II SA/Gd 747/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk (spr.) Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A S.A. w Z. na decyzję Wojewody z dnia 11 października 2012 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z 11 października 2012 r. nr [...] Wojewoda uchylił decyzję Prezydenta Miasta z 14 maja 2012 r. o pozwoleniu na budowę zespołu 9 małych budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz budynków w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] w G. wraz z infrastrukturą. Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: We wniosku z 30 stycznia 2012 r. Spółka A. z siedzibą w Z. zwróciła się o wydanie pozwolenia na budowę zespołu 9 małych budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz budynków w zabudowie bliźniaczej wraz z infrastrukturą na działkach [...] – KM [...] obr. G. oraz rozbiórkę dwóch budynków gospodarczych na działce [...] – KM [...] obr. G. przy ul. [...] w G. Do wniosku załączono m. in. cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, pozwoleniami i innymi wymaganymi dokumentami. W toku postępowania właściciele nieruchomości sąsiednich w stosunku do nieruchomości objętej inwestycją składali szereg zarzutów i uwag pod adresem projektowanej zabudowy. W szczególności kwestionowano sposób, w jaki inwestor koryguje naturalne ukształtowanie terenu i wysokość gruntu nad poziomem morza, podwyższając teren inwestycji. Wskazywano na naruszenie postanowień decyzji o warunkach zabudowy w tym zakresie, które skutkować będzie całkowitym zacienieniem sąsiednich działek przez większą część dnia. Od strony południowej inwestor zamierza bowiem wybudować - w odległości około 3 m od granicy z działkami sąsiednimi - ścianę budynku o całkowitej wysokości 20 m. Uwzględniając spadek terenu z południa na północ – różnica w poziomach zabudowy pomiędzy inwestycją a zabudową sąsiednią sięgnąć może nawet 25 m. Ponadto, właścicielka budynku przy ul. [...], H. S. kwestionowała sposób wybudowania muru oporowego oddzielającego jej nieruchomość od inwestycji. Wskazywała, że projektowany mur o wysokości 5,5 m, kończący się na wysokości dachu jej budynku, a przewidziany w odległości 35 cm od ściany jej domu, w której znajduje się okno, całkowicie przesłoni światło dzienne i uniemożliwi dostęp do ściany, choćby w celach remontowych. W postanowieniu z 27 marca 2012 r. Prezydent Miasta nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia przedłożonego projektu budowlanego poprzez doprowadzenie go do zgodności z zapisami decyzji o warunkach zabudowy z 19 marca 2007 r. w zakresie załączenia badań geologiczno – inżynierskich oraz rozpoznania hydrologicznego w postaci dokumentacji geologicznej, zatwierdzonej przez właściwy organ. Obowiązek ten został w terminie wykonany. W decyzji z 14 maja 2012 r. Prezydent Miasta zatwierdził przedłożony przez inwestora projekt budowlany i udzielił mu pozwolenia na budowę zespołu 9 małych budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz budynków w zabudowie bliźniaczej wraz z infrastrukturą, murami oporowymi, wzmocnieniem skarp, małą architekturą, ogrodzeniem oraz przekładką energetycznej sieci napowietrznej i rozbiórką budynków gospodarczych na dz. Nr [...] w G. (powstałej po scaleniu działek nr [...] – Km [...] obr. G.). W uzasadnieniu tej decyzji wskazano m. in., że projekt budowlany inwestycji spełnia wymagania zawarte w decyzji o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 19 marca 2007 r. przeniesionej decyzją nr [...] z dnia 25 maja 2010 r. na rzecz inwestora. Jednocześnie organ podał, że w celu wyjaśnienia zarzutów stawianych planowanej inwestycji przez właścicieli sąsiednich nieruchomości wielokrotnie zwracał się do inwestora o ustosunkowanie do nich. Następnie organ przytoczył treść pism inwestora, zawierających ustosunkowanie do uwag pozostałych stron postępowania. Wskazał również, że inwestor częściowo uwzględnił uwagi stron, nanosząc poprawki w projekcie budowlanym. Oceniając podnoszone w toku postępowania zarzuty stron, wyjaśnienia inwestora oraz biorąc pod uwagę poprawki i uzupełnienia, które w toku postępowania zostały naniesione w projekcie budowlanym organ I instancji doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie nie zostały naruszone normy Prawa budowlanego i warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki, przez co nie doszło do naruszenia interesów osób trzecich. Projekt budowlany został wykonany przez osoby uprawnione i spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. nr 120, poz. 1133 ze zm.). Zdaniem organu, dołączony do wniosku projekt budowlany zawiera analizę zacieniania i przesłaniania sąsiednich budynków, w wyniku której projektant, posiadający odpowiednie uprawnienia stwierdza, że ww. budynki nie są przesłaniane i że mają zapewnione wymagane nasłonecznienie. Odnosząc się z kolei do uwag H. S., zgłaszanych w stosunku do projektowanego muru oporowego, oddzielającego inwestycję od znajdującego się na granicy jej budynku i ściany z otworami okiennymi organ podał, że w aktach nieruchomości przy ul. [...] brak jest pozwolenia na budowę, na podstawie którego został wybudowany przedmiotowy budynek, które dopuszczałoby realizację budynku ze ścianą z oknami na granicy działki. Z dokumentów znajdujących się w aktach nieruchomości, tj. między innymi informacji o terenie nr [...] z dnia 25 maja 1982 r. wynika, że obiekty istniejące na parceli winny ulec rozbiórce. Zdaniem organu I instancji, projektant sporządzający analizę zacieniania i przesłaniania nie miał obowiązku brać pod uwagę okien, które jak wynika z akt sprawy, zostały wykonane bez odpowiedniego zezwolenia. Dodatkowo projekt zawiera zabezpieczenie ścian i wykopów, analizę stateczności skarp oraz przekroje projektowanych murów oporowych, obrazujących teren inwestycji w nawiązaniu do terenów sąsiednich, jak również opis zabezpieczenia terenowego, uwzględniający sąsiednie nieruchomości. Odnosząc się do uwag stron w zakresie zapisu decyzji o warunkach zabudowy dotyczącego określenia wysokości zabudowy (wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej mierzona do jego gzymsu lub attyki - dla zabudowy wielorodzinnej do 10 m, zaleca się obniżenie wysokości budynków wielorodzinnych do 2 kondygnacji od strony granicy działki oznaczonej literami B.C.D.E) stwierdzono, że przyjęta w projekcie wysokość budynków, określana na podstawie § 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury (Dz. U. z 2002 r. nr 75 poz. 690 ze zm.) w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, spełnia wymóg zawarty w decyzji o warunkach zabudowy dotyczący wysokości do 10 m. Organ podkreślił, że zalecenie obniżenia wysokości na danym odcinku inwestycji jest tylko zaleceniem, a nie wymogiem decyzji jaki musi spełniać projekt budowlany, w związku z tym inwestor nie miał obowiązku obniżenia projektowanej zabudowy do 2 kondygnacji na wskazanym odcinku inwestycji, a co za tym idzie przyjęta wysokość zabudowy jest zgodna z decyzją o warunkach zabudowy. Odwołanie od powyższej decyzji złożyli: H. S., A. T. i M. M. Na skutek jego rozpoznania Wojewoda, w decyzji z 11 października 2012 r. nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Rozpatrując przedmiotową sprawę w trybie odwoławczym Wojewoda wskazał na regulację art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. nr 243 z 2010 r. poz. 1623 - t. j. ze zm.). W ocenie Wojewody, w niniejszej sprawie teren objęty planowaną inwestycją charakteryzuje się urozmaiconą rzeźbą, ze znacznymi różnicami wysokości. Zatwierdzony projekt przewiduje znaczne zmiany ukształtowania terenu inwestycji przy pomocy skarp i murów oporowych, w tym zaprojektowanych bezpośrednio przy granicach sąsiednich nieruchomości, zabudowanych budynkami mieszkalnymi. Przy granicy z działką nr [...], położoną przy ul. [...], zaprojektowano mur oporowy wysokości ok. 6 m, w odległości 35 cm od ściany istniejącego budynku mieszkalnego, położonego bezpośrednio przy granicy działki. Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma właścicielki tego budynku oraz z dołączonych do akt zdjęć, w ścianie budynku położonego na działce nr [...], bezpośrednio przy jej granicy z działką objętą inwestycją, znajduje się okno pomieszczenia mieszkalnego. Według organu II instancji, zaprojektowany mur oporowy przesłoni całkowicie to okno, co jest niezgodne z przepisem §13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy przy tym wskazał, że w związku z wątpliwościami dotyczącymi legalności istniejącego budynku na działce nr [...], a zwłaszcza okna w ścianie położonej na granicy działki, zapoznał się z dostępną dokumentacją archiwalną dotyczącą obiektu, udostępnioną przez Urząd Miasta G. W dokumentacji tej brak jest jakichkolwiek dokumentów wskazujących, aby organ nadzoru budowlanego prowadził postępowanie w sprawie wykonywania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia lub w sprawie doprowadzenia istniejącego budynku do zgodności z przepisami. Organy administracji architektoniczno-budowlanej nie są uprawnione do oceny legalności istniejących budynków i ocena taka nie może wpływać na stosowanie przepisów techniczno-budowlanych w prowadzonym postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. Następnie organ odwoławczy podał, że w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji organ I instancji postanowieniem z 27 marca 2012 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia przedłożonego projektu o dokumentację geologiczną zatwierdzoną przez właściwy organ administracji geologicznej. Nie zobowiązano natomiast inwestora do doprowadzenia projektu do zgodności z przytoczonymi powyżej przepisami techniczno-budowlanymi, tj. z § 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy jednocześnie ustosunkował się do stanowiska organu I instancji, który stwierdził, że skoro w aktach nieruchomości przy ul. [...] brak jest pozwolenia na budowę istniejącego budynku, które dopuszczałoby realizację budynku ze ścianą z oknami na granicy działki, a z dokumentów znajdujących się w aktach nieruchomości wynika, że obiekty istniejące na parceli winny ulec rozbiórce, to tym samym projektant sporządzający analizę zacieniania i przesłaniania nie miał obowiązku brać pod uwagę okien, które zostały wykonane bez odpowiedniego zezwolenia. Organ II instancji podkreślił, że nie podziela powyższego stanowiska. Wspomniana informacja o terenie nr 100/82, znak [...], z dnia 25.05.1982 r., na którą powołał się organ I instancji, określa warunki zabudowy parceli przy ul. [...] dla nowej inwestycji, której realizację winna poprzedzać rozbiórka istniejących obiektów. Nie wynika z niej obowiązek rozbiórki istniejącej zabudowy. Ponadto Wojewoda wskazał, że w decyzji Prezydenta Miasta z dnia 19 marca 2007 r. ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji objętej zaskarżoną decyzją, w punkcie 2d, określono "wymagania dotyczące ochrony interesów osób trzecich" i ustalono m.in., że projekt budowlany powinien zapewnić ochronę interesów osób trzecich w rozumieniu art. 5 ustawy Prawo budowlane, z uwzględnieniem ochrony przed pozbawieniem dostępu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Przyjęte rozwiązanie projektowe wskazane powyżej nie spełnia wymogów decyzji o warunkach zabudowy. Z kolei, zdaniem organu odwoławczego, budynek położony przy ul. [...], na działce nr [...], również posiada ścianę bezpośrednio przy granicy z działką objętą inwestycją. W aktach archiwalnych udostępnionych przez Urząd Miasta G. znajduje się zatwierdzony projekt budynku mieszkalno-gospodarczego, w którym przy granicy z sąsiednią działką przewidziano ścianę bez otworów okiennych, jednak z akt sprawy wynika, że istniejący budynek posiada otwory okienne w tej ścianie. Przedłożony projekt budowlany planowanej inwestycji przewiduje lokalizację muru oporowego o wysokości ok. 2,5 m, w odległości 3,87 m od istniejącego budynku na działce nr [...]. W ocenie organu odwoławczego rozwiązanie to nie narusza obowiązujących przepisów. Następnie organ odwoławczy podał, że w punkcie 2b decyzji Prezydenta Miasta o warunkach zabudowy - "ustalenia dotyczące ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu oraz zdrowia ludzi" - wskazano: "uwzględnienie naturalnych warunków terenowych (konfiguracja, spadki, warunki geologiczne w kontekście rozwiązań projektowych: skarpy, mury oporowe itp.), a także przebiegu istniejących cieków wodnych i powierzchniowych (rowy melioracyjne) - w uzgodnieniu z Wydziałem Gospodarki Komunalnej". Zapis ten wskazuje na konieczność dostosowania przyjętych rozwiązań projektowych do naturalnych warunków terenowych. Z akt sprawy nie wynika, aby organ I instancji przeanalizował zgodność projektu budowlanego z tymi zapisami decyzji o warunkach zabudowy, a przyjęte rozwiązania projektowe znacznie zmieniające ukształtowanie terenu, zwłaszcza wysokie mury oporowe o znacznej długości na granicy sąsiadujących z projektowanym osiedlem nieruchomości (o wysokości dochodzącej do 6 m przy granicy z działką nr [...]), budzą zastrzeżenia również w kwestii zgodności z określonymi warunkami zabudowy. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na inne zarzuty, wynikające z treści odwołań stron, w szczególności zarzut A. T. dotyczący, wynikającego z decyzji o warunkach zabudowy zalecenia obniżenia wysokości budynków wielorodzinnych do 2 kondygnacji od strony granicy działki oznaczonej literami B, C, D, E. Zdaniem organu II instancji, zaleceń dotyczących wysokości zabudowy nie można stosować w sposób rozszerzający poprzez przyjęcie, że zalecenia są wiążące dla inwestora i powodują obowiązek zastosowania takiego rozwiązania. Nadto wbrew zarzutom odwołania, podnoszącym, że w decyzji o warunkach zabudowy nie wymieniono działek o numerach [...], które z kolei obejmuje wydane pozwolenie na budowę, organ podał, że decyzja z dnia 27 marca 2012r. przewiduje realizację na tych działkach infrastruktury technicznej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez usytuowanie muru oporowego przy granicy z nieruchomością przy ul. [...] w odległości mniejszej niż określona w tym przepisie, Wojewoda stwierdził, że ustalenia § 12 w/w rozporządzenia odnoszą się wyłącznie do budynków, nie są zatem obowiązujące dla obiektów budowlanych nie będących budynkami, a takim jest mur oporowy. Przepis ten stanowi jednoznacznie: "budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż...". Słuszny jest natomiast, w ocenie tegoż organu zarzut dotyczący uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w którym organ l instancji powołał się na wyjaśnienia inwestora, a nie wyraził własnej oceny spornych kwestii mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Skargę na powyższą decyzję Wojewody złożyła Spółka A. z siedzibą w Z., domagając się uchylenia tej decyzji. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania – art. 7, 8, 77 § 1, 80 kpa oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 5 ustawy – Prawo budowlane w zw. z § 12 i 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że bezsporna jest okoliczność, że na granicy z działką skarżącej znajduje się ściana budynku posadowionego na działce sąsiedniej, w której istnieje okno. W/w otwór okienny wykonany został z naruszeniem przepisów prawa przez inny podmiot niż skarżąca. Skoro okno w ścianie wykonane zostało niezgodnie z prawem, to organ winien był przyjąć fikcję prawną, że okna tego w ogóle nie ma i w konsekwencji utrzymać decyzję organu I instancji w mocy. Niezależnie od tego, Wojewoda powinien był wystąpić z wnioskiem do organu nadzoru budowlanego o wszczęcie stosownego postępowania naprawczego względem właściciela sąsiedniego budynku, w wyniku którego wydana zostałaby decyzja nakazująca zamurowanie nielegalnego okna. Skarżąca bowiem wskutek bezprawnych działań właściciela budynku posadowionego na nieruchomości sąsiadującej z jej nieruchomością doznaje istotnych ograniczeń w zakresie możliwych i zgodnych z prawem sposobów zabudowania swojej nieruchomości. Według skarżącej, wadliwe jest stanowisko Wojewody, zgodnie z którym normy § 13 rozporządzenia "wyprzedzają" w niniejszej sprawie normy płynące z § 12 tego rozporządzenia. Jest ono przede wszystkim niezgodne z zasadą praworządności, wynikającą z art. 7 kpa. Zdaniem strony, Wojewoda ustaliwszy, że okno w sąsiednim budynku nie zostało umiejscowione zgodnie z prawem, powinien był uznać, że powinno ono zostać zamurowane. W przeciwnym razie, to strona skarżąca ponosi negatywne konsekwencje niezgodnych z prawem działań innych podmiotów, co narusza jej słuszny interes i uprawnienie do zabudowy swego gruntu zgodnie z prawem. Skarżąca podkreśliła przy tym, że profesjonalne Biuro Projektowe, które sporządzało na jej rzecz projekt budowlany przyjęło fikcję nieistnienia spornego okna, gdyż zostało ono wybudowane nielegalnie. Takie stanowisko zaaprobował organ I instancji i jest ono zgodne z zasadą praworządności. Zdaniem skarżącej, stanowisko Wojewody pozwala na "blokowanie" inwestycji poprzez dokonywanie niezgodnych z prawem czynności, polegających na wybiciu otworów okiennych w miejscach, gdzie zgodnie z prawem ich być nie powinno. Skarżąca podkreśliła, że niezależnie od wystąpienia Wojewody, złożyła w organie nadzoru budowlanego wniosek o doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem na nieruchomości sąsiedniej spornego otworu okiennego. Nie jest to jednak zagadnienie wstępne, od którego rozstrzygnięcia zależy niniejsze postępowanie. Ponadto, skarżąca zakwestionowała stanowisko Wojewody, że decyzja organu I instancji jest niezgodna z pkt 2 d decyzji Prezydenta Miasta z 19 marca 2007 r. ustalającej warunki zabudowy dla niniejszej inwestycji. Zdaniem strony, interes właścicielki budynku z nielegalnym oknem nie zasługuje na ochronę w niniejszej sprawie. Złożony projekt budowlany uwzględnia ochronę przed pozbawieniem dostępu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzie. W tym zakresie zatem prawidłowe jest stanowisko organu I instancji. Podobnie, przedłożony projekt budowlany nie narusza pkt 2 b przywołanej decyzji o warunkach zabudowy. W którym wskazano, że zabudowa musi uwzględniać naturalne warunki terenowe (konfiguracja, spadki, warunki geologiczne w kontekście rozwiązań projektowych – skarpy, mury oporowe), a także przebieg istniejących cieków wodnych i powierzchniowych. Stanowisko Wojewody w tym zakresie, zdaniem skarżącej, jest gołosłowne, nie zawiera jasnych i konkretnych zarzutów i nie wyjaśnia, na czym polega naruszenie warunków zabudowy w tym zakresie. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. O oddalenie skargi w odpowiedzi na skargę wniosła uczestniczka postępowania H. S. Uczestniczka podkreśliła przy tym, że nieruchomość sąsiednią do objętej inwestycją nabyła w 2004 r. w takim stanie, w jakim ona jest obecnie, tj. z dwoma otworami okiennymi od strony działki nr [...]. Nieruchomość ta została wzniesiona w 1936 r., tak więc trudno będzie ustalić, kiedy i kto wykonał przedmiotowe okna. Nie może to jednak skutkować kreowaniem "fikcji" nieistnienia okien, bowiem to z kolei narusza uzasadniony interes uczestniczki postępowania w zakresie ochrony jej praw w postępowaniu dotyczącym zabudowy nieruchomości sąsiedniej. W piśmie z 30 stycznia 2013 r. swoje stanowisko wyraziła również uczestniczka postępowania A. T. Wskazała przede wszystkim, że nieprawidłowe jest powoływanie się na istnienie jakiejkolwiek fikcji prawnej bez wskazania konkretnego przepisu prawa, pozwalającego na zastosowanie takiej fikcji. W konsekwencji, inwestor powinien w projekcie budowlanym uwzględnić istniejący stan faktyczny, a więc fakt istnienia zabudowy z otworami okiennymi przy granicy z zabudowywaną działką. Przeciwne stanowisko jest sprzeczne z przepisami prawa budowlanego i ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 § 1 oraz art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Kontrola, o której mowa w tym przepisie sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 cyt. przepisu). Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – tekst jednolity ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.). Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, a zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja została podjęta na podstawie art. 138 § 2 k.p.a, który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Skorzystanie z dyspozycji cytowanego przepisu jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy co do istoty przez organ odwoławczy. Jak stanowi art. 138 § 2 k.p.a. wydanie decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji jest ograniczone do sytuacji, w której stwierdza się, że decyzja (organu pierwszej instancji) została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że organ odwoławczy ma przede wszystkim obowiązek ponownego wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy. Jednakże wyjątkowo, jeśli zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie organ odwoławczy uprawniony jest do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Bowiem w sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów. Zaskarżona decyzja podlegała zatem ocenie Sądu pod kątem istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu organ II instancji zasadnie uznał, że w postępowaniu przed organem I instancji nie wyjaśniono wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie dla rozpatrzenia sprawy. Dokonując tej oceny, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 35 § 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010r. nr 243, poz.1623 ze zm.) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001r Prawo ochrony środowiska; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Zgodnie natomiast z art. 35 ust. 2 ustawy w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Organ II instancji wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 kpa wskazał na wyżej przytoczoną argumentację, a mianowicie: - niezgodność przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego z zapisem §13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz.690 ze zm.). Niezgodność powyższa polega na tym, że przy granicy z działką nr [...], położoną przy ul. [...], w projekcie budowlanym przewiduje się wybudowanie muru oporowego o wysokości ok. 6 m, w odległości 35 cm od ściany istniejącego budynku mieszkalnego, w której znajduje się okno pomieszczenia mieszkalnego, położonego bezpośrednio przy granicy działki. Według organu II instancji, zaprojektowany mur oporowy przesłoni całkowicie to okno, co jest niezgodne z przepisem §13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że w dokumentacji dotyczącej budynku przy ul. [...] w G. brak jest jakichkolwiek dokumentów wskazujących, aby organ nadzoru budowlanego prowadził postępowanie w sprawie wykonywania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia lub w sprawie doprowadzenia istniejącego budynku do zgodności z przepisami. W takiej zaś sytuacji, organ I instancji nie miał podstaw, by zaakceptować stanowisko inwestora polegające, na przyjęciu "fikcji" nieistnienia okna w ścianie budynku, zlokalizowanego na działce, znajdującej się na granicy z planowaną inwestycją, - brak analizy zgodności projektu budowlanego z zapisami decyzji o warunkach zabudowy z dnia 19 marca 2007r. w części dotyczącej ustaleń ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu oraz zdrowia ludzi stanowiących o konieczności "uwzględnienienia naturalnych warunków terenowych (konfiguracje, spadki, warunki geologiczne w kontekście rozwiązań projektowych: skarpy, mury oporowe itp.), a także przebiegu cieków wodnych i powierzchniowych (rowy melioracyjne)- w uzgodnieniu z Wydziałem Gospodarki Komunalnej" tj. pkt 2 lit. b) tiret czwarte. Wskazano, że teren objęty planowaną inwestycją charakteryzuje się urozmaiconą rzeźbą, ze znacznymi różnicami wysokości. Zatwierdzony projekt przewiduje znaczne zmiany ukształtowania terenu inwestycji przy pomocy skarp i murów oporowych, w tym zaprojektowanych bezpośrednio przy granicach sąsiednich nieruchomości, zabudowanych budynkami mieszkalnymi. Wyżej wspomniany zapis decyzji o warunkach zabudowy wskazuje na konieczność dostosowania przyjętych rozwiązań projektowych do naturalnych warunków terenowych. W ocenie organu odwoławczego, z akt sprawy nie wynika, aby organ I instancji przeanalizował zgodność projektu budowlanego z tymi zapisami decyzji o warunkach zabudowy, a przyjęte rozwiązania projektowe znacznie zmieniające ukształtowanie terenu, zwłaszcza wysokie mury oporowe o znacznej długości na granicy sąsiadujących z projektowanym osiedlem nieruchomości (o wysokości dochodzącej do 6 m przy granicy z działką nr [...]), budzą zastrzeżenia również w kwestii zgodności z określonymi warunkami zabudowy. Wskazane przez organ II instancji uchybienia organu I instancji przy rozpoznawaniu wniosku inwestora o udzielenie pozwolenia na budowę uzasadniały zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Organ II instancji zasadnie uznał, że w postępowaniu I-instancyjnym nie wyjaśniono wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie dla rozpatrzenia sprawy i okoliczności te zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji. W konsekwencji, w ocenie Sądu orzekającego, organ II instancji prawidłowo rozstrzygnął analizowaną sprawę, bowiem postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem norm procesowych, w zakresie przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7 i 77 § 1 kpa). Decyzja organu I instancji została wydana z pominięciem istotnych dla sprawy okoliczności, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Skoro przedmiotem postępowania administracyjnego był wniosek skarżącego inwestora o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę organ I instancji przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego zobowiązany był dokonać jego sprawdzenia zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, powinien żądać ich usunięcia (art. 35 ust. 2). Wymogów powyższych organ I instancji nie dopełnił, co prawidłowo ustalił organ II instancji. Rozpoznając sprawę organ II instancji ustalił niezgodność przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi, a mianowicie z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z tym przepisem odległość budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń - co uznaje się za spełnione, jeżeli: 1) między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż: a) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, b) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m. Bezspornym jest, że wymagań powyższego przepisu inwestor nie zachował w odniesieniu do znajdującej się na granicy z planowaną inwestycją nieruchomości, zlokalizowanej przy ul. [...], działka nr [...], projektując przy granicy z tą działką mur oporowy o wysokości 6 m, w odległości 35 cm od ściany istniejącego budynku mieszkalnego, w której znajduje się okno pomieszczenia mieszkalnego. Stanowiska inwestora, zgodnie z którym skoro w/w otwór okienny wykonany został z naruszeniem przepisów prawa, to organ odwoławczy winien był, podobnie jak i inwestor oraz organ I instancji, przyjąć fikcję prawną, że okna tego w ogóle nie ma, nie można zaakceptować. Zastosowania wymogów, wynikających z przepisu § 13 ust. 1 w/w rozporządzenia nie można uzależniać od okoliczności, czy sąsiednia zabudowa powstała w sposób zgodny z przepisami prawa czy też nie. Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze, Sąd zważył, że cytowany przepis rozporządzenia, stawiający minimalne wymogi ochrony interesów właścicieli sąsiednich w stosunku do planowanej inwestycji nieruchomości w zakresie naturalnego oświetlenia pomieszczeń należy bezwzględnie stosować w sytuacji, gdy na sąsiedniej działce znajduje się obiekt budowlany, a bez znaczenia dla jego zastosowania pozostaje kwestia legalności sąsiedniej zabudowy. Żaden przepis prawa nie uzależnia zastosowania przepisów techniczno-budowlanych od tego, czy znajdująca się w otoczeniu planowanej inwestycji zabudowa wybudowana została w sposób zgodny z prawem czy nie. W sytuacji zatem, gdy na działce sąsiadującej z planowaną inwestycją znajduje się budynek ze ścianą z otworami okiennymi, obowiązkiem inwestora jest takie uwzględnienie tej okoliczności, by nie dopuścić do kolizji projektowanych rozwiązań z wymaganiami technicznymi, wynikającymi z przepisów cytowanego rozporządzenia, a mającymi na celu ochronę interesów właścicieli nieruchomości sąsiednich. Niedopuszczalne w takiej sytuacji jest tworzenie przez inwestora "fikcji nieistnienia" ściany z otworami okiennymi, skoro ona faktycznie istnieje. Istotny bowiem w takim przypadku jest stan faktyczny, istniejący na sąsiedniej nieruchomości, a nie prawny. Nie przesądzając w tym miejscu kwestii legalności wybudowania otworów okiennych w budynku przy ul. [...], podkreślić należy, że budynek ten został zbudowany w latach 30-tych XX wieku. Zarzut skarżącego, że przepisy Prawa budowlanego nigdy nie uprawniały do wznoszenia budynków z otworami okiennymi przy granicy z działką nie może zostać na obecnym etapie rozpoznawania sprawy uznany za zasadny. Organ rozpoznający wniosek inwestora nie poczynił bowiem żadnych ustaleń dotyczących przebiegu granic nieruchomości na której położony jest budynek przy ul. [...], nie ustalił, kiedy granice działki oznaczonej obecnie nr [...] zostały ustalone, jaki był przebieg granic nieruchomości na przedmiotowym obszarze, nie ustalił granic nieruchomości na terenie objętym inwestycją, ze szczególnym uwzględnieniem obszaru nieruchomości należącej do H. S., mimo że niespornym jest, iż budynek istnieje od 1936r. Organ nie ustalił czy na obszarze tym obowiązywały plany miejscowe i jakie były ich postanowienia dotyczące terenu dzisiejszej nieruchomości oznaczonej nr [...]. Powyższe uniemożliwia postawienie zarzutu na obecnym etapie rozpoznawania sprawy, że okno w budynku przy ul. [...] zostało wykonane nielegalnie. Niezasadna jest przy tym argumentacja skargi, stosownie do której prawo inwestora do zabudowy w niniejszym stanie faktycznym doznaje ograniczeń przez fakt wybudowania bez pozwolenia na budowę otworów okiennych przez właścicielkę sąsiedniej nieruchomości. Przedmiotowa nieruchomość w takim kształcie istniała już w dacie wydawania warunków zabudowy dla planowanej inwestycji w 2007r. Trudno zatem zaakceptować stanowisko o ograniczeniu jakichkolwiek praw inwestora, który przecież miał świadomość otaczającej jego nieruchomość zabudowy i związanych z tym wymogów techniczno-budowlanych. Powyższe sprawia, że rozwiązania projektowe odnośnie zachowania wymogów naturalnego oświetlenia budynku znajdującego się przy ul. [...] zostały sporządzone w sposób wadliwy. Organ I instancji nie sprawdził w sposób zgodny z wymogami art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego zgodności z prawem takiego rozwiązania i zaakceptował rozwiązanie sprzeczne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami (por. cyt. § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury). Organ I instancji winien również umożliwić inwestorowi poprawienie wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę i projektu budowlanego w sposób zapewniający spełnienie warunku zgodności z przepisami techniczno - budowlanymi Podobnie, w ocenie Sądu, za zasadne należy uznać stanowisko organu odwoławczego w kwestii naruszenia przez organ I instancji postanowienia 2b tiret czwarte decyzji o warunkach zabudowy z 19 marca 2007 r. stanowiącego o obowiązku uwzględnienia przez inwestora w projekcie budowlanym naturalnych warunków terenowych, a także przebiegu istniejących cieków wodnych i obszarów wpływu wód powierzchniowych. Sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy jest podstawowym obowiązkiem organu przed wydaniem pozwolenia na budowę. (art.35 ust. 1 pkt 1 ustawy). W rozpatrywanej sprawie z dokumentacji projektowej wynika, że inwestor przewiduje wybudowanie 31 murów oporowych, szeregu skarp i nasypów w celu utrzymania stateczności gruntów i bezpieczeństwa budynków. W toku postępowania przed organem I instancji strony postępowania zgłaszały szereg uwag odnośnie do znacznego ingerowania przez inwestora w projekcie w naturalne ukształtowanie terenu i korygowanie wysokości gruntu nad poziomem morza. Organ odwoławczy uznał, analizując rozwiązania projektowe, że tak duża ilość murów oporowych oraz skarp znacznie ingeruje w naturalne ukształtowanie terenu przeznaczonego na inwestycję, a to niewątpliwie wymaga analizy i sprawdzenia czy przyjęte rozwiązania w tym zakresie są zgodne z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, wobec zgłaszanych przez pozostałe strony postępowania - właścicieli sąsiednich nieruchomości wątpliwości w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ich budynków, zwłaszcza w kontekście tak bliskiego usytuowania niektórych murów oporowych w stosunku do istniejących obiektów budowlanych. W decyzji organu I instancji brak jest ustosunkowania do powyższych kwestii, co sprawia, że zasadny jest zarzut braku sprawdzenia i analizy projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, która z jednej strony zobowiązuje do poszanowania interesów osób trzecich, a z drugiej dopuszcza usytuowanie skarp, murów oporowych, z uwzględnieniem naturalnego ukształtowania terenu. Orzekając w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. organ II instancji, uchylając decyzję, powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wobec treści ww. przepisu stanowisko skarżącej, iż zarzuty o zastrzeżeniach do zgodności projektu z określonymi warunkami zabudowy nie zostały przez organ II instancji sformułowane w sposób jasny i precyzyjny, uznać należy za częściowo uzasadnione. W istocie organ II Instancji, formułując zarzut naruszenia postanowień decyzji o warunkach zabudowy we wskazanym wyżej zakresie, nieprecyzyjnie wyjaśnił, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Jednakże powyższe nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy i zasadność wydania w rozpoznawanej sprawie decyzji kasacyjnej, tym bardziej, że organ I instancji we wskazanym zakresie, a więc sprawdzenia projektu z cytowanymi postanowieniami decyzji o warunkach zabudowy nie poczynił własnych ustaleń. Przyczyny, dla których organ II Instancji uznał za konieczne wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., znalazły wyraz w uzasadnieniu decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie była zasadna, albowiem zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem, a uchybienia procesowe nie miały istotnego wpływu na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.