II SA/Gd 82/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: WSA Janina Guść (spr.) Sędziowie: WSA Mariola Jaroszewska NSA Krzysztof Ziółkowski Protokolant Sekretarz Sądowy Dorota Kotlarek po rozpoznaniu w 27 maja 2010 r. na rozprawie sprawy ze skargi E. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G z dnia 15 grudnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. orzeka że zaskarżona decyzja nie może być wykonana 3. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G na rzecz E. B. kwotę 717 (siedemset siedemnaście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 12 września 2007 r nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych wykonanego pomiędzy działkami sąsiednimi nr 33/2 i 33/14 w O., którego inwestorem była E.B.. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że E.B. wykonała ogrodzenie z płyt betonowych pomiędzy sąsiednimi działkami budowlanymi nr 33/14 i 33/2 w O. na przełomie marca i kwietnia 2007 r. Organ I instancji ustalił, iż dokonane pomiary wykazały, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia mierzona od strony działki inwestora wynosi 1,90 m, a między działką o nr 33/2 a działką o nr 33/14 występuje różnica poziomów, co wynika z naturalnego spadku terenu w kierunku południowo – wschodnim. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (t. j. Dz.U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) budowa ogrodzenia, którego wysokość nie przekracza 2,20 m nie podlega zgłoszeniu. Sprawa budowy przedmiotowego ogrodzenia nie należy zatem do kompetencji organu nadzoru budowlanego, co uzasadnia umorzenie postępowania w tej sprawie. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli S.i R. Ś, właściciele działki nr 33/14 w O., podkreślając w uzasadnieniu, że jest ona niezgodna ze stanem rzeczywistym ustalonym w protokołach z wizji lokalnych, w których wskazano, iż wysokość słupów betonowych ogrodzenia wynosi od 2,25 m do 2,68 m oraz stwierdzono sztuczne podwyższenie terenu od strony inwestora. Odwołujący wnieśli o wnikliwe rozpoznanie sprawy oraz nakazanie rozbiórki ogrodzenia. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 12 lutego 2008 r, nr [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2007 r nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zgłoszenia wymaga m.in. budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Organ odwoławczy zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania co do rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia. Z przeprowadzonych przez organ I instancji oględzin wynikało, że wysokość od górnej krawędzi ostatniej płyty ogrodzenia do poziomu terenu, który można uznać za naturalny, wynosi 2,18 m, 2,07 m, 2,29 m, 2,41 m, 2,43 m oraz, że wysokość ta zmienia się w związku ze spadkiem terenu. W związku z powyższym, w ocenie organu, budowa między działkami ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo poziom 2,20 m wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, co w rozpatrywanym przypadku nie nastąpiło. Konsekwencją naruszenia obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest uruchomienie przez organ I instancji trybu określonego w art. 49b wskazanej ustawy. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że postępowanie w sprawie istniejącego obiektu budowlanego lub urządzenia budowlanego, w toku którego nie stwierdzono naruszenia prawa powinno zostać zakończone merytoryczną decyzją o braku podstaw do rozstrzygnięcia w oparciu o odpowiednie przepisy Prawa budowlanego. Organ odwoławczy w konkluzji stwierdził, iż rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. E.B. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, podnosząc zarzuty naruszenia przez organ II instancji przepisów prawa materialnego art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz przepisów postępowania art. 8,80 i 107 § 1 i 3 k.p.a.,. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 czerwca 2008 r, sygn. akt [...] uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 lutego 2008 r, nr [...]. W wyroku wskazano, iż przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest ograniczona do sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Sytuacja taka mogłaby zaistnieć, gdyby organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Organ I Instancji, dokonując oceny prac przeprowadzonych przez inwestora na granicy działek nr 33/2 i 33/14 w O., stwierdził, że pomiary dokonane od strony działki nr 33/2 wskazują, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia nie przekracza 2,20 m, w związku z czym inwestycja ta nie wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Organ odwoławczy, na podstawie art. 136 k.p.a. zlecił, przeprowadzenie przez organ pierwszej instancji dowodu w zakresie rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia. Sąd wskazał, iż zlecenie przez organ przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a zatem wykluczało rozstrzygnięcie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Skoro bowiem organ odwoławczy uznał, że dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędnym było wyłącznie przeprowadzenie dowodu na okoliczność rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia to uzyskanie przez organ odwoławczy tego dowodu obligowało organ do wydania jednej z decyzji przewidzianych w art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. Jeżeli rozstrzygnięcie organu odwoławczego byłoby tożsame z rozstrzygnięciem organu I instancji, wówczas decyzja pierwszoinstancyjna winna zostać utrzymana w mocy, jeżeli zaś organ odwoławczy uznał, iż zaskarżona decyzja jest wadliwa, obowiązany był wydać decyzję merytoryczno-reformacyjną, to jest uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą, co do istoty sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia organowi I instancji w sytuacji, gdy organ odwoławczy był obowiązany do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, stanowi naruszenie przepisów postępowania - art. 138 § 2 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynika sprawy, co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku podnosząc zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 15 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 października 2009 r, sygn. akt [...] oddalił skargę kasacyjną uznając, że Wojewódzki Sąd Administracyjny słusznie uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż nie spełniała ona warunków określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Sąd wskazał, iż w niniejszej sprawie organ odwoławczy zlecił na podstawie art. 136 k.p.a. organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, mającego na celu ustalenie rzeczywistej wysokości przedmiotowego ogrodzenia. W jego wyniku organ stwierdził, że budowa ogrodzenia narusza treść art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, co powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 49b Prawa budowlanego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjneg, w warunkach niniejszej sprawy, takie stwierdzenie w oparciu o materiał przedstawiony przez organ I instancji jest przedwczesne, bowiem nie usuwa wszystkich wątpliwości jakie w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu przedstawił inwestor. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż w sprawie nie było żadnych przeszkód, aby organ odwoławczy w ramach art. 136 k.p.a., w tym poprzez wysłuchanie stron, podjął próbę wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd ten stwierdził, iż z tego względu wobec niewyczerpania wskazań o jakich mowa w art. 136 k.p.a. skarżony wyrok jest słuszny. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż nie do zaakceptowania jest stanowisko Sądu I instancji, iż przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego oznaczało, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części i wykluczało wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., a zatem że organ odwoławczy winien wydać wyłącznie decyzję utrzymującą w mocy decyzję I instancji, albo decyzję merytoryczno-reformacyjną. Przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. może bowiem wskazać na konieczność zastosowania regulacji art. 138 § 2 k.p.a. Tak więc organ, wbrew stanowisku Sądu I instancji, miał także możliwość wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy, nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jednocześnie Sąd wskazał, iż powyższe względy nie uzasadniają uchylenia wyroku, bowiem mimo błędnego uzasadnienia odpowiada on prawu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż w sytuacji gdy w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej, dokonał on częściowo odmiennej wykładni prawa niż przyjęta w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, to wiążąca jest ocena przedstawiona w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po ponownym rozpatrzeniu odwołania S.i R.Ś. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2007 r, nr [...], decyzją z dnia 15 grudnia 2009 r, nr [...], ponownie uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ ten przed wydaniem rozstrzygnięcia nie podejmował żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, w szczególności nie przeprowadzał uzupełniającego postępowania dowodowego. W uzasadnieniu organ wskazał, że budowa między działkami ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo poziom 2,20 m wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, co w rozpatrywanym przypadku nie nastąpiło. Organ ustalił, iż z protokołu oględzin ogrodzenia dokonanych 22 stycznia 2008 r. wynika, iż "wysokość od górnej krawędzi ostatniej płyty ogrodzenia do poziomu terenu, który można uznać za naturalny, wynosi 2,18 m, 2,07 m, 2,29 m, 2,41 m, 2,43 m. Wysokość zmienia się w związku ze spadkiem terenu". Organ wskazał, iż zróżnicowanie poziomu terenu, po którym biegnie ogrodzenie, nie stanowi technicznej przeszkody w zachowaniu wysokości ogrodzenia umożliwiającej jej budowę. W tej sytuacji budowa między działkami ogrodzenia, którego wysokość odcinkowo przekracza poziom 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia. Konsekwencją naruszenia obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest uruchomienie przez organ I instancji trybu określonego w art. 49b wskazanej ustawy. Organ odwoławczy przytoczył wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2004 r, sygn. akt IV SA 1191/03, z którym przyjęto, że w przypadku budowy pomiędzy działkami ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m o zachowaniu wysokości ogrodzenia decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu. Organ odwoławczy wskazał, iż w protokole z oględzin ogrodzenia przeprowadzonych w dniu 22 stycznia 2008 r nie ma zapisu, że ustalenie parametrów wysokości spornego ogrodzenia nastąpiło w podanych rygorach pomiaru, dlatego też zachodzi potrzeba powtórzenia, z udziałem stron, tych czynności. Organ odwoławczy podkreślił, że nie może sam uzupełnić dowodów w tym względzie poprzez zlecenie dodatkowego postępowania Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż nie dysponuje uprawnieniem do rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa niż zastosowany w zaskarżonej decyzji. Tym samym eliminując tę decyzję z obiegu prawnego, jest zobligowany przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ podkreślił, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga wskazania innej podstawy prawnej niż przyjęta przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jak również uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. E.B. wniosła skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15 grudnia 2009 r, nr [...], domagając się jej uchylenia, W skardze podniesiono zarzuty naruszenia - art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a., poprzez uznanie, że brak jest podstaw do zastosowania art. 136 k.p.a. a tym samym zaniechanie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, w sytuacji nie wyjaśnienia wątpliwości w stanie faktycznym sprawy; - art. 153 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 r.; - art. 10 § 1 k.p.a., poprzez nie zapewnienie skarżącej czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz nie umożliwienie skarżącej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań; - art. 77 § 1, art. 80 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego sprawy polegające na nieuwzględnieniu wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu dowodu z oględzin ogrodzenia z dnia 15 maja 2007 r oraz z dnia 22 stycznia 2008 r, i uznanie za udowodnioną okoliczności, że wysokość spornego ogrodzenia wymaga zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego – z pominięciem wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego, w tym zarzutów i twierdzeń skarżącej w zakresie realizacji budowy ogrodzenia oraz wbrew stanowisku przyjętemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 października 2008 r - art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie w treści uzasadnienia decyzji, dlaczego stan faktyczny sprawy organ administracji opiera wyłącznie na podstawie twierdzeń uczestników postępowania tj. R. i S. Ś., pomijając jednocześnie, bez żadnego uzasadnienia, twierdzenia i zarzuty skarżącej. Skarżąca zaprzeczyła by sztucznie podnosiła poziom gruntu przy ogrodzeniu, przeciwnie wskazała ona, iż to sąsiedzi przy ogrodzeniu od strony ich działki obniżyli poziom gruntu, na co wskazywał dowód w postaci oświadczenia S.B.. Nadto skarżąca stwierdziła, iż ogrodzenie składa się z czterech płyt betonowych o wysokości 0,50 m, zatem nie może być wyższe niż 2 m. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie przywołując argumenty wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta w myśl art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz.1270 ze zm.), polega na ocenie zgodności wydanej decyzji z przepisami prawa materialnego i procedury administracyjnej. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 138 § 1 i 2 k.p.a., organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania, w zależności od dokonanej oceny prawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej, może wydać decyzję utrzymującą zaskarżoną decyzję w mocy, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przepisu tego wynika, iż organ II instancji ma nie tylko wynikające z art. 136 k.p.a. prawo do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów w sprawie, lecz obowiązek przeprowadzenia takiego postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z art. 138 § 1 i 2 k.p.a. Sąd administracyjny kontrolując zgodność z prawem decyzji kasacyjnej, która nie rozstrzyga merytorycznie sprawy administracyjnej, lecz przekazuje ją do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, winien dokonać oceny, czy w sprawie istniały przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Zaskarżona decyzja została wydana w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ, po wydaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wyroku uchylającego poprzednio wydaną decyzję oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, oddalającego skargę kasacyjną od tego wyroku. Zgodnie z art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnym, wyrażona w wyroku sądu ocena prawna oraz wskazania co do dalszego toku postępowania wiąże w sprawie sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. W niniejszej sprawie związku z faktem, iż Naczelny Sąd Administracyjny dokonał częściowo odmiennej wykładni prawa niż przyjęta w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, organ ponownie rozpatrujący sprawę był związany wskazaniami i oceną prawną organu I instancji w takim zakresie, w jakim nie pozostaje ona w sprzeczności z oceną prawną dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Analiza treści obu wydanych w sprawie wyroków wskazuje, iż Sąd I instancji uznał, że wydana w sprawie przez organ odwoławczy decyzja kasacyjna jest wadliwa z uwagi na brak przesłanki art. 138 § 2 k.p.a., jaką jest konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości bądź w znacznym zakresie. Sąd ten stwierdził, iż organ II instancji winien przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe i orzec merytorycznie w sprawie. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wydanego wyroku wskazał, iż stanowisko organu odwoławczego, że budowa ogrodzenia narusza treść art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, jest w oparciu o zebrany materiał dowodowy przedwczesne, w sprawie nie usunięto bowiem wszystkich wątpliwości jakie w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu przedstawił inwestor. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż organ odwoławczy w ramach art. 136 k.p.a., na przykład poprzez wysłuchanie stron, winien wyjaśnić stan faktyczny sprawy, a wobec niezastosowania art. 136 k.p.a., zaskarżony wyrok jest słuszny. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że dopiero przeprowadzenie przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a., może wskazać na konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, co może nastąpić w sytuacji stwierdzenia konieczności rozstrzygania w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż organ I instancji w uchylonej decyzji. Sąd ten wskazał, jednocześnie, iż mimo błędnego uzasadnienia, wyrok Sądu I instancji odpowiada prawu. Wskazania Sądów obu instancji były zbieżne odnośnie konieczności przeprowadzenia przez organ II instancji uzupełniającego postępowania dowodowego i wnikliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zawarta w obu wyrokach ocena różniła się natomiast konsekwencjami dokonania ustaleń. Sąd I instancji wskazał na konieczność merytorycznego orzeczenia przez organ odwoławczy, a Naczelny Sąd Administracyjny, wskazał na możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, w przypadku stwierdzenia, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., że w sprawie zachodzą przesłanki do orzeczenia na innej podstawie prawnej. Organ II instancji w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, po uchyleniu poprzednio wydanej decyzji nie mógł zatem ograniczyć się do wydania, bez przeprowadzenia żadnego postępowania, takiej samej decyzji. Organ ten, zgodnie ze wskazaniami obu Sądów, miał obowiązek przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i dokonania ustaleń umożliwiających jednoznaczne stwierdzenie wysokości wybudowanego ogrodzenia. Z treści zaskarżonej decyzji wynika, iż w celu dokonania takich ustaleń istnieje konieczność powtórzenia z udziałem stron dowodu z oględzin muru. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynikało, iż organ w celu ustalenia stanu faktycznego winien wysłuchać strony postępowania. Nadto w toku postępowania złożono oświadczenie S.B. z dnia 22 maja 2007 r, w którym wskazał on, iż pierwotny poziom działki inwestora przy ogrodzeniu jest niezmieniony, natomiast to S.Ś. kopał rów przy płocie od strony jego nieruchomości w celu odprowadzenia wód opadowych, które to oswiadczenie nie zostało przez organ odwoławczy wzięte od uwagę. ( k. 13 akt administracyjnych) Zarzut skarżącej, iż organ odwoławczy nie wypełnił wskazań zawartych w wyrokach obu sądów jest uzasadniony. Organ odwoławczy ponownie wydał bowiem decyzję kasacyjną, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie. Takie działanie narusza wskazania zawarte w wyrokach zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Stanowisko organu, iż wydanie decyzji kasacyjnej jest uzasadnione oceną prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wskazał, że w przypadku, gdy organ odwoławczy stwierdzi, iż w sprawie istnieje konieczność orzeczenia na innej podstawie prawej niż organ I instancji, winien on uchylić wydaną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, jest błędne. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika bowiem, iż stwierdzenie konieczności orzekania na innej podstawie prawnej mogłoby nastąpić dopiero po ustaleniu niewątpliwego stanu faktycznego sprawy. Błędne jest zatem stanowisko organu odwoławczego, iż nie może on uzupełnić postępowania dowodowego z uwagi na brak uprawnień do orzekania na innej podstawie prawnej. O tym, czy konieczność orzekania w sprawie na innej podstawie prawnej w ogóle w sprawie zaistnieje, przesądzi dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Zarzuty skarżącej naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. oraz art. 153 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi są zatem uzasadnione. Organ odwoławczy nie spełnił także w niniejszej sprawie wymogu art. 10 § 1 k.p.a. i pominął dowód w postaci oświadczenia S.B.. Wbrew zarzutom skargi, organ ten nie dokonał w sprawie ustaleń odnośnie wysokości muru, przekazując sprawę organowi I instancji w celu przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania ustaleń w sprawie. Organ administracji dopuścił się w niniejszej sprawie naruszenia przepisów prawa procesowego a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy winien uwzględnić wskazania Sądu oraz dokonaną w wyroku ocenę prawną. Na podstawie art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana, co wstrzymuje jej skuteczność do daty uprawomocnienia się wyroku. Na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd, w związku z uwzględnieniem skargi, uwzględnił wniosek skarżącej o zwrot kosztów postępowania i zasądził na jej rzecz od organu tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania – wpisu i kosztów zastępstwa procesowego kwotę 717 zł.