II SA/Gd 665/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Asesor WSA Krzysztof Gruszecki Protokolant Kinga Czernis po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2005 r. na rozprawie sprawy ze skargi M. K. na decyzję Wojewody z dnia 28 marca 2003 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia cudzoziemca z terenu Polski 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Oddziału Staży Granicznej z dnia 21 lutego 2003 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Komendant Oddziału Straży Granicznej na mocy decyzji z dnia 21 lutego 2003 r. nr [...], powołując się na przepisy art. 86 u. 1 w związku z art. 51 f u. 1 oraz mi. 52 u. 1 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1997r. o cudzoziemcach (D.U. 127/2001 poz. 1400 z późno zmianami) zobowiązał skarżącego M. K. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 23 lutego 2003r. W uzasadnieniu organ wskazał, że skarżący został zatrzymany w dniu 20 lutego 2003 r. przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w K. podczas kontroli legalności pobytu cudzoziemców. Wykonywał on prace budowlane przy ocieplaniu dachu w budynku należącym do M. R. położonym przy ulicy [...]. Organ podał, iż skarżący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wjechał w ruchu bezwizowym w celach turystycznych w dniu 5 lutego 2003 r., a poprzez podjęcie pracy zarobkowej "jego wjazd i pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej był inny niż deklarowany" . Od powyższej decyzji odwołał się M. K. wnosząc o jej uchylenie. Wskazał, iż M. R., u którego rzekomo wykonywał pracę jest jego dobrym znajomym od wielu lat. Był zatem jego gościem a nie pracownikiem. Podniósł, że organ pierwszej instancji nie udowodnił, że wykonywał on pracę w znaczeniu jaki temu pojęciu nadają przepisy i orzecznictwo. Wskazał, iż gość czasami - w ramach "życzliwej pomocy" pomaga gospodarzowi, ale z faktu tego nie można wywodzić, że jest to praca zarobkowa. Funkcjonariusze Straży Granicznej na podstawie jednej, incydentalnej obserwacji stwierdzili, że świadczył pracę, podczas gdy M. R. w złożonym oświadczeniu zaprzeczył, jakoby skarżący świadczył na jego rzecz pracę. M. K. wskazał, iż do obowiązków organu należy zbadanie wszystkich okoliczności sprawy, czego jednak, zdaniem skarżącego organ nie uczynił. Świadczy o tym fakt błędnego ustalenia, że posesja przy ulicy [...] w K. jest własnością M. R., podczas gdy stanowi ona własność jego żony. Decyzją z dnia 28 marca 2003 r. nr [...] Wojewoda przywołując przepisy art. 138§1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 86b u.2 w związku z art. 5lfi art. 52 U. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że fakt wykonywania pracy przez M. K. na posesji nr [...] przy ulicy [...] w K. został potwierdzony poprzez wielokrotnie przeprowadzane obserwacje posesji przez funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz udokumentowany w postaci nagrania VHS. W ocenie organu M. K. faktycznie przyjechał do Polski w celu podjęcia pracy zarobkowej, więc cel jego pobytu był inny niż deklarowany. Organ odwoławczy powołując się na art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach oraz treść art. 52 ust. 1 pkt 4 tej ustawy podniósł, że istnienie uzasadnionego podejrzenia, iż wjazd lub pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mają inny cel niż deklarowany jest okolicznością wystarczającą do jego wydalenia. W tej sytuacji decyzję organu pierwszej instancji uznać należy za zgodną z prawem. Skargę na powyższą decyzję wniósł M. K., domagając się jej uchylenia. W uzasadnieniu wskazał, że zaskarżona decyzja nie zawiera wyczerpującego omówienia zabranych w sprawie dowodów, ani też wyjaśnienia z jakich przyczyn organ odwoławczy uznał ocenę zgromadzonych dowodów dokonaną przez organ pierwszej instancji za prawidłową. Organ wskazał jedynie na fakty, które zostały przedstawione w decyzji organu pierwszej instancji, nie ustosunkował się natomiast do dowodów przeciwnych, a w szczególności do oświadczenia złożonego przez M. R. w dniu 20 lutego 2003 r., w którym wyjaśnił on, że skarżący jest jego znajomym i czasami wykonywał nieodpłatnie drobne prace w ramach przyjacielskiej pomocy. W tej sytuacji zdaniem skarżącego "domniemanie" przyjęte przez organ odwoławczy, że wykonywał on pracę zarobkową nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w ustalonym stanie faktycznym. Takie postępowanie stanowi istotne naruszenie art. 107 ust. 2 k.p.a., jak również art. 7 i 8 k.p.a. Nadto skarżący wskazał, że obserwacje posesji ograniczone były do jednorazowego najścia, w trakcie którego funkcjonariusze Straży Granicznej filmowali mieszkanie państwa R. bez ich zgody. W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie. Stosownie do przepisu art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 153 poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż rozpatrujące sprawę organy naruszyły przepisy postępowania w sposób mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia. Ali. 76 u. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997r. o cudzoziemcach (D.U. 127/2001 poz. 1400 z późno zmianami), obowiązującej w dacie rozstrzygania sprawy przez organy administracji stanowił, że postępowanie w sprawach uregulowanych w tej ustawie prowadzi się według przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jedną z art. 10 § 1k.p.a.,podstawowych zasad postępowania administracyjnego określa który stanowi, że organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wyjątek od powyższej zasady dopuszczalny jest jedynie. wówczas gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną (art. 10§2 k.p.a.), przy czym przyczynę odstąpienia od zasady określonej w art.10§1k.p.a. organ administracji publicznej obowiązany jest utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji (art. 10§3 k.p.a.). Z przepisem art. 10 § 1k.p.a. koresponduje art. 81 k.p.a., w myśl którego okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa wart. 10 § 2 k.p.a. Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazywało wielokrotnie na to, że naruszenie prawa strony do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 kpa), stanowiącego gwarancję procesową zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 kpa), uprawnia organ odwoławczy do uchylenia decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 10 stycznia 2002r. V SA 1227/01, Baza Orzeczeń LEX nr 109326). Niewątpliwie nie zachodziła w rozpatrywanej sprawie żadna z okoliczności wymienionych wart. 10 §2 k.p.a. Pomimo tego w aktach sprawy brak jest dowodów pozwalających na przyjęcie, że obowiązki obciążające organ administracji z mocy art. 10 § 1 k.p.a. zostały wykonane. Podkreślić należy, że art. 7 k.p.a. nakazuje organom administracji publicznej w toku postępowania stać na straży praworządności i podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z art. 77 § 1 k.p.a. wynika obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej. Rozstrzygające sprawę organy administracji dokonały ustalenia, że skarżący wykonywał pracę zarobkową bez zezwolenia na podstawie nagrania na kasecie VHS którego brak w aktach sprawy, oraz na podstawie "uznanych za wiążące" oświadczeń M. R., zawartych w notatkach służbowych sporządzonych przez funkcjonariuszy straży Granicznej. Zwrócić należy jednak uwagę, że notatki te, bez względu na ich treść nie mogą mieć wartości dowodowej. Pozbawione są one podpisu osoby, która miałaby złożyć uwidocznione w nich oświadczenie. Notatki urzędowe i nagranie na kasecie VHS nie mogły być ponadto uznane za dowód w sprawie, gdyż skarżący w żadnej mierze nie miał możliwości wypowiedzenia się co do ich treści w toku postępowania administracyjnego wbrew art. 81 k.p.a. Notatki te nie mogły być zatem w żadnej mierze uznane za punkt odniesienia dla oceny zeznań złożonych przez M. R. jako świadka. Trudno wyjaśnić dlaczego nie przesłuchano w charakterze świadków innych osób, które według treści notatek urzędowych znajdujących się w aktach administracyjnych mogły posiadać wiedzę na temat ewentualnego nielegalnego zatrudnienia skarżącego na terenie Polski. Notatki te, stanowiące jedynie swego rodzaju materiał operacyjny, stanowić mogły bowiem jedynie punkt wyjścia dla dalszych czynności procesowych podejmowanych zgodnie z przepisami procedury administracyjnej. Nie jest dopuszczalne oparcie ustaleń faktycznych, leżących u podstaw decyzji administracyjnej na przeświadczeniu organu administracji o faktach, które pochodzi z innych źródeł niż materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy zgodnie z przepisami prawa. Naruszenie przepisu art. 10§1 k.p.a. w postępowaniu przed organem I instancji nie podlega konwalidowaniu na etapie postępowania odwoławczego. Obowiązkiem organu odwoławczego, stwierdzającego naruszenie przepisów art. 10§ 1 i 81 k.p.a. jest zatem uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia l 982r. (sygn. akt SA/Kr 743/82 publ. ONSA 1982/2/112). Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchylił zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję, zaś stosownie do treści art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji publicznej I instancji będzie zobowiązany przeprowadzić postępowanie administracyjne zgodnie z zasadami wynikającymi z omówionych powyżej przepisów procedury administracyjnej, rozpatrując przesłanki z art. art. 52 u. 1 pkt 2 oraz ewentualnie z art. 52 u. 1 pkt 4 w związku z art. 13 u. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach chyba, że postępowanie okaże się bezprzedmiotowe w rozumieniu przepisu art. 105§1 k.p.a.