II SA/Gd 646/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędzia NSA Krzysztof Ziółkowski Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 23 października 2013 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. decyzją z dnia 19 kwietnia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z 48 ust. 4, art. 80 ust. 2, art. 81 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) nakazał inwestorowi D. C. rozbiórkę muru oporowego wraz ze znajdującym się na nim ogrodzeniem, zlokalizowanego na posesji przy ul. W. [...] w G. przy granicy z posesją przy ul. W. [...] w G. o długości 15,87m i wysokości od strony posesji W. [...] od 1,33m do 2,04m, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 12 stycznia 2012 r. przeprowadził wizję lokalną w sprawie samowolnej budowy muru oporowego zlokalizowanego na granicy posesji położonych w Gdańsku przy ul. W. [...] i [...], na wniosek J. P. - współwłaściciela posesji przy ul. W. [...] w G. W wyniku oględzin stwierdzono, że od zaplecza posesji W. [...], na terenie tej posesji, przy granicy z posesją W. [...], na odcinku 15,87m, został wybudowany mur oporowy o wysokości od strony posesji W. [...] od 1,33m do 2,04m, o konstrukcji żelbetowej monolitycznej, a od strony posesji przy ul. W. [...] o wysokości około 30cm. Mur oporowy został wybudowany w kwietniu 2011 r. przez inwestora D. C., współwłaściciela posesji przy ul. W. [...] w G., samowolnie bez stosownego pozwolenia na budowę. Ponadto mur został wybudowany w linii ogrodzenia posesji przy ul. W. [...] i stanowi kontynuację ogrodzenia posesji W. [...] w G. W marcu 2012 r., na przedmiotowym murze inwestor ustawił "płot typu lamelowego" o wysokości 0,9m i długości ok. 9m. Ponadto organ wskazał, że w aktach Wydziału Urbanistyki Architektury i Ochrony Zabytków Urzędu Miejskiego w G. brak jest dokumentów potwierdzających fakt wybudowania przedmiotowej budowli na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto projekt zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta [...] z dnia 13 lutego 2009 r. nr [...] uchylający wcześniejszą decyzję z dnia 5 stycznia 2007 r. nr [...] o udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] wraz z przyłączem wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej i drenażu na działkach nr [...] i [...] położonych przy ul. W. w G., nie zawiera przedmiotowego muru oporowego. Zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją posesja przy ul. W. [...] w G. od strony posesji przy ul. W. [...] powinna posiadać skarpę umocnioną gabionami betonowymi z zielenią. Zdaniem organu, pomimo że mur oporowy został wybudowany w linii ogrodzenia nie można zakwalifikować wykonanej budowli do kategorii urządzeń budowlanych, tj. do kategorii ogrodzeń, ponieważ przedmiotowa budowla utrzymuje naziom gruntu od strony posesji przy ul. W. [...] i pełni funkcję muru oporowego niezależnie od dodatkowej funkcji jaką jest odgradzanie posesji od sąsiednich posesji. Zamiar budowy muru oporowego wymaga uzyskania pozwolenia na budowę we właściwym organie architektoniczno-budowlanym. Budowę można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast inwestor, nie uzyskał stosownego pozwolenia na budowę przed rozpoczęciem robót budowlanych. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2012 r. nr [...] wstrzymał inwestorowi prowadzenie przedmiotowych robót, ustalił wymóg wykonania niezbędnych zabezpieczeń oraz nałożył obowiązek przedstawienia w terminie do 31 sierpnia 2012 r. dokumentów w trybie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane tj.: zaświadczenia prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dwóch egzemplarzy projektu budowlanego wraz z innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponieważ zobowiązany nie przedłożył wymaganych dokumentów w zakreślonym terminie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G., po ponownym przeanalizowania zebranego materiału dowodowego wydał przedmiotową decyzję. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł D. C. zarzucając organowi I instancji błędną kwalifikację przedmiotowej konstrukcji, poprzez niewłaściwie zakwalifikowanie ogrodzenia, jako muru oporowego. Zdaniem odwołującego się, przedmiotowy mur jest tylko ogrodzeniem i nie pełni funkcji muru oporowego, gdyż nie utrzymuje naziomu gruntu od strony posesji przy ul. W. [...]. Funkcję utrzymania naziomu gruntu (umocnienia skarpy) od strony posesji przy ul. W. [...] pełni ścianka z 3-5 warstw betonowych gabionów (gazony Maxflor o wym. 60x40x25cm) z zielenią, zabudowana wzdłuż muru. Ścianka z betonowych gazonów jest konstrukcją samonośną i to ona utrzymuje w całości naziom gruntu od strony ul. W. [...] całkowicie odciążając mur ogrodzenia i niwelując różnicę rzędnych terenu obu działek. Różnica poziomu gruntu z obu stron przedmiotowego muru pomiędzy posesjami przy ul. W. [...] i W. [...] jest zerowa. Mur, który jest przedmiotem postępowania, jest wyłącznie ogrodzeniem, gdyż przylega do samonośnej ścianki wykonanej z betonowych gazonów umacniających skarpę z zielenią. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. decyzją z dnia 21 czerwca 2013 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji nie ustalił w sposób jednoznaczny, iż chodzi o mur oporowym, a nie ogrodzenie. Z akt sprawy wynika, że inwestor do utrzymania naziomu ziemi użył (zgodnie z decyzjami o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 5 stycznia 2007 oraz nr [...] z dnia 13 lutego 2009 r.) ścianki wykonanej z betonowych gazonów. Zgodnie z oświadczeniem inwestora konstrukcja z gazonów jest konstrukcją samonośną, zatem płotu ustawionego za gazonami nie można traktować jako muru oporowego. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji całkowicie zignorował wyjaśnienia inwestora w tej kwestii, sam jednak nie dokonał dokładnych oględzin, opierając się jedynie na stwierdzeniach właścicieli działki sąsiadującej z omawianą nieruchomością. W związku z powyższym przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ I instancji w oparciu o dokumentację związaną z pozwoleniami na budowę, w sposób nie budzący wątpliwości, powinien wyjaśnić powyższą kwestię. Ponadto zdaniem organu, obowiązkiem organu I instancji było przeprowadzenie wizji lokalnej w trakcie, której organ winien dokładnie zbadać sprawę oraz sporządzić szczegółowy protokół. Organ I instancji przeprowadził wizję lokalną na omawianej nieruchomości, jednakże z akt sprawy i pisemnych wyjaśnień inwestora wynika, że wizja ta była niedokładna, a spisany protokół, nieczytelny i powierzchowny. Ponadto operowanie od samego początku przez organ I instancji określeniem "mur oporowy" bez zbadania sprawy było nieprawidłowe. Organ odwoławczy stwierdził również, że organ I instancji w dniu 16 stycznia 2012 r. (zatem 4 dni po wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 12 stycznia 2012 r.) wystosował do inwestora pismo stwierdzające o braku sprzeciwu wobec zamiaru przystąpienia do użytkowania zakończonej inwestycji na działce nr [...] przy ul. W. [...] w G. W aktach sprawy znajduje się kopia pomiaru powykonawczego z dnia 29 czerwca 2011 r. przedmiotowej inwestycji, na której rozpatrywany obiekt został ujęty. W związku z powyższym organ I instancji winien ustalić czy przedmiotowy "mur" został zrealizowany w trakcie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 5 stycznia 2007 r. i zmieniającą ją decyzję nr [...] z dnia 13 lutego 2009 r., a następnie ustalić czy ewentualnie stanowi to istotne czy nieistotne odstępstwo od pozwolenia na budowę. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku złożył J. P., współwłaściciel posesji przy ul. W. w Gdańsku. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., poprzez stwierdzenie przez organ odwoławczy, iż decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, w sytuacji w której organ I instancji przeprowadził całość koniecznych czynności postępowania oraz rozważył wszystkie istotne okoliczności. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej "p.p.s.a.", polega na zbadaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego oraz prawa procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była wydana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego w G., decyzja z dnia 21 czerwca 2013 r. uchylająca decyzję organu I instancji w przedmiocie rozbiórki muru oporowego wraz ze zlokalizowanym na nim ogrodzeniem i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Zgodnie z art. 138 § 1 i 2 k.p.a., organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania w niniejszej sprawie, w zależności od dokonanej oceny prawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej, może wydać decyzję utrzymującą zaskarżoną decyzję w mocy, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Kontrolowana decyzja kasacyjna organu odwoławczego wydana została na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd administracyjny kontrolując zgodność z prawem decyzji kasacyjnej, która nie rozstrzyga merytorycznie sprawy administracyjnej, lecz przekazuje ją do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, winien dokonać oceny, czy w sprawie istniały przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy prawidłowo ocenił, że postępowanie organu I instancji przeprowadzono z naruszeniem przepisów postępowania art. 7 i 77 k.p.a. , a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W sprawie nie przeprowadzono bowiem właściwe postępowania dowodowego w celu ustalenia kluczowej okoliczności, jaką była kwalifikacja obiektu budowlanego, którego rozbiórkę nakazano w decyzji organu I instancji. Dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie miało, czy obiekt budowlany, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie stanowi mur oporowy czy też, jak wskazywano w odwołaniu, ogrodzenie. Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), zwanej dalej "ustawą". Zgodnie z 28 ust. 1 ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 - 31 określających wyłączenia od ogólnej zasady ustanowionej w art. 28 ust. 1 ustawy. Stosownie też do art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Mur oporowy, w myśl art. 3 pkt 3 ustawy, stanowi budowlę wymagającą dla jej wybudowania uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. konstrukcje oporowe. Mur oporowy ma za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, konstrukcja ta stanowi mur oporowy. Okoliczność, że mur oporowy może pełnić także funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją pełnioną dodatkową, przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę. Pozwolenia takiego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy, nie wymaga natomiast budowa ogrodzenia. Art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy wprowadza obowiązek zgłoszenia budowy ogrodzeń w odniesieniu do ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Organ nadzoru budowlanego stosownie do art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. powinien w niniejszej sprawie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie czy obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania stanowi ogrodzenie czy też mur oporowy. Organ I instancji dokonał ustalenia charakteru obiektu jako muru oporowego na podstawie oględzin przeprowadzonych 12 stycznia 2012 r. W protokole oględzin wskazano na wybudowanie muru oporowego. Treść protokołu nie daje podstawy do oceny czy zrealizowana konstrukcja pełni funkcję zabezpieczenia terenu przed osuwaniem się. Okoliczność ta została kwestionowana w odwołaniu, w którym inwestor wskazał, że funkcję umocnienia skarpy od strony posesji przy ul. W. [...] pełni ścianka z 3-5 warstw betonowych gabionów o wymiarach 60 x 40 x 25 cm z zielenią, zabudowana wzdłuż muru. Skarżący wskazywał, że ścianka z betonowych gazonów jest konstrukcją samonośną i to ona zabezpiecza grunt przed osuwaniem od strony ul. W. [...] całkowicie odciążając mur ogrodzenia i niwelując różnicę rzędnych terenu obu działek. Organ winien dokonać ustaleń w tym zakresie. Ustalenie, że będący przedmiotem postępowania obiekt budowalny nie stanowi muru oporowego lecz ogrodzenie, prowadzić będzie do wniosku, że jego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę. Budowa ogrodzenia może podlegać zgłoszeniu, wówczas jego realizacja bez wymaganego zgłoszenia winna skutkować uruchomieniem trybu przewidzianego w art. 49 b ustawy. W sytuacji gdy ogrodzenie nie znajduje się od strony drogi i nie przekracza wysokości 2,20 m, jego budowa nie wymaga zgłoszenia. Organ winien zatem dokonać dokładnego pomiaru ogrodzenia, a w przypadku ustalenia, że jego wysokość nie przekracza 2,20 m i nie znajduje się od strony drogi, brak będzie podstaw do prowadzenia przez organ nadzoru budowlanego w sprawie tego obiektu postępowania przewidzianego w art. 49 b ustawy. Natomiast w przypadku ustalenia, że obiekt budowlany pełni funkcję muru oporowego, zabezpieczając grunt przed osuwaniem, organ I instancji, zgodnie z wytycznymi zawartymi w zaskarżonej decyzji winien wziąć pod uwagę, że inwestor realizował na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę budowę domu jednorodzinnego i w projekcie budowlanym przewidziano sposób zabezpieczenia skarpy przed osuwaniem. Inwestor wskazywał, że zastosowanie kilku rzędów gabionów betonowych przewidzianych w projekcie było zbędne, z uwagi na znaczne podniesienie terenu sąsiedniej działki, związku z czym zastosował on ściankę z 3-5 warstw gabionów betonowych. Organ I instancji winien ustalić czy realizacja ewentualnego muru oporowego nastąpiła w trakcie budowy objętej udzielonym pozwoleniem, jeżeli tak, realizację muru oporowego, organ winien zakwalifikować jako odstępstwo od projektu budowlanego. W sytuacji bowiem gdy w projekcie budowlanym przewidziano sposób zabezpieczenia skarpy przed osuwaniem, a sposób ten zostałby przez inwestora zmieniony z realizacji gabionów na budowę muru oporowego, budowa muru stanowi odstępstwo od ustaleń projektu budowlanego. Wówczas organ winien ocenić czy odstępstwo to miało charakter istotny. Ewentualna istotność odstępstwa od pozwolenia na budowę uzasadniałaby wszczęcie postępowania naprawczego przewidzianego w art. 51 ust. 7 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy. Natomiast jeżeli z ustaleń organu I instancji wynikać będzie, że przedmiotowy obiekt stanowi mur oporowy i został wybudowany niezależnie od realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę, organ winien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne przewidziane w art. 48 ustawy. Decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego zebrania i rozważenia całego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, a ustalenie wskazanych wyżej okoliczności w postępowaniu odwoławczym przekraczałoby granice postępowania dowodowego zakreślone art. 136 k.p.a. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej było zatem uzasadnione. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę jako niezasadną.