II SA/Gd 773/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędzia NSA Jan Jędrkowiak Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi G. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 sierpnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie robót budowlanych oddala skargę. Decyzją z dnia 5 sierpnia 2010 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G., działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 80 ust 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późno zm.), dalej jako U.p.b., po rozpatrzeniu odwołania G. P. z dnia 9 marca 2010 r. oraz odwołania Z. K. z dnia 11 marca 2010 r. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. z dnia 26 lutego 2010 r. orzekającej o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust 1 pkt 2 U.p.b. w przedmiocie samowolnie wykonanej nadbudowy i zmiany więźby dachowej (od strony ogrodu) budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w G. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: Organ I instancji na skutek kontroli przeprowadzonej w dniu 18 lipca 2005 r. na nieruchomości przy ul. [...] w G. (działka nr [...]) stwierdził wykonanie robót budowlanych polegających na nadbudowaniu pustakami betonowymi ściany elewacyjnej od strony ogrodu oraz zmianie w układzie więźby dachowej bez wymaganego pozwolenia na budowę. W reakcji na zaistniałą sytuację postanowieniem z dnia 27 lipca 2005 r., działając na podstawie art. 48 ust 2 i ust 3 U.p.b. wstrzymał inwestorowi – H. J. prowadzenie robót budowlanych oraz nakazał przedłożenie w wyznaczonym terminie określonych dokumentów. Z uwagi na niespełnienie przez zobowiązanego nałożonych obowiązków w terminie organ I instancji decyzją z dnia 9 listopada 2005 r. nakazał H. J., na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 4 U.p.b., rozbiórkę nadbudowanej ściany poddasza oraz zmienionej więźby dachowej celem przywrócenia obiektu do stanu pierwotnego. W wyniku odwołania powyższa decyzja została uchylona decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru budowlanego w G. z dnia 1 lutego 2006 r., a postępowanie organu I instancji zostało umorzone. Jako powód rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał konieczność przeprowadzenia postępowania w trybie przepisów art. 50 i 51 U.p.b. Organ I instancji zawiadomieniem z dnia 19 lipca 2006 r. poinformował strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej nadbudowy i zmiany więźby dachowej w trybie art. 51 U.p.b., a następnie zobowiązał inwestora – H. J. do przedłożenia w terminie do dnia 30 września 2006 r. ekspertyzy technicznej wykonanych samowolnie robót. Wypełniając powyższy obowiązek H. J. złożył do organu I instancji "Opinię techniczną dotyczącą stanu technicznego poddasza w budynku przy ul. [...] w G. i stwierdzenia możliwości jego przebudowy" z października 2006 r., sporządzoną przez inż. [...]. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. decyzją z dnia 23 lipca 2007 r. orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie w trybie art. 51 ust 1 pkt 2 U.p.b. W trybie odwoławczym organ II instancji decyzją z dnia 4 marca 2008 r. uchylił powyższą decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 50 U.p.b. organ I instancji zobowiązany był w pierwszej kolejności wydać postanowienie o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych. Brak tego postanowienia narusza procedurę określoną U.p.b. i obliguje organ II instancji do wydania decyzji kasacyjnej. Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji postanowieniami z dnia 14 kwietnia 2008 r. i 27 lipca 2009 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z nadbudową i zmianą więźby dachowej budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. W. w G., które to postanowienia dwukrotnie były uchylane z uwagi na uchybienia proceduralne. Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. ponownie wstrzymał H. J. prowadzenie robót budowlanych. Postanowienie to zostało poddane kontroli w trybie zażaleniowym przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., który uznał za konieczne przeprowadzenie oględzin, w celu ustalenia rzeczywistego stanu zaawansowania przedmiotowych robót budowlanych. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 23 lutego 2010 r. dokonano porównania zaawansowania robót z ustaleniami oględzin z dnia 27 maja 2008 r.. Stwierdzono brak realizacji nowych robót oraz zabezpieczenie odkrytej konstrukcji dachu kilkoma warstwami folii mocowanymi do istniejącej konstrukcji. Po dokonaniu oględzin Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie z dnia 30 grudnia 2009 r. w części dotyczącej nakazania inwestorowi wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i nakazał zabezpieczenie terenu prowadzenia robót budowlanych przed dostępem osób trzecich poprzez trwałe zamknięcie dostępu. Nakazał również zabezpieczenie terenu przed opadami atmosferycznymi poprzez ułożenie powłoki z elastycznej folii budowlanej na całej powierzchni dachu będącego w przebudowie. Następnie decyzją z dnia 26 lutego 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie samowolnie wykonanej nadbudowy i zmiany więźby dachowej (od strony ogrodu) budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w G. w trybie art. 51 ust 1 pkt 2 U.p.b.. W odpowiedzi na wniesione odwołania organ II instancji wskazał, że pomimo iż postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się od 2005 r., zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności opinie techniczne różnią się miedzy sobą i nie wyjaśniają jednoznacznie spornej kwestii, zaś strony przez cały czas prowadzonego postępowania mają wątpliwości co do sposobu wykonania spornych robót budowanych. W celu usunięcia wątpliwości organ odwoławczy przeprowadził w dniu 28 lipca 2010 r. rozprawę administracyjną. Celem rozprawy było ustalenie i wskazanie sposobu odtworzenia konstrukcji dachu w celu doprowadzenia jej do takiego stanu, aby inwestor mógł przystąpić do procedury uzyskania w organie architektoniczno – budowlanym pozwolenia na budowę. Po przeprowadzonej dyskusji, czterej autorzy opinii technicznych doszli do wniosku, że dach należy odtworzyć, zaś istniejącą belkę stalowa należy usunąć. Natomiast inwestor H. J., oświadczył, że w ciągu sześciu tygodni przedłoży organowi nadzoru budowlanego sporządzone przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i przynależną do właściwej izby samorządu zawodowego opracowanie techniczne, określające jednoznacznie, czy i jak należy wykonać konstrukcję nośną dachu (wymiana całkowita krokwi, bądź "krokwie łatane na słupkach", aby móc na tak wykonanej konstrukcji ułożyć pierwotnie istniejące pokrycie z dachówki ceramicznej. Biorąc powyższe za podstawę, decyzją z dnia 5 sierpnia 2010 r. organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu nakazał Inspektorowi Powiatowemu wskazanie w oparciu o przedłożoną przez inwestora opinię, szczegółowego i prawidłowego sposobu zabezpieczenia naruszonej konstrukcji dachowej. Podał też, że ewentualne kontynuowanie przebudowy poddasza będzie mogło nastąpić po zatwierdzeniu w Wydziale Urbanistyki, Architektury i Ochrony Zabytków Urzędu Miejskiego w G. projektu budowlanego i uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjaśnił również, że w przypadku nie przedłożenia takiego opracowania przez H. J. powinno się nakazać przywrócenie stanu pierwotnego dachu. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła właścicielka sąsiedniej nieruchomości G. P., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 6, art. 8, art. 12 § 1 i art. 107 k.p.a. poprzez zaniechanie rzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organom zarzucono też działanie opieszałe oraz wadliwe uzasadnienie decyzji, a także naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 pkt. 1 U.p.b. poprzez zaniechanie orzeczenia o obowiązku przywrócenia budynku przy ul W. w G. do stanu poprzedniego tj. do stanu, w jakim znajdował się budynek w lipcu 2005 r., przed rozpoczęciem przez H. J. samowolnych robót budowlanych oraz uznanie, że obecny stan budynku przy ul. [...] w G. jest bezpieczny i zgodny z prawem oraz, że należy kontynuować przebudowę poddasza. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zważył co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz,1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, co do zasady, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem i polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. W myśl natomiast art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej jako P.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przepis art. 134 P.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, lecz powinien także wadliwość kontrolowanego aktu podnosić z urzędu. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do uznania, iż kwestionowana decyzja zawiera wady powodujące konieczność wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. W mniejszej sprawie G. P. kwestionowała decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 5 sierpnia 2010 r., która uchyliła w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dla miasta na prawach powiatu w G. z dnia 26 lutego 2010 r., i przekazała sprawę do ponownego rozpatrzenia. Rozpatrując odwołanie, stosownie do treści przepisu art. 127 K.p.a., organ odwoławczy rozstrzyga sprawę, wydając jedną z decyzji przewidzianych w przepisie art. 138 K.p.a. Przepis ten stanowi w § 1, iż organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo umarza postępowanie odwoławcze. W myśl natomiast art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja organu II instancji z dnia 5 sierpnia 2010 r., którą zaskarżyła do tutejszego Sądu G. P. wydana została właśnie na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. i ma charakter tzw. decyzji kasacyjnej. Do wydania decyzji kasacyjnej powinno dojść zawsze, gdy decyzja organu I instancji jest niezgodna z prawem albowiem utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji i nie usunięcie naruszeń prawa popełnionych przez organ pierwszej instancji oznacza, że organ odwoławczy wydaje decyzję również naruszającą prawo (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 1986r., sygn. akt II SA 1829/85 - ONSA 1986, nr 2, poz. 43). Podkreślić należy, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję i rozstrzygającej sprawę co do meritum, powinno być zasadą przy rozstrzygnięciu sprawy w postępowaniu odwoławczym, decyzja kasacyjna zaś - wyjątkiem, ściśle rozumianym według przytoczonego wyżej przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia może wskazać, jakie okoliczności, mające prawne znaczenie, należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ ten nie może natomiast przesądzić treści rozstrzygnięcia poprzez określony nakaz jej załatwienia - pozytywnie lub negatywnie (por. B. Adamiak, J. Borkowski komentarz do Kodeksu Postępowania Administracyjnego, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2004 r., str. 599-601). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, że kontrola Sądu badającego decyzją wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. ogranicza się przede wszystkim do zbadania legalności rozstrzygnięcia decyzją kasacyjną pod kątem oceny, czy zachodzą okoliczności wymienione w tym przepisie. W ocenie Sądu takie okoliczności w niniejszej sprawie zachodzą, a stanowisko reprezentowane przez organ odwoławczy jest prawidłowe. Zgodnie z art. 51 ust. 1 U.p.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W myśl art. 51 ust. 3 U.p.b. po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję: 1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo 2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Należy podkreślić, że rozbiórka obiektu budowlanego lub jego części w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50 i 51 U.p.b. nie ma charakteru bezwzględnego, w pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego powinny wyczerpać możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych, natomiast nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 U.p.b. mogą być zastosowane dopiero wtedy, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Dopiero bowiem niedająca się usunąć niezgodność z przepisami powoduje nakaz zaniechania dalszych robót lub rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 288/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem nakaz rozbiórki może nastąpić wówczas, gdy z ustaleń dokonanych w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 51 U.p.b. wynika, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób, jak tylko poprzez rozbiórkę samowolnie wykonanego obiektu lub jego części. Ponieważ orzeczenie decyzją 26 lutego 2010 r. o braku podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 U.p.b. nie zostało poprzedzone należytym wyjaśnieniem sprawy oraz dokonaniem ustaleń, z których bezwzględnie wynikałby brak możliwości legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych (poprzez doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem), zasadna jest ocena organu odwoławczego co do naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, skutkująca przede wszystkim koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Jak ustaliły organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie inwestor H. J. rozpoczął roboty budowlane związane z nadbudową i zmianą więźby dachowej w budynku przy ul. [...] w G. samowolnie, bez pozwolenia na budowę. Ustalono również, że wyżej opisane roboty budowlane nie zostały zakończone, zaś obecnie z całej powierzchni dachu zdjęto dachówki ceramiczne, stanowiące pierwotne pokrycie dachu, a od strony ogrodu drewniane belki konstrukcyjne są obcięte do wysokości ok. 1,40. Ich końce opierają się z kolei na belce stalowej opartej od strony budynku nr 7 na wspólnej ścianie ceglanej. Od strony budynku nr 11 na wspólnej ścianie ceglanej gr. 12 cm. oraz na słupku betonowym o wymiarach ok. 0.15m x 0,15m. Nadbudowa ściany poddasza od strony ogrodu została rozebrana a całość od 2005 r. przykryta jest wieloma warstwami folii, która jest sukcesywnie uzupełniana przez inwestora. Jeszcze raz podkreślić należy, że orzekając w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 K.p.a. organ II instancji może jedynie udzielić wskazówek co do zakresu postępowania w I instancji, nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji. Nie może też przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy przez jej pozytywne bądź też negatywne dla odwołującego się załatwienie. Tym niemniej skoro zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składał się szereg opinii technicznych i ekspertyz, tj.: opinia techniczna autorstwa W. G. z września 2005 r., opinia techniczna autorstwa inż. W. S. z września 2005 r., opinia techniczna autorstwa inż. R. P. z listopada 2006 r., orzeczenie techniczne autorstwa dr inż. arch. S. N. z marca 2007 r. oraz opinia autorstwa mgr inż. M. S. - biegłego sądowego sporządzona w styczniu 2008 r., a także stanowisko ekspertów ustalone na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. pozwoliło przyjąć, że istniejąca sporna belka stalowa winna być usunięta, a dach należy odtworzyć to konieczne było zastosowanie w sprawie trybu art. 51 ust 1 pkt 2 U.p.b. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z oświadczeniem inwestora H. J., iż przedłoży on w ciągu sześciu tygodni opracowanie techniczne wskazujące, czy i jak należy wykonać konstrukcję nośną dachu (poprzez wymianę całkowitą krokwi, bądź "krokwie łatane na słupkach"), aby móc na tak wykonanej konstrukcji ułożyć pierwotnie istniejące pokrycie z dachówki ceramicznej, prawidłowe było wskazanie organu odwoławczego, że organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę powinien w oparciu o powyższą opinię wskazać szczegółowo sposób prawidłowego zabezpieczenia naruszonej konstrukcji dachowej. Końcowo wyjaśnić należy, że nietrafne są także zarzuty odnoszące się do dokonania ustaleń niezgodnych ze stanem faktycznym. Organ dokonał bowiem prawidłowych ustaleń dotyczących zakresu wykonanych samowolnie robót budowlanych oraz ich kwalifikacji, w tym co wymagań w zakresie obowiązku posiadania pozwolenia na budowę. Niemniej, postępowanie wyjaśniające będzie się nadal toczyło przed organem I instancji, który musi wydać rozstrzygnięcie w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych, dla których właściwy tryb określają przepisy art. 50-51 U.p.b. Mając powyższe uwadze, Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.