III SA/Gd 107/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędziowie Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 9 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpoznaniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.) wydał w dniu 9 grudnia 2016 r. decyzję nr [...] utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 7 października 2016 r. nr [...] wymierzającą A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie typu APEX MULTI MAGIC RED 5 poza kasynem gry tj. w lokalu [...] przy ul. [...] 6 w G.. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automacie. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Jednocześnie ustalono, że gra na automacie jest prowadzona o wygrane pieniężne (z automatu wypłacono pieniądze). Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli pozwoliły stwierdzić, że Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. W tym zakresie wskazano, że losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, iż w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gry na przedmiotowych automatach zawierają element losowości. Oczywiste dla organu pozostawało to, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organów obu instancji należało zatem wymierzyć Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że taka ocena charakteru ww. przepisu została jednoznacznie zaaprobowana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, a następnie w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organy podatkowe są zaś zobowiązane do przestrzegania obowiązującego i nieuchylonego prawa. Nie wolno im zatem odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Jedyną uprawnioną instytucją do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Jednakże do czasu podjęcia przez Trybunał rozstrzygnięcia w tej sprawie, Służba Celna nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu decyzji powołano także szereg wyroków sądów administracyjnych wskazujących na zasadność stosowania kar pieniężnych w stosunku do spółek prawa handlowego, urządzających gry na automatach poza kasynami gry. Organ podkreślił, że zebrany w postępowaniu materiał dowodowy był wystarczający, kompletny i kompleksowo oceniony zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Na tej podstawie w sprawie dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych. W sprawie ustalono, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym, czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniu stanowiącym automat do gry. W sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, stąd zarzuty odnośnie naruszenia zasad postępowania nie zasługiwały w ocenie organu odwoławczego na uwzględnienie. W szczególności nie można stwierdzić, aby w tym zakresie doszło do naruszenia zasady przekonywania i zasady budzenia zaufania do organów podatkowych. W każdym stadium niniejszego postępowania strona mogła w nim uczestniczyć oraz prezentować swoje stanowisko w sprawie. A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w G., podnosząc zarzuty naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej spółki, podczas gdy powołany przepis wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sadami na ten brak notyfikacji. W obszernym uzasadnieniu skargi spółka przedstawiła argumentację mającą na celu poparcie ww. tezy tj., że będący podstawą zaskarżonej decyzji przepis ma charakter techniczny. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze wyżej wskazane kryterium kontroli Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 9 grudnia 2016 r. utrzymująca decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 7 października 2016 r. orzekającą o wymierzeniu wobec A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako – "skarżąca", "spółka") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny, w szczególności charakter zatrzymanych automatów do gier należących do spółki oraz ich eksploatacja poza kasynem gry. Spółka nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym bezspornym jest, że stan faktyczny obu spraw odpowiada wprost dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącej spółki, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejsze sprawy podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał analizując kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszych sprawach osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięć, czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.- do czasu ich wygaśnięcia. Orzecznictwo sądów administracyjnych jest - w chwili obecnej - w powyższej kwestii jednoznaczne. Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., II CSK 106/16 stwierdził, że: "Analizując na poziomie krajowym istotę art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych należy przepisy te uznać za obowiązujące wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi do gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być ustawione tylko w kasynach gry." Zdaniem Sądu, przywołany w uzasadnieniu skargi wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 potwierdził wcześniej już prezentowane w wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. stanowisko, że art. 14 ust. 1 u.g.h. można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Analogiczne stanowisko zajął NSA w uchwale II GPS 1/16 przyjmując jednak, że techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma znaczenia dla możliwości stosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. NSA odwołał się przy tym do wyroku C-98/14 stwierdzając, że prezentowane w nim stanowisko nie uzasadnia wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z kolei w kwestii technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15, w którym przesądził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji. Zatem - wbrew twierdzeniom skargi - należy go, jako obowiązujący przepis ustawy, stosować. Odnosząc się do prezentowanego w skardze stanowiska odnośnie relacji pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.), należy zauważyć, że ocena charakteru związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które - jak wskazuje się w orzecznictwie - ocenić należałoby jako samoistne. Wskazywał na to Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P32/12 stwierdzając, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Podobnie NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2017 r., II GSK 4932/16). Podsumowując dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., jak w sentencji wyroku.