II SA/Gd 678/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Barbara Skrzycka - Pilch Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść (spr.) Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Szczepkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2009 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 9 lipca 2008 r., nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oddala skargę. Decyzją z dnia 12 maja 2008 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), art. 80 ust. 2 pkt. 1, art. 83 ust. 1 oraz art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 poz. 1118 ze zm.) nakazał R. B. wykonanie robót budowlanych polegających na zamurowaniu wjazdu do garażu usytuowanego na działce nr 68/2 obr.7 przy ul. [...] w L. w ścianie zlokalizowanej przy granicy z działką nr 70/2 obr.7, w terminie do 30 lipca 2008 r., w celu doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu organ wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął na wniosek Państwa D. i M. H. postępowanie w sprawie budowy garażu na działce nr 68/2 obr. 7 w L. przy ul. [...] będącego własnością R. B. Organ ustalił, iż budynek o wymiarach 3,8 m x 5,4m, został wybudowany w drugiej połowie lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku przez rodziców obecnego właściciela nieruchomości. Obiekt jest użytkowany stale jako garaż, oprócz bramy wjazdowej od strony działki nr 70/2 obr. 7, posiada on również drugą bramę od strony działki inwestora. Jest on oddalony od działek sąsiednich o odpowiednio 1,6 m oraz 3,70 m., a podział działki podstawowej nr 68 nastąpił w 1993 r. Organ wskazał, iż do budynku wybudowanego przed dniem 1 stycznia 1995 r., w mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. oświatowej. Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt. 1 i 2 tej ustawy, obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce gdy właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę lub powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia lub zgodnie z art. 37 ust. 2 zachodzą inne ważne przyczyny. Organ stwierdził, iż w przedmiotowej sytuacji nie zachodzą przesłanki rozbiórki wynikające z przepisów prawa miejscowego, gdyż funkcja obiektu jest zgodna z ustaleniami planu, legalizacja przedmiotowego obiektu jest zatem możliwa. Obecnie dla tego terenu obowiązuje zmiana miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wprowadzona uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w L. z dnia 29 grudnia 1999 r. (Dz. Urzędowy Woj. Pomorskiego nr 45 z dnia 8 maja 2000r. poz. 273), Przedmiotowy garaż i działka, znajdują się na terenie elementarnym oznaczonym symbolem 11.07.MN o dominującej funkcji mieszkaniowej o niskiej intensywności. Przed zmianą obowiązywał dla przedmiotowej działki plan zagospodarowania przestrzennego miasta Lęborka zatwierdzony uchwałą Rady Miejskiej nr [...] z dnia 24 maja 1994r. (Dz. Urz. Woj. Słupskiego nr 26 z dnia 29 lipca 1994r. poz. 167), zgodnie z którym działka znajdowała się w jednostce terytorialnej T.11 o funkcji mieszkaniowej, usługowej i oświatowej. Organ wskazał, iż godnie z § 13 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki, sytuowanie obiektów na granicy działki było możliwe jedynie w przypadku budynków gospodarczych ze ścianami z materiałów niepalnych oraz z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Ściany budynku gospodarczego, graniczące z działką sąsiednią, nie powinny mieć okien i drzwi. Organ stwierdził, iż w niniejszym przypadku, brama wjazdowa do garażu znajduje się przy granicy z działką sąsiednią i wjazd odbywa się z nieruchomości niebędącej drogą publiczną, toteż należy zlikwidować wjazd do obiektu z działki nr 70/2 obr. , poprzez zamurowanie otworu wjazdowego wraz z otynkowaniem. Wymienione roboty budowlane należy wykonać pod nadzorem osoby uprawnionej, a po ich wykonaniu wystąpić z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł R. B., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. W odwołaniu podniesiono zarzuty naruszenia przepisów postępowania - art. 7, 9, 10 k.p.a. i niezapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu i wydania decyzji z naruszeniem zakazu działania prawa wstecz. R. B. wskazał, iż nie był inwestorem obiektu, a przedmiotowy garaż znalazł się na działce o aktualnych granicach w wyniku podziałów nieruchomości dokonanego po jego wybudowaniu. Nadto zarzucił on, iż garaż wybudowano w 1960 r. i w sprawie nie znajdowały zastosowania przepisy uchylonego rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. W sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki, ani przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane i plany zagospodarowania przestrzennego z 1994 i 1999 r. Decyzją z dnia 9 lipca 2008 r. nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że w drugiej połowie lat siedemdziesiątych wybudowano obiekt budowlany o wymiarach 3,80 m x 5,40 m, użytkowany jako garaż, który posiada wjazd od strony działki nr 70/2 i od strony działki nr 68/2. Odległości budynku od działek sąsiednich wynoszą 1,6 m i 3,70 m. Organ odwoławczy stwierdził, iż organ I instancji pominął w przedmiotowym postępowaniu właściciela działki nr 70/2, od granicy której w ścianie garażu znajduje się brama wjazdowa objęta zaskarżoną decyzją, który niewątpliwie jest stroną tego postępowania. Organ wskazał, iż archiwum Urzędu Miejskiego i Starostwa Powiatowego i nie posiadają w swoim zasobie dokumentacji świadczącej o wydaniu pozwolenia na budowę przedmiotowego garażu przez I. i W. B.. Organ odwoławczy stwierdził, iż z mocy art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, t.j. uregulowania art. 37 i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r.- Prawo budowlane. Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji stosując przepisy art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. zaniechał szczegółowego rozważenia okoliczności przewidzianych wart. 37 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. Organ II instancji wyraził pogląd, że zgodnie z przyjętym aktualnie orzecznictwem sądu administracyjnego przesłankę z art. 37 ust.1 pkt.1 Prawa budowlanego z 1974 r. jaką jest niezgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym, bada się na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w okresie budowy obiektu, a organ I instancji powołał się na ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą [...] Rady Miejskiej z dnia 29 grudnia 1999r. (Dz.Urz.Woj.Pom. Nr 45 z dnia 8 maja 2000 r. poz. 273). Organ odwoławczy wskazał, iż w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy zarządzenia nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. W sprawie warunków technicznych, jakim warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. Bud. Nr 10 z dnia 19.VII.1966 r. ze zm.) w połączeniu z obecnie obowiązującymi przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz.690 ze zm.). Przepis § 13 rozporządzenia, Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r., z uwagi na datę budowy garażu, nie mają w sprawie zastosowania, a ponadto dotyczą budynków gospodarczych. Nadto organ odwoławczy wskazał, że samowole budowlane nie ulegają przedawnieniu i w każdym przypadku stwierdzonej samowolnej budowy obiektu budowlanego przed 1995 r. organ nadzoru budowlanego ma obowiązek przeprowadzić postępowanie na podstawie ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, stosując art. 47 lub 40 tej ustawy, a dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia kto był inwestorem garażu, gdyż w sytuacji jego zbycia prawa i obowiązki z nim związane przechodzą na następcę prawnego. Organ uznał za niezasadny zarzut skarżącego, że organ I instancji nie zapewnił mu czynnego udziału w postępowaniu, organ I instancji zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania i terminie oględzin, a skarżący brał udział w ustaleniach faktycznych i podpisał je bez uwag. R. B. wniósł skargę na powyższą decyzję, wskazując, iż decyzja organu odwoławczego nie może zawierać wskazań, które przesądzałyby treść ponownej decyzji negatywnej dla skarżącego. Skarżący stwierdził, iż z art. 138 § 2 k.p.a. nie wynika związanie organu I instancji poglądem prawnym wyrażonym przez organ odwoławczym, ani prawo organu do wskazywania sposobu merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Skarżący wyjaśnił, iż garaż nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa pożarowego, ludzi i mienia, zaś droga manewrowa i dojazd jest możliwy tylko od strony działki nr 70/2. Podkreślił on, iż garaż posiada dostęp do drogi publicznej przez wewnętrzną drogę osiedlową, zaś wspólne podwórko nie posiada wymaganego przejazdu o minimalnej szerokości 2,50 m. Skarżący podkreślił, że garaż jest w dobrym stanie technicznym i nie utrudnia zabudowy działki sąsiedniej. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Nadto organ wskazał, iż wskazanie przepisów na podstawie których organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, nie stanowi naruszenia autonomii organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd administracyjny kontrolując zgodność z prawem decyzji kasacyjnej, która nie rozstrzyga merytorycznie sprawy administracyjnej, lecz przekazuje ją do ponownego rozpatrzenia przez organ instancji, winien dokonać oceny, czy w sprawie istniały przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza prawa, z okoliczności sprawy wynika bowiem, iż organ odwoławczy miał obowiązek uchylenia decyzji, od której wniesiono odwołanie i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy ustalił, iż właściciel sąsiedniej nieruchomości stanowiącej działkę Nr 70/2, od strony której przedmiotowy garaż zbliżony jest do granicy i posiada wjazd, nie brał udziału w prowadzonym postępowaniu. Podmiot ten niewątpliwie posiada interes prawny w rozumieniu art. 28 k.p.a. w niniejszej sprawie i winien być stroną postępowania. W niniejszej sprawie zachodziła podstawa wznowieniowa przewidziana w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., jaką jest niezawiniony przez stronę brak udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem przepisów procesowych, gdyż stronę pozbawiono możliwości udziału w postępowaniu, organ odwoławczy musiałby ponownie przeprowadzić postępowanie w całości, co prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i było sprzeczne z treścią art. 138 § 2 k.p.a. Stanowisko, iż dostrzeżone przez organ odwoławczy błędy w zakresie właściwego ustalenia stron postępowania toczącego się przed organem I instancji i związane z tym naruszenie zasady czynnego udziału stron w postępowaniu skutkuje koniecznością wydania decyzji kasacyjnej opartej na przepisie art. 138 § 2 k.p.a. wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 10 października 2007 r. sygn. akt II S.A./GI143/07 (Lex Nr 341073). Podkreślić należy, iż zaskarżona decyzja uwzględnia postulat skarżącego uchylenia decyzji organu I instancji i ponownego rozpatrzenia sprawy. Stanowisko skarżącego, iż z art. 138 § 2 k.p.a. nie wynika związanie organu I instancji poglądem prawnym wyrażonym przez organ odwoławczym, jest słuszne. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ II instancji przekazując sprawę, może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z uregulowania tego nie wynika związanie organu I instancji dokonaną przez organ odwoławczy oceną prawną. Ustawodawca przewidując takie związanie w przypadku ponownego rozpatrzenia sprawy czyni to bowiem w sposób wyraźny, jak w przypadku art. 153 czy 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. których. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w których jest mowa o związaniu sądu i organu ponownie rozpatrującego sprawę oceną prawną bądź wykładnią prawa. Organ odwoławczy nie może przesądzić treści rozstrzygnięcia sprawy przez nakaz jej załatwienia pozytywnie lub negatywnie dla odwołującego się, a o treści rozstrzygnięcia może w przypadku tego rodzaju decyzji decydować wyłącznie organ I instancji. Za niezasadny natomiast należy uznać zarzut skargi, iż wydana decyzja przesądza treść ponownej decyzji negatywnej dla skarżącego. Z zaskarżonej decyzji nie wynika bowiem jakie rozstrzygnięcie winien wydać organ I instancji w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, ani związanie organu I instancji poglądem w tym zakresie. Ocena organu odwoławczego, iż organ I instancji zapewnił stronie możliwość czynnego udziału w postępowaniu, jest co do zasady słuszna. Skarżącego zawiadomiono pismem z dnia 28 lutego 2008 r. o wszczęciu postępowania i terminie oględzin, w których brał on udział, a skarżący składał w toku postępowania pisemne wyjaśnienia, mógł składać oświadczenia i wnioski dowodowe. Niemniej wskazać należy, iż organ I instancji przed wydaniem decyzji zaniechał pouczenia skarżącego o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia, naruszając tym samym treść art. 10 § 1 k.p.a., z którego wynika obowiązek umożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wobec uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, skarżący będzie miał obecnie możliwość skorzystania z przysługujących mu uprawnień w tym zakresie, a organ rozważy podniesione przez skarżącego zarzuty, w tym zarzut braku możliwości wjazdu do garażu od drugiej strony budynku. Organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, iż do samowoli budowlanej z 1960 r. znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, a podnoszone w odwołaniu zarzuty działania prawa wstecz jak i przedawnienia samowoli budowlanej, słusznie zostały przez organ odwoławczy uznane za bezzasadne. Przedmiotowy garaż został zbudowany w latach siedemdziesiątych, w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 7, poz. 46 ze zm.). Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 L Nr 158 poz. 1118 ze zm.) wart. 103 ust. 2 stanowi, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. dotyczy budowy obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. W związku z tym, że obiekt stanowiący przedmiot postępowania został zbudowany przed 1994 r., winny w stosunku do niego znajdować zastosowanie przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo Budowlane (Dz.U. Nr 38 poz. 299 ze zm.) dotyczące postępowania w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane stanowił, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę (ust. 1 pkt 1) lub powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia (ust.1 pkt 2) bądź gdy występują z innych ważne przyczyny (ust.2). Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, w przypadku gdy nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 Prawa budowlanego, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian i przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. W niniejszej sprawie brak udziału jednej ze stron w postępowaniu pierwszo instancyjnym obligował organ II instancji do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Ponownie rozpatrując sprawę z udziałem nowej strony organ winien ponownie dokonać oceny wystąpienia przesłanek art. 37 i 40 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy prawidłowo wskazał, iż w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, przed ewentualnym zastosowaniem art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r.Prawo budowlane, organ winien szczegółowo rozważyć wszystkie przesłanki art. 37 tej ustawy, dopiero bowiem ich wykluczenie umożliwia zastosowanie normy art. 40. Stanowisko organu odwoławczego, iż fakt, że skarżący nie był inwestorem budynku nie ma znaczenia dla rozpatrzenia sprawy, znajduje oparcie w treści art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, z którego wynika, iż nakaz rozbiórki winien być skierowany do inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego, który jest obowiązany na swój koszt dokonać rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części. Obecnie właścicielem nieruchomości i położonego na niej garażu jest skarżący, do niego zatem organ winien skierować ewentualny nakaz rozbiórki obiektu. W kwestii, z jakiej daty ustalenia planu zagospodarowania przestrzennego są miarodajne dla oceny zgodności samowolnie wybudowanego obiektu z planem oraz z przepisami którego rozporządzenia określającego warunki jakim winny odpowiadać budynki należy badać zgodność obiektu, istnieją w orzecznictwie sądowym rozbieżności. Organ I instancji ponownie badając sprawę nie jest związany wyrażoną przez organ odwoławczy oceną prawną i winien zająć stanowisko w tym zakresie w toku ponownego rozpatrzenia sprawy z udziałem wszystkich stron postępowania. Sąd rozpatrując skargę od decyzji kasacyjnej uzasadnionej brakiem udziału w postępowaniu właściciela nieruchomości sąsiadującej z inwestycją nie przesądza oceny prawnej w tym zakresie, bowiem byłaby ona zgodnie z art. 153 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w sprawie wiążąca, co naruszałoby prawa podmiotu pominiętego w postępowaniu administracyjnym, który nie może zakwestionować treści niniejszego wyroku. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawie art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę jako bezzasadną.