II SA/Gd 499/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak po rozpoznaniu w dniu 27 września 2019 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A. T. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 czerwca 2019 r., nr [...] w przedmiocie przedstawienia projektu zamiennego oraz wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw. A. T. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 czerwca 2019 r., Nr [...], która uchyliła decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego z dnia 9 września 2016 r., [...], i przekazała sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Decyzją z dnia 9 września 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, po przeprowadzeniu postępowania naprawczego w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nałożył na A. T. - właściciela lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, zlokalizowanym na działce nr [...] obręb 8 przy ul. A. K. [...] w L. - inwestora przebudowy werandy zrealizowanej w sposób istotnie odbiegający od warunków zatwierdzonego projektu budowlanego, następujące obowiązki: 1. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych a także zawierającego sposób odprowadzenia wód opadowych z obiektu oraz ekspertyzę zacienienia jednego okna na ścianie południowej, znajdującego się w bezpośrednim sąsiedztwie przebudowanej werandy, 2. obowiązek przywrócenia dachu przebudowanej werandy do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami technicznymi poprzez obcięcie połaci dachowej w części wystającej poza lico ściany od strony działki nr [...] obręb 8 L. obręb celem doprowadzenia przebudowy do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami, 3. obowiązek przywrócenia szerokości wykonanej przebudowy werandy z 2,12 m do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym tj. do 2.03 m celem doprowadzenia przebudowy do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami i warunkami pozwolenia na budowę. Organ ustalił bowiem, że A. T. w trakcie wykonywania robót budowlanych polegających na przebudowie werandy, wymianie stolarki okiennej, wykonaniu otworów okiennych w celu przywrócenia pierwotnego układu pomieszczeń w istniejącym budynku mieszkalnym, zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. A. [...] w L., zrealizowanych na podstawie decyzji Starosty nr [...] z dnia 14 listopada 2012 r., dokonał istotnych odstępstw, które polegały na: 1. zwiększeniu szerokości werandy z 2.03 m do 2,12 m, co powoduje, że zmianie uległy charakterystyczne parametry obiektu budowlanego i nastąpiło przekroczenie linii zabudowy, co powoduje że ściana werandy bezpośrednio dochodzi do okna mieszkania nr [...], 2. wykonaniu okapu wysuniętego o około 35 cm poza lico ściany. W związku ze stwierdzonymi istotnymi odstępstwami, organ nadzoru budowlanego wdrożył postępowanie naprawcze, odstępując od wstrzymywania robót budowlanych, albowiem w dniu 21 kwietnia 2016 r. w trakcie kontroli stwierdzono, że inwestor wykonał wszystkie roboty budowlane objęte pozwoleniem na budowę, a obiekt jest użytkowany. Rozpoznając odwołania od powyższej decyzji złożone przez P. R., A. T. oraz Wspólnotę Mieszkaniową "A. [...]" w L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24 czerwca 2019 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu organ odwoławczy, po przedstawieniu całego toku postępowania administracyjnego stwierdził, że Wojewoda decyzją z dnia 21 czerwca 2018 r., nr [...], stwierdził nieważność decyzji Starosty nr [...] z dnia 14 listopada 2012 r., a Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 14 lutego 2019 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Wojewody. W sytuacji wyeliminowania z obiegu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, organ nadzoru budowlanego nie ma podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie istotnych odstępstw, z uwagi na fakt że brak jest zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ odwoławczy stwierdził, że wobec faktu wyeliminowania z obiegu prawnego pozwolenia na budowę, Starosta będzie zobowiązany w pierwszej kolejności ponownie rozpatrzyć wniosek inwestora o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Zatem dalsze działania nadzoru budowlanego uzależnione są od rozstrzygnięcia Starosty. W tej sytuacji za zasadne organ odwoławczy uznał wydanie decyzji kasacyjnej mając na uwadze dwuinstancyjność postępowania administracyjnego wynikającą z przepisu art. 15 k.p.a. W myśl tej zasady każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymujący podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego. W rozpatrywanym przypadku organ wojewódzki nie może dokonać we własnym zakresie ustaleń, opisanych w treści uzasadnienia niniejszej decyzji, gdyż stanowiłoby to naruszenie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wykraczającego poza zakres postępowania określony w art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy nie może sam orzec w sprawie, gdyż odwołanie złożyła strona, która w przypadku wydania przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia reformatoryjnego, byłaby ewentualnie zobowiązana do wykonania nałożonych obowiązków. W sprzeciwie skarżący zaskarżył decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w całości zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania i wnioskując o uchylenie w całości. W uzasadnieniu skarżący podkreślił długotrwałość toczącego się postępowania w sprawie zgodności wykonania robót budowlanych polegających na przebudowie werandy, wymianie stolarki okiennej, wykonaniu otworów w celu przywrócenia pierwotnego układu pomieszczeń w istniejącym budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce Nr [...] obr. [...] przy ulicy A. [...] w L., z zatwierdzonym projektem i pozwoleniem na budowę wydanym przez Starostę z dnia 14 listopada 2012 r., nr [...]. Wskazał, że zawiadomił organ o zakończeniu robót budowlanych. Organ I instancji nie zgłosił sprzeciwu, lecz postanowieniem z dnia 4 czerwca 2018 r. z urzędu zawiesił postępowanie w sprawie. Postanowienie o zawieszeniu postępowania zostało uchylone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 20 maja 2019 r. Jednocześnie wojewódzki organ nadzoru powrócił do niezałatwionej sprawy opisanej wyżej przebudowy i wydał zaskarżoną decyzję. Według skarżącego takie działanie obliczone jest na dalsze przedłużenie sprawy i uniemożliwienie skarżącemu zgodnego z prawem zamieszkania w wyremontowanym mieszkaniu. Skarżący stanowczo zaprzeczył, aby lokal mieszkalny nr [...] przy ul. A. [...] w L., po przebudowie był użytkowany. Według skarżącego również nieprawdą jest, że decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obrotu prawnego, gdyż decyzja ta z dnia 14.11.2012 r. jest prawomocna. Z uwagi na zawiadomienie organu nadzoru budowlanego o zakończeniu robót budowlanych w dniu 25 maja 2018 r., które zostało przyjęte bez sprzeciwu należało uznać, że zgłoszenie było kompletne i jako takie zasługiwało na całościowe uwzględnienie. Przepisy ustawy prawo budowlane nie określają definicji momentu zakończenia budowy. Skarżący przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 czerwca 1996 r. (sygn. akt SA/Wr 2735/95), w którym uznano, że o zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane świadczy spełnienie przez inwestora warunków przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, a w szczególności złożenia zawiadomienia, o jakim mowa w art. 54 ust. 1 tej ustawy. W sensie techniczno-budowlanym można mówić o zakończeniu budowy obiektu budowlanego, gdy odpowiada on warunkom, jakie przewiduje prawo budowlane wobec budowy legalnej przy zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy (art. 57 prawa budowlanego). Obiekt powinien być w takim stanie, by mógł zostać przeprowadzony jego odbiór i by można było przekazać go do normalnej eksploatacji i użytkowania. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W odniesieniu do stanowiska skarżącego co do użytkowania werandy, organ przytoczył fragment protokołu oględzin, podpisanego przez skarżącego, z którego wynika, że w dacie ich przeprowadzenia weranda była użytkowana. Rozpoznając sprzeciw Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Sprzeciw podlegał oddaleniu. Przedmiotem kontroli legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Wyjaśnić należy, że z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), zwana dalej ustawą nowelizującą, która wprowadziła zmiany między innymi do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., po rozdziale 3 dodano rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowego art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Odwołując się do uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy nr 1183, dostępny na stronie http://www.sejm.gov.pl), przedmiotem rozstrzygnięcia sądu w sprawie zainicjowanej sprzeciwem jest ocena, czy organ orzekający kasacyjnie miał podstawy do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, a zatem czy właściwie ocenił zakres okoliczności, co do których konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a także faktyczną i prawną możliwość dokonania tego przez organ odwoławczy, z uwzględnieniem art. 136 k.p.a. Sprzeciw służy skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu II instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Rozpatrując sprzeciw w ramach tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Decyzja, oparta o podstawę wynikającą z art. 138 § 2 k.p.a., wydana została w postępowaniu odwoławczym, w toku którego odwołujące strony, w tym skarżący jako inwestor robót budowlanych, zwalczały decyzję powiatowego organu nadzoru budowlanego wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlanego (t.j.: Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym. Decyzją nałożono na skarżącego obowiązki zmierzające do doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w tym do zgodności z ostateczną decyzją Starosty z dnia 14 listopada 2012 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na przebudowę werandy, wymianę stolarki okiennej oraz wykonanie otworów okiennych w istniejącym budynku mieszkalnym na działce nr [...] obr. [...] w L. Organ I instancji stwierdził bowiem wykonanie robót budowlanych z istotnymi odstępstwami, w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wskazaną przez organ II instancji przyczyną rozstrzygnięcia kasacyjnego był brak możliwości rozpoznania sprawy w administracyjnym toku instancji bez naruszenia zasady dwuinstancyjności w sytuacji, gdy z obrotu prawnego wyeliminowano ostateczną decyzję Starosty z dnia 14 listopada 2012 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na roboty budowlane. Organ odwoławczy uznał, że nie ma podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie istotnych odstępstw od projektu budowlanego, gdy zatwierdzony projekt budowlany przestał istnieć. Zdaniem Sądu, stanowisko organu II instancji jest prawidłowe, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji, pomimo tego, że nie odpowiada w pełni wymogom art. 107 § 3 k.p.a., oddaje istotę motywacji przesądzającej o prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Organ uwzględnił bowiem zasadniczą zmianę okoliczności faktycznych sprawy, która spowodowała potrzebę przeprowadzenia postępowania naprawczego w pełnym zakresie, czego organ odwoławczy, działając w ramach kompetencji z art. 136 § 1 k.p.a., we własnym zakresie legalnie uczynić nie mógł. Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia organu I instancji stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Na wstępie rozważań należy wskazać, że podstawowym celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego i przepisami wykonawczymi. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje zarówno w stosunku do inwestora, który w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, jak i do inwestora, który utracił tytuł prawny do wykonania robót budowlanych, w efekcie których powstał obiekt budowlany lub jego część. W niniejszej sprawie postępowanie naprawcze zostało wszczęte i było prowadzone przez organ nadzoru I instancji w związku wykonaniem robót budowlanych polegających na przebudowie werandy w budynku mieszkalnym w sposób istotnie odbiegający od warunków zatwierdzonego projektu budowlanego i w celu doprowadzenia tych robót do stanu zgodnego z prawem. Podstawą wszczęcia postępowania naprawczego był przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W toku postępowania organ ustalił zakres istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach oraz odpowiadającą mu skalę niezbędnych obowiązków naprawczych, co zdeterminowało ściśle podstawę faktyczną postępowania. Istotą postępowania prowadzonego w ramach powyższych podstaw materialnoprawnych jest w pierwszej kolejności zidentyfikowanie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz ustaleń pozwolenia na budowę, ocena ich charakteru w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego oraz określenie działań zaradczych, których podjęcie doprowadzi do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Postępowanie naprawcze w tym przypadku wszczynane jest i prowadzone w związku z dostrzeżonymi naruszeniami warunków i ustaleń określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zatwierdzonym projekcie budowlanym, a działania naprawcze mają stan zgodności z prawem, w tym z ostateczną i aktualną decyzją o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym, przywrócić. W ten właśnie sposób procedował organ I instancji, który dostrzegając odstępstwa od decyzji Starosty z dnia 14 listopada 2012 r. i zatwierdzonego projektu budowlanego, polegające na zwiększeniu szerokości werandy z 2,03 m do 2,12 m oraz wykonaniu okapu wysuniętego o około 35 cm poza lico ściany, zakwalifikował je jako istotne i określił obowiązki inwestora, których realizacja doprowadzić miała do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych wyeliminowanie z obrotu prawnego, wskutek stwierdzenia jej nieważności, decyzji Starosty z dnia 14 listopada 2012 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę werandy, wymianę stolarki okiennej oraz wykonaniu otworów nie mogło pozostać bez wpływu na zakres postępowania odwoławczego. Odpadła bowiem zasadnicza podstawa wyznaczająca organowi nadzoru budowlanego sposób procedowania w sprawie i określająca jej materialnoprawne granice. W przypadku wyeliminowana z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę zadania organu nadzoru budowlanego wyglądają inaczej, choć ich podstawę prawną stanowi nadal przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Przepisy Prawa budowlanego nie odnoszą się wprost do sytuacji, gdy po wykonaniu obiektu budowlanego na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, stwierdzono nieważność tej decyzji w całości lub w części, jednak w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się jednolicie, że wówczas może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć, o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 tej ustawy. To, czy będzie miał odpowiednie zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3, czy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 Prawa budowlanego, zależy od okoliczności rozpoznawanej sprawy (por. wyroki NSA z dnia 31 stycznia 2017 r., II OSK 1199/15, LEX nr 2247974, z dnia z dnia 27 września 2016 r., II OSK 3116/14, LEX nr 2167556, z dnia 25 lutego 2014 r., II OSK 2286/12, LEX nr 1447263). Skoro regulacja art. 51 Prawa budowlanego ma zmierzać do doprowadzenia budowy (robót budowlanych) do stanu zgodnego z prawem, to na mocy ust. 7 tego przepisu należy przyjąć, że dopuszczalne jest w tym celu przedłożenie zamiennego projektu budowlanego, dokonanie jego oceny i ewentualne zatwierdzenie go. Stan zgodności z prawem, w sytuacji wyeliminowania pozwolenia na budowę, można bowiem uzyskać, gdy sporządzony zostanie projekt budowlany zamienny z uwzględnieniem wykonanych robót budowlanych. Sąd w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z dnia 27 września 2016 r., II OSK 3116/14, zgodnie z którym wyeliminowanie pozwolenia na budowę po zakończeniu inwestycji, której ono dotyczyło, powoduje, że z obrotu prawnego znika podstawa prawna potwierdzająca stan legalnego istnienia określonej inwestycji. Również projekt budowlany zatwierdzony tą decyzją przestaje istnieć w obrocie prawnym, co nie pozbawia go wartości jako aktu technicznego. Organ nadzoru nie wydaje ponownie pozwolenia na budowę, gdyż inwestycja została zakończona. Organ nadzoru prowadzi natomiast postępowanie zmierzające do ustalenia, czy wykonane roboty budowlane są zgodne z przepisami. W sytuacji, gdy stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych), powstaje stan, w którym wykonane roboty budowlane w całości lub w części nie mają oparcia w legalnie istniejącej dokumentacji. Taka sytuacja oznacza zaś, że może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, na dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć, o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza również możliwości nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Czy taka potrzeba zachodzi, decyzja należy do organu nadzoru budowlanego, który zobowiązany jest do wiążącego przesądzenia tej kwestii poprzez określenie zakresu wymaganych prac dotyczących zrealizowanych robót budowlanych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejsze sprawy należy stwierdzić, że nie istnieje tożsamość przedmiotowa pomiędzy sprawą istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego a sprawą robót budowlanych wykonanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, którą wyeliminowano z obrotu prawnego po zrealizowaniu inwestycji, z czym miał do czynienia organ odwoławczy w niniejszej sprawie. Po wyeliminowaniu decyzji o pozwoleniu na budowę dla opisanej wyżej inwestycji związanej z przebudową werandy w związku ze stwierdzeniem jej nieważności obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było rozważenie możliwości zalegalizowania robót budowlanych w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, którego już nie współkształtuje pozwolenie na budowę z dnia 14 listopada 2012 r. Odmienny przedmiot tych dwóch spraw determinuje również różny zakres postępowania wyjaśniającego, szerszy w przypadku wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na budowę. Zrealizowanie inwestycji na podstawie pozwolenia na budowę wyeliminowanego z obrotu prawnego już po zakończeniu robót budowlanych powoduje bowiem powstanie sytuacji zrealizowania robót bez pozwolenia, w którym wykonane roboty budowlane w całości lub w części nie mają oparcia w legalnie istniejącej dokumentacji. Inaczej jest natomiast w przypadku dokonania istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, których usunięcie dokonuje się co prawda w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, ale w znacznie bardziej ograniczonym zakresie, wyznaczonym odmiennościami w stosunku do cały czas istniejącego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. W tych okolicznościach Sąd doszedł do wniosku, że organ nadzoru budowlanego II instancji prawidłowo zastosował przepis art. 138 § 2 k.p.a., albowiem konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W tych okolicznościach faktycznych organ odwoławczy nie mógłby zrealizować swoich kompetencji ustawowych do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygniętej już uprzednio decyzją organu I instancji. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem merytorycznym, gdyż istotą postępowania odwoławczego w ramach procedury administracyjnej jest ponowne rozpatrzenie całej sprawy, a nie tylko wybranych jej aspektów. Wprawdzie organ II instancji ma obowiązek prowadzić własne postępowanie dowodowe, ale o charakterze wyłącznie uzupełniającym, w zakresie wyznaczonym dyspozycją art. 136 § 1 k.p.a., niemniej nie może zastępować organu I instancji. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zakres postępowania wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie do kwestii mających bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, będzie prowadzić do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana tylko w jednej instancji. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw jako bezzasadny. Organ I instancji będzie procedował w kierunku doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w kierunku koniecznym do ostatecznego i prawidłowego zakończenia sprawy. Sąd nie podziela natomiast stanowiska organu odwoławczego, który uzależnia dalsze procedowanie przez organy nadzoru budowlanego od rozstrzygnięcia przez Starostę wniosku o pozwolenie na przedmiotową rozbudowę, po stwierdzeniu nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 14 listopada 2012 r. W sytuacji wykonania robót budowlanych jeszcze przed wyeliminowaniem z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, instrumentem służącym przywróceniu stanu zgodnego z prawem są przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a właściwym do rozpatrzenia sprawy jest organ nadzoru budowlanego. Przepis art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego odnosi się bowiem jedynie do sytuacji, gdy po unieważnieniu pozwolenia na budowę ma nastąpić rozpoczęcie budowy lub jej wznowienie. Jednak ze względu na kasacyjny charakter instytucji stwierdzenia nieważności po wydaniu takiej decyzji sprawa będąca przedmiotem stwierdzenia nieważności wróci do organu, który wydał wadliwą decyzję, czyli w niniejszej sprawie do Starosty, który ponownie rozpatrzy sprawę z wniosku o pozwolenie na przebudowę uwzględniając przede wszystkim fakt zakończenia inwestycji. To jednak nie stanowi przeszkody do działania dla organów nadzoru budowlanego. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a.