II SA/Gd 811/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędzia NSA Jan Jędrkowiak (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz sądowy Marta Sankiewicz po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 10 marca 2011 r. sprawy ze skargi A. G. i T. G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1 września 2010 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. Decyzją z dnia 30 marca 2005 r., nr [...], Prezydent Miasta S. zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi M. T. pozwolenia na rozbudowę i modernizację budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego w S. przy ul. D. na działce nr 43. Organy nadzoru budowlanego wszczęły postępowanie w przedmiocie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. Stwierdzono bowiem, że w toku realizacji inwestycji w oparciu o pozwolenie na rozbudowę z dnia 30 marca 2005 r. inwestor zmienił długość dobudowanego do budynku garażu, z zatwierdzonej 6,68 m na 7,68 m, powiększył powierzchnię zabudowy domu z 218,4 m2 na 224,35 m2 oraz zwiększył wysokość budynku o 0,5 m poprzez wybudowanie ścian kolankowych. Równolegle z toczącym się postępowaniem przed organami nadzoru Wojewoda decyzją z dnia 10 maja 2006 r., nr [...], stwierdził nieważność decyzji Prezydenta Miasta S. z dnia 30 marca 2005 r. w przedmiocie pozwolenia na budowę. W toku procedury odwoławczej Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 9 października 2006, nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego i orzekł o odmownie stwierdzenia nieważności w tym zakresie, natomiast utrzymał w mocy decyzję w części stwierdzającej nieważność pozwolenia na dobudowę garażu. Wskazano, że teren obejmujący przedmiotową inwestycję, zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego centralnej części obszaru A1 ochrony uzdrowiskowej w S., leży w części przeznaczonej pod zabudowę usługową, w zasięgu strefy A1 ochrony historycznej struktury przestrzennej, na której obowiązuje zakaz zabudowy garaży naziemnych. Wobec wyeliminowania z obiegu prawnego pozwolenia na budowę tylko w zakresie garażu w toku postępowania naprawczego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, wskazano na konieczność przeprowadzenia odrębnych postępowań naprawczych w odniesieniu do przebudowy domu mieszkalnego i w odniesieniu do dobudowy garażu. W konsekwencji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 21 stycznia 2009 r., nr [...], nakazał M. T. oraz M. M. rozbiórkę garażu. Rozpoznając odwołanie od powyższej decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 5 maja 2009 r., nr [...], uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Ponownie rozpoznając sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 25 listopada 2009 r., nr [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm.) nakazał M. T. rozbiórkę części budynku mieszkalnego stanowiącej jego rozbudowę polegającą na dobudowie garażu murowanego do budynku położonego w S. przy ul. D. W uzasadnieniu wyjaśniono, że lokalizacja garażu jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania obowiązującym dla tego terenu w S.. Nadto, inwestor nie uzyskał prawa do zmiany funkcji z garażowej na usługi dotyczące ochrony zdrowia w zakresie rehabilitacji oraz pozwolenia na odstępstwo od przepisów techniczno –budowlanych, którym powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wobec tego nie istnieje możliwość doprowadzenia przedmiotowego obiektu do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Rozpoznając odwołanie M. T. od powyższej decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 1 września 2010 r., nr [...], działając w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego istnieją możliwości doprowadzenia przedmiotowego budynku, pierwotnie przeznaczonego do pełnienia funkcji garażu, do stanu zgodnego z prawem. W pierwszej kolejności bowiem organ odwoławczy zwrócił uwagę na pismo Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta S., w którym wyrażono pozytywną opinię dotyczącą planowanej przez inwestora zmiany sposobu użytkowania garażu na funkcję usługową w zakresie usług uzdrowiskowych i rehabilitacji, ze względu na swoją zgodność z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nadto, organ wskazał, że w piśmie z dnia 25 czerwca 2010 r. M. T. zadeklarowała skrócenie długości dobudowy z 7,68 m na 6,68 m, albowiem nie ma technicznych przeciwwskazań do skrócenia długości dobudowanej części budynku, tj. długości określonej w pozwoleniu na budowę oraz dostosowanie dobudówki do funkcji w zakresie usług ochrony zdrowia. W tej sytuacji rozstrzygnięcie organu winno nastąpić w oparciu o podstawę z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, a nie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy, który winien być stosowany wyłącznie wówczas, gdy wykluczona jest możliwość doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Skargę do Sądu wnieśli A. i T. G. wnioskując o uchylenie zaskarżonej decyzji. Wskazali, że organ odwoławczy zmusza organ I instancji do legalizacji, wbrew prawu, rozpoczętej i prowadzonej z naruszeniem prawa budowy garażu. Zrealizowanie deklarowanego przez inwestora skrócenia ściany garażu nie doprowadzi tej inwestycji do stanu zgodnego z prawem, albowiem nie zmieni niezgodnego z prawem usytuowania garażu, tj. w odległości 0,5 m od posesji skarżących. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji rozstrzygnięć organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Przedmiotem oceny legalności w niniejszym postępowaniu jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylająca decyzję organu I instancji w przedmiocie rozbiórki garażu i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Podstawą weryfikowanej decyzji jest przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, to znaczy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Zatem właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: - takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Sądu organ odwoławczy w sposób prawidłowy ocenił postępowanie organu I instancji i zgromadzony przez niego materiał dowodowy oraz poczynione w jego oparciu ustalenia. Uznał bowiem, że wyjaśnienie istoty zawisłej przed organami sprawy administracyjnej wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ odwoławczy wykazał i uzasadnił istnienie konieczności zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Wskazał bowiem, że nie wyjaśniono kluczowej dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie nie ustalono, czy istnieją prawne możliwości doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Od poczynienia ustaleń w tym zakresie zależy bowiem wyrób właściwego trybu procedowania w sprawie. Dopiero pogłębione postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji może stanowić podstawę do podjęcia decyzji o kwalifikacji prawnej sprawy, tzn. pozwoli zadecydować o zastosowaniu bądź trybu z art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). Zasadność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części jawi się o tyle bardziej uzasadniona, że nie zostały poczynione wiążące ustalenia w zakresie oceny dopuszczalności zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku z funkcji garażowej na funkcję usługową – usługi związane z ochroną zdrowia, które w ocenie organu architektoniczno – budowlanego, byłyby zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ prawidłowo wskazał w uzasadnieniu decyzji, iż brak jest możliwości odstępstwa od treści planu zagospodarowania przestrzennego, wskazał jednak na możliwość zamiany funkcji obiektu i uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7, w trybie art. 9 prawa budowlanego, dla zmienionej funkcji obiektu, odpowiadającej treści planu. Nadto, w postępowaniu I-instancyjnym nie oceniono wpływu na możliwość legalizacji przedmiotowej zabudowy przeprowadzenia zadeklaowanych przez inwestora zmian, w tym między innymi skrócenia długości dobudowanej części i konsekwencji tych zmian dla oceny prawidłowości położenia budynku w stosunku do działki przy ul. D. Tak istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności winny doczekać się szczegółowego wyjaśnienia. Uchylając decyzję w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie mógł wskazać właściwego przepisu, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie, albowiem byłoby to przedwczesne wobec konieczności przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Stwierdzić należy, iż orzekając w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., organ II instancji może jedynie udzielić wskazówek, co do zakresu postępowania w I instancji (i tak należy rozumieć treść normatywną zamieszczonego w końcowej części paragrafu 2 określenia "wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy"). Nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji. Nie może też przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy przez jej pozytywne bądź też negatywne załatwienie dla odwołującego się. O treści rozstrzygnięcia po przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia decyduje wyłącznie organ I instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy. Jak wynika z art. 138 § 2 k.p.a., decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, zaś z treści tego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, aby organ I instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Zauważyć też należy, że przyczyny, dla których organ odwoławczy przyjął za konieczne skorzystanie z możliwości art. 138 § 2 k.p.a., znalazły wyraz w uzasadnieniu decyzji i trafne jest ustalenie, że dostrzeżone błędy proceduralne nakazywały przeprowadzenie wyjaśniającego postępowania uzupełniającego i to w znacznej części. Charakter zaskarżonej decyzji (kasacyjna) sprawia, że postępowanie jest w toku. Oznacza to, że po uchyleniu sprawy postępowanie dalej toczyć się będzie przed organem I instancji i, jak już o tym wyżej była mowa, organ odwoławczy nie mógł pozbawić organu stopnia podstawowego samodzielności nieodzownej przy rozstrzyganiu sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji winien wziąć pod uwagę okoliczność, pominiętą w toku kontrolowanych postępowań administracyjnych przez organy obu instancji, a mianowicie fakt śmierci uczestnika postępowania J. G.. Z odpisu skróconego aktu zgonu (k. 75 akt) wynika, że J. G. zmarł w dniu 9 stycznia 2008 r., to znaczy przed wydaniem decyzji w I i II instancji administracyjnej. Wobec powyższego organy administracji winny przy uwzględnieniu dyspozycji przepisów art. 29 i art. 30 § 4 k.p.a. poczynić ustalenia co do ewentualnych następców prawnych zmarłego uczestnika postępowania i ich udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, iż niezawiony brak udziału strony w postępowaniu administracyjnym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. stanowi przesłankę wznowienia postępowania. W tej sytuacji organ II instancji już tylko z tej przyczyny winien był uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia celem zapewnienia udziału wszystkich stron postępowania. Sytuacja prawna skarżących jest tego rodzaju, że w wyniku uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia mają oni możliwość ponownego podniesienia dotychczasowych argumentów przed organem I instancji, w przypadku ich nieuwzględnienia, wniesienia środka odwoławczego w postępowaniu administracyjnym, a w sytuaji utrzymania w mocy przez organ II instancji decyzji I instancji, skierowania skargi do sądu administracyjnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), oddalił skargę.