzonego materiału organy obu instancji pominęły stanowisko biegłego, wyrażone w piśmie uzasadniającym odmowę sporządzenia opinii - informacja zawarta w aktach - iż wody S. są zanieczyszczone i należą do IV klasy czystości, co uniemożliwia stałe bytowanie tam ryb i prowadzenie racjonalnej gospodarki rybackiej, wskazującą na bezcelowość pytań o zarybianie tej rzeki. Mimo to organ I Instancji uznał zgromadzony materiał dowodowy za kompletny i dokonał jego oceny, w efekcie której zobowiązał skarżącego do zarybiania rzeki, pomimo, iż dowody wskazują, iż jest może to być działanie niecelowe. Ocenę taką, pomimo podnoszonych w odwołaniu przez skarżącego konkretnych zarzutów, co do zgromadzonego materiału, utrzymał organ II Instancji, dodatkowo, wbrew wymogom art. 7 k.p.a., przerzucając na skarżącego obowiązek udowodnienia zasadności tych zarzutów i tym samym wadliwości opinii. Organ w ocenie skarżącego nie dopełnił obowiązku uzupełnienia materiału dowodowego a w szczególności takiego sformułowania pytań skierowanych do biegłego, aby mógł on wydać opinię jednoznacznie rozstrzygającą, czy wody rzeki S. spełniają warunki niezbędne dla naturalnego bytowania określonych gatunków ryb, a także czy bytowanie to jest ograniczone, a jeżeli tak to w jakim zakresie, istnieniem od ponad stu lat spornego jazu piętrzącego, a co za tym idzie czy zostały spełnione warunki niezbędne do określenia wobec skarżącego obowiązków wynikających z art. 128 ust 1 i 2 ustawy Prawo wodne. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy powtórzył argumentacje zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2013 r., poz. 270, ze zm. - dalej w skrócie: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane przepisy i w granicach sprawy uznał, że decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z 28 kwietnia 2014 r., narusza przepisy prawa materialnego i procesowego, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a co za tym idzie skarga zasługuje na uwzględnienie. Decyzja będąca przedmiotem kontroli wydana została oparciu o przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne ( Dz. U. z 2012 r., poz. 145 ze zm.). Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 1 i 3 powołanej wyżej ustawy pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na szczególne korzystanie z wód oraz na wykonanie urządzeń wodnych. W myśl art. 128 Prawa wodnego w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względów na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki, ponadto obowiązek między innymi podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Obowiązek inwestora do prowadzenia zarybień wód rzeki S. przy udziale użytkownika rybackiego tego obwodu rybackiego został przez organ odwoławczy określony w zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy zobowiązał skarżącego do prowadzenia corocznych zarybień wód rzeki S. wiosennym narybkiem pstrąga potokowego w ilości 250 sztuk przy obligatoryjnym udziale użytkownika rybackiego tj. Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego. Użytkownikiem rybackim tej części wód jest Okręg Polskiego Związku Wędkarskiego. Zgodzić się należy ze skarżącym, że w obowiązujących przepisach brak jest podstaw prawnych do nałożenia na niego obowiązku o takiej treści. Tym samym Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w skardze. Przechodząc do analizy tej kwestii przywołać należy przepis art. 128 ust. 1 pkt 7 Prawa wodnego, który wskazuje, że obowiązkowym elementem pozwolenia wodnoprawnego jest określenie obowiązków wobec innych zakładów posiadających pozwolenie wodnoprawne lub uprawnionych do rybactwa, narażonych na szkody w związku z wykonywaniem tego pozwolenia wodnoprawnego. Przepis art. 128 ust. 2 pkt 6 zezwala na ustalenie w razie potrzeby obowiązku podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Podstawą do nałożenia obowiązku podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania jest zatem jednoznaczne ustalenie, że w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach nie wynika czy i ewentualnie w jakim stopniu działanie elektrowni wodnej, na którą pozwolenia wodnoprawnego udzielono, wpłynie na ichtiofaunę rzeki powyżej poziomu jej działania i poniżej. Z akt nie wynika istnienie konieczności umieszczenia w pozwoleniu wodnoprawnym obowiązku podejmowania przez skarżącego działań na rzecz poprawy stanu zasobów ryb, gdyż operat wodnoprawny przeczy jakoby działalność elektrowni miała wpływ na poziom zasobów ryb, dowody przeprowadzone przez organ wskazują, że stan zasobów ryb ulega obniżeniu, ale w żaden sposób nie doszło do przekonywującego powiązania tej okoliczności wyłącznie z elektrownią skarżącego. Samo ogólne stwierdzenie, że powstawanie urządzeń piętrzących wodę i tamujących możliwość swobodnej migracji ryb wpływa negatywnie na ilość ryb jest wiarygodne, jednak nie może być podstawą do nałożenia obowiązków. Podobnie literatura specjalistyczna czy popularnonaukowa, traktująca generalnie o wpływie małych elektrowni wodnych na stan populacji ryb nie stanowi wystarczającego uzasadnienia. Tylko rzetelne ustalenie w jakim stopniu elektrownia wodna wpływa w tym przypadku na ichtiofaunę może być podstawą do nałożenia obowiązku podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania. Starosta wskazał, że obowiązek zarybiania dotyczy wód rzeki S. powyżej cofki piętrzenia i odbywać się będzie niezależnie od zarybień dokonywanych przez użytkownika rybackiego. Jednocześnie podkreślił, że trudno jest oszacować jaka ilość narybku zrekompensowałaby straty w rybostanie spowodowane działalnością małej elektrowni wodnej i utrzymywać populacje ryb. Szacunkowo zatem nałożył na skarżącego obowiązek wpuszczenia do wód rzeki 250 sztuk narybku pstrąga potokowego. Organ odwoławczy utrzymał ten obowiązek, ,uznał jedynie za konieczny obligatoryjny udział w zarybianiu użytkownika rybackiego tj. Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego, ze względu na konieczność uwzględnienia wszystkich warunków istotnych do spełnienia przy wykonywaniu rzeczonego obowiązku. W przekonaniu Sądu brak jest podstaw do zawarcia tego obowiązku w pozwoleniu wodnoprawnym, gdyż nie zostało ustalone jednoznacznie, że spadek populacji ryb w rzece ma związek z inwestycją skarżącego. Nawet gdyby przyjąć, że istnieją podstawy do nałożenia obowiązku w oparciu o art. 128 ust. 1 pkt 2 pkt 6 Prawa wodnego to treścią tego obowiązku nie może być nakazanie skarżącemu zarybiania wód rzeki. Treść nałożonego zaskarżona decyzją obowiązku stanowi, w przekonaniu Sądu, naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4b ustawy z 18 kwietnia 1985 r. o rybactwie śródlądowym (tj. Dz.U. z 2009 r., Nr 189, poz. 1471 ze zm.), który stanowi, że zarybianie wód może prowadzić: 1) uprawniony do rybactwa; 2) instytut badawczy, uczelnia, fundacja, uznana organizacja producentów ryb lub organizacja społeczna, w ramach programu badawczego lub programu ochrony i odbudowy zasobów ryb w porozumieniu z uprawnionym do rybactwa; 3) organ administracji publicznej, we współpracy z uprawnionym do rybactwa, instytutem badawczym, uczelnią, fundacją, uznaną organizacją producentów ryb lub organizacją społeczną, jeżeli utrzymanie, odtwarzanie lub poprawa stanu zasobów ryb należy do zadań organu administracji publicznej lub wynika z działań określonych w programie ochrony i odbudowy zasobów ryb; 4) dyrektor parku narodowego w celu wykonywania ochrony ryb na wodach parku narodowego. Wbrew powyższemu przepisowi orzekające organy zobowiązały do zarybiania podmiot, któremu obowiązujące przepisy prawa takiego uprawnienia nie nadają. Skarżący nie jest bowiem żadnym z wymienionych podmiotów. Natomiast w stosunku do wód rzeki S. uprawnionym do rybactwa w obwodzie nr 4 jest Okręg Polskiego Związku Wędkarskiego. Obowiązek z art. 128 ust. 1 pkt 2 pkt 6 Prawa wodnego należy rozumieć jako obowiązek partycypowania w kosztach zarybiania, którego dokona uprawniony podmiot, w rozpatrywanej sprawie uprawniony do rybactwa - Okręg Polskiego Związku Wędkarskiego. Jedynie w takiej formie mógłby zostać nałożony na skarżącego przedmiotowy obowiązek, przy uprzednim jednak wykazaniu, że należąca do niego elektrownia przyczynia się do spadku populacji ryb w wodach rzeki i poziom partycypacji jest relatywny do poziomu powodowanych szkód w populacji ryb. W oparciu o powyższą argumentację uznał Sąd za zasadny zarzut naruszenia przez organ odwoławczy prawa materialnego w postaci art. 128 ust. 2 pkt 6 Prawa wodnego w związku a art. 4b ust. 1 ustawy o rybactwie śródlądowym. Organ odwoławczy nie dostrzegł braku podstaw do nałożenia obowiązku o takiej treści. W przekonaniu Sądu zasadny jest zarzut naruszenia art. 7 i 77 § k.p.a. poprzez brak wystarczających dowodów na okoliczność istnienia potrzeby podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych, gdyż nie zostało ustalone ponad wątpliwość, że w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Organ odwoławczy nie rozważył przy tym, czy pozwolenie wodnoprawne zawiera elementy, które pozwolą na zachowanie ichtiofauny rzeki, czy zatwierdzone rozwiązania zapewniają możliwość swobodnej migracji ryb w górę rzeki, oraz czy pomimo piętrzenia wody zachowane są optymalne warunki dla bytowania gatunków występujących w rzece. Z treści skargi wynika, że na rzece S. jest kilka stopni piętrzących wodę, które z pewnością wpływają na możliwość migracji ryb. Być może spadek populacji ryb jest spowodowany także brakiem realizacji obowiązku zarybiania przez użytkownika rybackiego, o czym wspomniał skarżący w toku postępowania. Te wszystkie wątpliwości powodują, że decyzja organu odwoławczego winna zostać uchylona celem rzetelnego ustalenia stanu faktycznego. Bezzasadny jest zarzut natomiast zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 139 k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta podniesioną wadą, gdyż w decyzji organu I instancji taki obowiązek również został nałożony, organ odwoławczy jedynie go zmodyfikował o obowiązkowy udział użytkownika rybackiego. Tym samym zakres obowiązku pozostał w istocie taki sam. Nie miało miejsca zwiększenie obciążenia skarżącego tym samym zaskarżona decyzja nie jest mniej korzystna dla skarżącego w porównaniu z treścią obowiązków i uprawnień wynikających z decyzji organu I instancji. Nie można uznać także zarzutu naruszenia art. 84 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez organy dowodu z opinii biegłego na okoliczność rzeczywistego stanu ichtiofauny rzeki S. oraz ewentualnych szkód w naturalnym rybostanie, które mogą powstawać wskutek działalności elektrowni skarżącego. W sprawie została sporządzona fachowa opinia i organ zasadnie wykorzystuje ten dokument jako dowód w sprawie. Kwestionowanie przez skarżącego treści sporządzonej opinii Instytutu Rybactwa Śródlądowego w Olsztynie ma charakter polemiki z dowodem sporządzonym przez biegłych z zakresu rybactwa śródlądowego i zasadnie, zdaniem Sądu, uznał organ, że skuteczne zakwestionować tę opinie może jedynie inny dowód o takiej samej wartości merytorycznej, czyli opinia innego instytutu sporządzona na zlecenie skarżącego. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał nadto, że w tej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw, aby zakresem kontroli (na podstawie art. 135 p.p.s.a.) objąć decyzję organu I instancji wydaną w przedmiotowej sprawie. Odnośnie decyzji organu I instancji Sąd wyjaśnia, że nie może zastępować organów administracji publicznej, w tym organów drugiej instancji, w prawidłowym wykonywaniu ich ustawowych kompetencji orzeczniczych. Z powyższych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. Orzeczenie zawarte w pkt 2 oparto o treść art. 152 p.p.s.a., zaś koszty, o jakich mowa w pkt 3 wyroku zasądzono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Składa się na nie uiszczony wpis od skargi w kwocie 300 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego obliczone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013, poz.490). Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania, organ II instancji wyda stosowne rozstrzygnięcie oceniając jego zasadność i prawidłowość decyzji organu I instancji mając na uwadze przedstawione wyżej stanowisko.