III SA/Gd 14/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędzia NSA Anna Orłowska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 31 stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wnioskiem z dnia 28 września 2012 r. "A" Spółka z o.o. z siedzibą w G. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 listopada 2007 r. , udzielającej spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - w zakresie miejsca urządzania gier. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 5 listopada 2012 r. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany, powołując się m.in. na przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( dalej: "u.g.h."), w myśl którego w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według organu, przepis ten nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymaga do swojej skuteczności notyfikacji w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry. W następstwie odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 31 stycznia 2013r. uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania , z uwagi na konieczność zebrania dowodów na okoliczności wskazane w przepisie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub ważny interes strony. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła "A" Spółka z o.o. w G., żądając uchylenia decyzji organów obu instancji. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - tj. art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez błędne zastosowanie nieobowiązującego -w zw. z brakiem notyfikacji -art. 135 ust. 2 u.g.h. , co doprowadziło do nieuzasadnionego niezastosowania art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., a wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 u.g.h. , a więc bez podstawy prawnej, - tj. art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie, pomimo obowiązywania art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowiących wobec art. 253a § 1 O.p. szczególną podstawę do zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą –skoro art. 135 ust. 2 u.g.h. uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 - co uniemożliwiało jego zastosowanie - wnioski złożone w tym zakresie powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier. W ocenie skarżącej przedmiotem sporu była ocena normy art. 135 ust. 2 u.g.h. w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., przy uwzględnieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Bezsporny w ocenie skarżącej wydaje się być techniczny charakter tej normy prawnej, nienotyfikowanej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, co eliminuje ją z obrotu prawnego oraz jako podstawę rozstrzygnięć administracyjnych. Skarżąca wskazała, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych urządzanych na podstawie zezwolenia , analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro więc zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 u.g.h. jest bezskuteczny, wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 miały zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 264/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę, jednakże nie podzielił stanowiska organu w kwestii dotyczącej technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Zdaniem Sądu organ, prowadząc ponownie postępowanie administracyjne, winien rozpoznać wnioski skarżącej o zmianę lokalizacji punktów gier na automatach na podstawie przepisu art. 135 ust. 1 u.g.h., nie zaś w oparciu o przesłanki wskazane w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Organ zarzucił m.in. naruszenie prawa materialnego – art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej, wyrokiem z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2408/15, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jednak nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej (zwłaszcza dotyczące naruszenia prawa procesowego) były uzasadnione. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że organ wnoszący skargę kasacyjną miał rację, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Wyjaśniono, że NSA wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Sąd orzekający w sprawie pogląd ten w pełni podzielił i uznał za własny. NSA podkreślił, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawia istota przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można zatem przypisać im skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. Nadto przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok C - 194/94 w sprawie CIA Security International SA z dnia 30 kwietnia 1996 r.). Zdaniem Trybunału przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Również w wyroku C- 267/03 w sprawie Lindberg z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87). Powyższe stanowiska dowodzą, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Nadto, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. NSA stwierdził, że Sąd I instancji uznając za wadliwe uzasadnienie rozstrzygnięcie organu odwoławczego wyraził pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1, a nie na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy, który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego. Przy ponownym rozpoznaniu skargi Sąd I instancji miał uwzględnić zaprezentowane stanowisko, że nie ma żadnych przeszkód prawnych do zastosowania w sprawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, wobec czego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, związany jest wykładnią prawa, dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2408/15. Kontrola zaskarżonej decyzji, dokonana w oparciu o ww. kryterium prowadzi do wniosku, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie z powodów w niej podniesionych. Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Celnej, uchylająca wydaną przez ten sam organ decyzję, odmawiającą dokonania zmiany - w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier - ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 listopada 2007 r. , na mocy której spółka uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego - i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że - z uwagi na treść art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h. , który stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej - podstawą rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien być art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Organ odwoławczy uznał, że – skoro skarżąca nie wskazała interesu publicznego, czy też ważnego interesu strony, związanego ze zmianą miejsca urządzania gier, to należy przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w tym zakresie i zebrać dowody, a dopiero po ich przeanalizowaniu wydać decyzję w przedmiocie zmiany decyzji ostatecznej. W tej sytuacji na podstawie art. 233 § 2 O.p. organ odwoławczy uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2408/15, którym Sąd orzekający w niniejszej sprawie jest, jak już wyżej wskazano, związany, stwierdził - dokonując oceny charakteru prawnego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. – że przepis ten nie ma charakteru technicznego, w związku z tym przepis ten może być stosowany. W ocenie Sądu I instancji ponownie rozpoznającego sprawę, w sytuacji możliwości stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. należało przyjąć, że treść tego przepisu, w sposób szczególny regulującego materię zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - wyłącza możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 253a § 1 O.p., bowiem zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry. Tym samym brak jest podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji co do istnienia przesłanek warunkujących zmianę - w trybie art. 253a § 1 O.p. - ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 listopada 2007 r., na mocy której skarżąca uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego. W tej sytuacji wadliwe było wydanie przez organ odwoławczy, w oparciu o przepis art. 233 § 2 O.p., decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Dokonana przez NSA ocena prawna nie daje też podstaw do podzielenia przez Sąd zasadności zarzutów skargi. Wobec powyższego Sąd uznając, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 253a § 1 O.p. oraz art. 233 § 2 O.p., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 5 listopada 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz. U. z 2015 r. , poz.1800 ) i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.). Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej winien uwzględnić dokonaną powyżej ocenę prawną.