II SA/Gd 822/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Przybielski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Janina Guść, Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz, po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2005 r. na rozprawie sprawy ze skargi I. i A. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 9 maja 2003 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję i zasądza solidarnie od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. na rzecz skarżących 10 (dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 19 marca 2003 r.. na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2000 r., nr 106. poz. 1126 ze zm.), nakazał A. L. rozbiórkę muru oporowego konstrukcji żelbetowej i wymiarach wynoszących: długość- 41,5 m, szerokość - 0,2 m, o wysokości w najwyższym punkcie 2.5 m wykonanego samowolnie na terenie działki nr [...] w Z. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji wskazał, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 19 lutego 2003 r. w sprawie dotyczącej realizacji z naruszeniem prawa budynku rekreacyjnego na terenie tej samej działki, ujawniono istnienie dodatkowej samowoli budowlanej w postaci wykonania muru oporowego. Po ujawnieniu tej okoliczności organ zawiadomił strony o wszczęciu odrębnego postępowania w sprawie realizacji przedmiotowego muru oporowego, a następnie w toku oględzin przeprowadzonych w dniu 19 lutego 2003 r., ustalił, że mur ten o konstrukcji żelbetonowej i podanych wyżej wielkościach zrealizowany został przez właścicielkę nieruchomości, A. L. w 2002 r. bez uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę (karta 7 akt organu pierwszej instancji). Organ administracji wskazał, że zgodnie z art. 28 cytowanego wyżej Prawa budowlanego rozpoczęcie jakichkolwiek robót budowlanych wymagało uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Wyjątki od tej zasady zawarte były w art. 29 Prawa budowlanego, który to przepis wyliczał w sposób enumeratywny rodzaje budów, innych robót budowlanych, których realizacja nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Realizacja opisanego wyżej żelbetowego muru oporowego, nie była objęta wyjątkami określonymi w art. 29 ustawy i wymagała uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Inwestor pozwoleniem takim się nie legitymował, wobec czego w sprawie miał zastosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. stanowiący, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W ocenie PINB w K., w świetle dokonanych ustaleń faktycznych oraz przytoczonych przepisów prawa, mur ten, zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej w 2000 r. podlegał nakazowi przymusowej rozbiórki. A. L. wniosła odwołanie od tej decyzji zarzucając. że sprawa nie podlega rozpatrzeniu w trybie art. 48 Prawa budowlanego, gdyż przygotowując się do wykonania zabezpieczenia skarpy zgłosiła do Urzędu Gminy w S., pismem z dnia 14 sierpnia 2002 roku zamiar wykonania muru oporowego. Odwołująca się wywodziła, że w skarpie znajduje się szczelny, stalowy zbiornik na ścieki o pojemności 9,0 m3. Zaistniała przed laty awaria wodociągu biegnącego po granicy jej działki spowodowała wymycie ziemi z części tej działki, co spowodowało obsuwanie się urządzonej już zieleni. W tej sytuacji przystąpiła do zabezpieczenia ogrodu i posesji zawiadamiając o tym pismem z dnia 14 sierpnia 2002 r. Urząd Gminy w S. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. decyzją z dnia 9 maja 2003 r., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazano, że wizja lokalna przeprowadzona przez przedstawicieli organu pierwszej instancji w dniu 19 lutego 2002 r. wykazała, że A. L. w 2002 r. wykonała na działce nr [...] w Z. żelbetowy mur oporowy o długości 41,5 m i wysokości do 2,5 m. W protokole oględzin odnotowano, że inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę tej budowli. Konsekwencją tych ustaleń było wydanie przez organ pierwszej instancji nakazu rozbiórki na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. PWINB ustalił, że w dniu 14 sierpnia 2002 r. A. L. złożyła w Urzędzie Gminy w S. pismo zgłaszające zamiar wykonania przedmiotowej ściany oporowej. Organ pierwszej instancji nie wniósł sprzeciwu w odniesieniu do tego zgłoszenia. Wprawdzie zgodnie z art. 28 obowiązującego wówczas Prawa budowlanego wykonanie murów oporowych wymagało uzyskani decyzji o pozwoleniu na budowę, lecz w ocenie organu administracji budowy opisanego wyżej muru oporowego o długości 41,5 m nie można uznać za nielegalną, w sytuacji, gdy inwestycja ta została zrealizowana "w oparciu o prawnie skutecznie zgłoszenie właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej". W taki przypadku, w ocenie PWINB w G. brak jest podstaw do wydania nakazu rozbiórki na podstawie art. 48 Prawa budowlanego i zachodzi konieczność uzupełnienia materiału dowodowego o ustalenie, czy budowa tego obiektu wykonana została przy zachowaniu terminów określonych w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy wyraził pogląd, ze w sytuacji. gdyby budowa przedmiotowego muru nastąpiła po upływie 30 dni od zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu, to sprawa winna być rozstrzygnięta w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. I. i A. B., właściciele sąsiedniej nieruchomości, wnieśli skargę do Sądu, w której zarzucając naruszenie przepisów Prawa budowlanego. wywodzili, że A. L. na swojej działce nr [...] w Z., po uzyskaniu pozwolenia na budowę domu mieszkalnego i niewielkiego budynku gospodarczego, w warunkach samowoli budowlanej zrealizowała dodatkowo pięciopokojowy, piętrowy budynek pensjonatowy i ponad 2,5 metrowy mur oporowy od strony drogi publicznej. Dopuściła się tym naruszenia przepisów Prawa budowlanego i pogorszyła warunki zagospodarowania ich nieruchomości. Przedmiotowy mur o wysokości 2,5 m, stanowiący więzienną konstrukcję betonową, był kolejną samowolą budowlaną A. L. Nie zrozumiałe jest w tych warunkach postępowanie organu odwoławczego, który sankcjonuje ewidentną samowolę budowlaną, akceptując rażące naruszanie prawa przez inwestora, który działa metodą faktów dokonanych. W odpowiedzi na skargę PWINB w G. wniósł o jej oddalenie z odwołaniem się do argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że stosownie do art. 97 § l ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.. 1271) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. l § l ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, która sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Skargę należało uznać za uzasadnioną. Powołany jako podstawa prawna rozstrzygnięcia przepis mi. 138 § 2 k.p.a stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Jest to wyjątek od zasady, iż w toku postępowania odwoławczego organ drugiej instancji zobowiązany jest do ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego w całym zakresie, to znaczy. że ma ponownie obowiązek rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy nie może, zatem ograniczyć się do kontroli decyzji organu pierwszej instancji i uchylić jej tylko z tej przyczyny, iż w jego ocenie niewyjaśniona została jedna okoliczność faktyczna związana z datą rozpoczęcia budowy przedmiotowego muru oporowego o długości 41,5 m. Oznacza to. że wydanie w postępowaniu odwoławczym decyzji opartej na art. 138 § 2 k.p.a. ma charakter wyjątkowy i dotyczy tylko szczególnych sytuacji, gdy w postępowaniu przed organem pierwszej instancji w sposób rażący naruszono przepisy k.p.a. (por. B. Adamiak, J. Borkowski Komentarz do k.p.a., Wydanie 7, Wydawnictwo C.H. Beck, str. 605607 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto w kodeksie postępowania administracyjnego wart. 136 przewidziano instytucję umożliwiającą przeprowadzenie przez organ odwoławczy, na żądanie strony bądź z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Skoro w ocenie organu odwoławczego wątpliwa była wyłącznie data rozpoczęcia robót budowlanych związanych z realizacją przedmiotowego muru oporowego, to uzupełnienie postępowania dowodowego winno nastąpić we wskazanym wyżej trybie art. 136 k.p.a. Wskazać dodatkowo należy, że jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest wyrażona wart. 12 k.p.a. zasada szybkości postępowania, która naruszona jest w każdym przypadku bezpodstawnego wydania decyzji kasacyjnej opartej na art. 138 § 2 k.p.a. Niezależnie od wskazanych wyżej naruszeń przepisów postępowania PWINB w G. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyraził oczywiście błędny pogląd prawny, że każde zgłoszenie robót budowlanych w trybie art. 30 Prawa budowlanego z 1994 r., w tym także robót wymagających bezwzględnie uzyskania pozwolenia na budowę, w przypadku braku sprzeciwu właściwego organu architektoniczno-budowlanego, sankcjonuje samowolę budowlaną inwestora otwierając mu drogę do możliwości legalizacji dokonanego naruszenia prawa na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Podzielenie tego poglądu prowadziłby do naruszenia zasadniczych norm Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz celu, w jakim ustawodawca zdecydował się na przyjęcie tak radykalnego rozwiązania. jakim jest art. 48. Od czasu wejścia VII życie nowego Prawa budowlanego, tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414), w którym zamieszczono art. 48, przewidujący obowiązek wydania przez organ administracji obligatoryjnego nakazu rozbiórki każdego obiektu budowlanego lub jego części, który zrealizowano bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, w prasie oraz mediach toczyły się publiczne dyskusje na temat restrykcyjności tego przepisu i jego zgodności z Konstytucją. W 1998 r. skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z Konstytucją cytowanego art. 48 Prawa budowlanego. Wyrokiem z dnia 12 stycznia 1999 r. (P 2/98; OTK 1999, Nr l, poz. 2) Trybunał Konstytucyjny orzekł. że art. 48 Prawa budowlanego jest zgodny z art. 2,21 ust 1, 32 ust 1 i art. 64 ust l i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Po1skiej. W uzasadnieniu wyroku Trybunału wskazano, że ustawodawca nie przekroczył ram wyznaczonych treścią art. 31 ust 3 Konstytucji, a w szczególności postulatu adekwatności. Obligatoryjność wydania decyzji o nakazie rozbiórki obiektów wzniesionych w warunkach samowoli budowlanej stanowić ma sankcję za niedopełnienie ustawowego wymogu uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia zamiaru jej prowadzenia. Według uzasadnienia tego wyroku Trybunału sankcja przewidziana w art. 48 służy zapobieganiu sytuacjom łamania prawa, dlatego widzieć ją należy w kategorii generalnej prewencji. W 2002 r. sprawa zgodności z Konstytucją art. 48 Prawa budowlanego była ponownie przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 26 marca 2002 r., SK 2/01 (OTK-A 2002/2/15) orzekł, że art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126, Nr 109, poz. 1157 i Nr 120, poz. 1268, z 2001 r. Nr 5, poz. 42, Nr 100, poz. 1085, Nr 110, poz. 1190, Nr 115, poz. 1229, Nr 129, poz. 1439 i Nr 154, poz. 1800) jest zgodny z art. 64 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Także tym razem Trybunał Konstytucyjny stanął na stanowisku, że w badanej sprawie należy mieć na uwadze przede wszystkim konieczność zagwarantowania porządku publicznego. ochrony środowiska jak również ochrony przed ewentualnym zagrożeniem dla praw lub wolności innych osób. Konfrontując unormowanie zawarte wart. 48 prawa budowlanego z postulatem doboru takiego środka ograniczenia prawa jednostki, który służyć będzie osiągnięciu zamierzonego celu. Trybunał Konstytucyjny uznał że ustawodawca nie przekroczył w tym zakresie ram wyznaczonych treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji, w szczególności zaś postulatu adekwatności (GTK ZU Nr 1/99, s. 16-22). Przedstawiona wyżej wykładnia art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., dokonana przez dwukrotnie przez Trybunał Konstytucyjny, nie daje podstaw do takiej wykładni przepisów tego prawa. która prowadziłaby do obejścia nakazu rozbiórki obiektu budowlanego poprzez oczywiście sprzeczne z prawem zgłoszenie robót budowlanych, których realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę oraz oczekiwanie przez inwestora, że właściwy organ nie zdoła na czas wydać opartej na art. 30 ust. 6 i 7 Prawa budowlanego decyzji o sprzeciwie i nałożeniu obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wyjątki od zasady zawartej wart. 28 Prawa budowlanego zostały przez ustawodawcę enumeratywnie określone w przepisie art. 29 tego prawa i ich katalog nie może być przez inwestorów poszerzany. Zmiany zakresu wyłączeń dokonuje ustawodawca po przez liczne poprawki w drodze ustawy do Prawa budowlanego. W orzecznictwie sądów administracyjnych i literaturze przeważa zdecydowanie pogląd, iż wyłączenie wart. 29 Prawa budowlanego budowy, niektórych obiektów budowlanych, instalacji, urządzeń i robót budowlanych z obowiązku uzyskania pozwoleń na budowę nie jest równoznaczne z zastąpieniem tych pozwoleń zgłoszeniem zamiaru rozpoczęcia danej budowy lub przystąpienia do wykonywania danych robót organowi administracji. Dopiero w art. 30 ust. l ustala się, w jakim zakresie budowy i roboty budowlane wyłączone z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zostały objęte obowiązkiem zgłoszenia ich właściwemu organowi administracji publicznej (por. E. Radziszewski, Komentarz do prawa budowlanego, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2005 r., str. 85). W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa przyjąć należy, że skuteczne jest zgłoszenie właściwemu organowi administracji architektoniczno – budowlanej, w trybie art. 30 Prawa budowlanego, realizacji tylko takich obiektów lub robót budowlanych lub remontów, które objęte zostały, określonym w art. 29 ustawy zwolnieniem z ustawowego obowiązku uzyskania pozwolenia. Gdyby podzielić pogląd zawarty w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż każde zgłoszenie realizacji inwestycji dokonane z naruszeniem art. 28 i 29 Prawa budowlanego, upoważnia do rozpoczęcia robót budowlanych, wobec których właściwy organ w odpowiednim czasie nie zgłosił sprzeciwu w drodze decyzji administracyjnej, to fikcją byłby przepis art. 28 Prawa budowlanego wyrażający ogólną i podstawową zasadę tego prawa, iż warunkiem rozpoczęcia działalności inwestycyjnej jest uprzednie uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z wyjątkiem tylko tych obiektów oraz prac budowlanych i remontowych, które z wyraźnej woli ustawodawcy zostały wyłączone z obowiązku uzyskania takiej decyzji. Sąd w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości poglądy prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 września 2000 r., sygn. akt II S.A./Kr 89/98. w którym przyjęto. że l. Działanie inwestora dokonującego zgłoszenia tylko wówczas będzie zgodne z prawem. gdy przedmiot zgłoszenia będzie odpowiadać dyspozycji art. 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 89, poz. 414 ze zm.). 2. Działanie inwestora wtedy dopiero nie będzie nosiło cechy samowoli. gdy dla zamierzonych robót budowlanych wystarczające będzie zgłoszenie. a do wykonania robót budowlanych inwestor przystąpi nie wcześniej niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwemu organowi. W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa organ odwoławczy podjął zaskarżone rozstrzygnięcie zarówno z naruszeniem przepisów postępowania, jak i naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Z akt organów obydwu instancji wynika, że inwestor A. L. podczas realizacji inwestycji na swojej działce nr [...] w Z. dopuściła się szeregu rażących naruszeń prawa budowlanego, także już po wstrzymaniu wykonywania przez nią innych robót budowlanych. Takie działanie inwestora, jak to słusznie wskazano w skardze, powinno spotkać się z właściwą i szybką reakcją organu nadzoru budowlanego, który stosownie do art. 8 k.p.a. zobowiązany był prowadzić postępowanie w taki sposób aby pogłębić zaufanie obywateli do organów państwa. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że przedmiotowy mur oporowy o długości 41,5 m oraz wysokości do 2,5 m (por. protokół i zdjęcie znajdujące się na karcie nr 7 akt organu pierwszej instancji) zrealizowany został na terenie Parku Krajobrazowego i trudno przyjąć, aby nie szpecił tego krajobrazu. Ponadto wyrażona w art. 6 k.p.a. zasada praworządności wymaga, aby organy administracji przestrzegały zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego oraz dokonywały ich wykładni zgodnej, z podstawowymi zasadami i celami prawa budowlanego, dokonanej w przytoczonych wyżej wyrokach Trybunału Konstytucyjnego. Z tych też przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 145 § l pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) orzekł, jak w sentencji wyroku, rozstrzygając o zwrocie kosztów postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.