III SA/Gd 181/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 30 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 30 grudnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania M. C., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015r., poz. 613 - dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 - 5 , art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1, art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r., poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 23 września 2016 r., wymierzającą M. C. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 6 marca 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...], ul. [...] w K., podczas której ujawnili automat do prowadzenia gier typu [...]. Automat, w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry o wygrane rzeczowe, w celach komercyjnych, tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana zależy od rachunku prawdopodobieństwa. O losowości gry świadczy niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku, a nie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. Ponadto ustalono, że dysponentem przedmiotowego automatu jest M. C. prowadzący działalność pod firmą [...]. Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu opisane w protokole z kontroli, jak i ekspertyza biegłego sądowego, pozwoliły stwierdzić, że strona urządzała gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy). W ocenie organu odwoławczego zakwestionowany automat do gier to urządzenie elektroniczne. Oczywiste dla organu pozostawało to, że gry na automacie urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organów obu instancji należało wymierzyć stronie karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Organ odwoławczy stwierdził, że w jego ocenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Organ obszernie zacytował treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku M. C., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie: – art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh przez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie, polegającą na przyjęciu, iż skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; – art. 2 ust. 6 ugh oraz art. 23a ust. 3 ugh przez jego niezastosowanie i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów wydająca opinię stanowiącą kanwę decyzji tego organu rozstrzygającej zagadnienie wstępne dotyczące charakteru gier na przedmiotowym automacie; – art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a skoro przepisy ww. ustawy w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji; – art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p. W związku z powyższym skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Trybunału Konstytucyjnego, dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych, skarżący powołał argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. Wskazał, że jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie był w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Zdaniem skarżącego adresatami normy art. 6 ust. 4 ustawy są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję mogą jedynie starać się osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mające siedzibę na terytorium RP. W związku z tym w ocenie skarżącego, przedsiębiorca prowadzący dzielność jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Dalej skarżący podnosił, że kompetencje do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Dlatego stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty i w innym trybie jest niedopuszczalne. Badania techniczne danego automatu mogą być przeprowadzane wyłącznie przez jednostki badające upoważnione do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gry. Urzędy celne nie są podmiotami posiadającymi wiadomości specjalne niezbędne do dokonywania badań w zakresie zgodności urządzeń objętych reżimem ustawy. Zdaniem skarżącego art. 89 w/w ustawy jest sprzeczny z Konstytucją i ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi. Skarżący stał też na stanowisku, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w ogóle nie uległy notyfikacji, to powołane w decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji, nie mogą być traktowane jako przepisy obowiązujące w aktualnym stanie prawnym. Zatem zdaniem skarżącego w/w przepisy nie mogą być stosowane, a kara została nałożona przez organ bez podstawy prawnej. Skarżący w uzasadnieniu skargi odnosił się także do zasady pierwszeństwa prawa unijnego, która wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne, zgodni z którą organy mają obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest bezzasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 grudnia 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 23 września 2016 r. orzekającą o wymierzeniu M. C. (dalej jako - skarżący) kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie zasadniczo nie był sporny stan faktyczny, w tym charakter zatrzymanego automatu do gier oraz jego eksploatacja poza kasynem gry. Jednak skarżący zakwestionował oparcie ustalenia dotyczącego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier na eksperymencie, które jego zadaniem, powinno zostać dokonane wyłącznie przez jednostkę badającą Ministra Finansów (art. 2 ust. 6 u.g.h. i art. 23a ust. 3 tej ustawy). Poza sporem było również, że skarżący nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby go do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Istota sporu w sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - również jako u.g.h.), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Zdaniem skarżącego, uznanie to, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych oraz elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejsze sprawy podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał analizując kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięć czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. Orzecznictwo sądów administracyjnych jest - w chwili obecnej - w powyższej kwestii jednoznaczne. Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., II CSK 106/16 stwierdził, że: "Analizując na poziomie krajowym istotę art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych należy przepisy te uznać za obowiązujące wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi do gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być ustawione tylko w kasynach gry." Należy zauważyć także, że ocena charakteru związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które - jak wskazuje się w orzecznictwie - ocenić należałoby jako samoistne. Wskazywał na to Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P32/12 stwierdzając, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Podobnie NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2017 r., II GSK 4932/16). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej dotyczy - urządzającego gry - czyli podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Oznacza to, że sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc podmiot dokonujący "urządzanie gier". Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. art. 6 ust. 4 tej ustawy i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej (która zdaniem skarżącego nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej) należy stwierdzić, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji należy przyjąć, że karze podlega każdy podmiot (w tym osoba fizyczna) urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zatem także zarzut strony skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za prowadzenie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw. Zarzuty skargi dotyczyły także trybu ustalenia charakteru kontrolowanego urządzenia. Organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie m.in. przeprowadzonego eksperymentu (odtworzeniu możliwości gry na przedmiotowym automacie). Skarżący zarzucił, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez jednostki badające Ministra Finansów. Sąd nie podziela tego stanowiska. Zdaniem Sądu organy podatkowe posiadają w pełni autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie jest w tej kwestii jednolite. Wskazać w tym miejscu należy, że w wyroku z dnia 24 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1788/15) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "[...] postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 powołanej ustawy jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. [...] Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu [...]". Analogicznie w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1715/15) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "[...] ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień [...]". Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2032/15) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "[...] w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno [...]. Art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione [...]". Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że skarżący nie wykazał, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpił do Ministra Finansów o wydanie decyzji (art. 2 ust. 6 ustawy). W konsekwencji, organy orzekające prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia wydanego przez Ministra Finansów. Z tego też względu zarzuty dotyczące naruszenia w/w przepisów ustawy o grach hazardowych należało uznać za niezasadne. W konsekwencji organy były uprawnione do rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy, na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Dowodem więc wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter automatu do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gra na automacie, na której eksperyment przeprowadzono miała charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Była to bowiem gra, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale ma ona charakter losowy i jest organizowana w celach komercyjnych. Można tu również wskazać, że ustalenia te, znajdują dodatkowe oparcie w opinii biegłego sądowego W. K., sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym, z której dowód został dopuszczony w niniejszej sprawie. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.