III SA/Gd 192/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 3 lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia 26 października 2011 r. nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej - "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. kwotę 3515 (trzy tysiące pięćset piętnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia 26 października 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] karę pieniężną w łącznej wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na trzech automatach do gier: [...], nr fabryczny [...]; [...], nr fabryczny [...]; [...], nr fabryczny [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 17 marca 2010 r. w trakcie kontroli punktu gier na automatach o niskich wygranych w Sklepie Spożywczym [...] w [...] przy ul. [...] ustalono, że w każdym z ww. automatów stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, a więc nie spełnia warunku określonego w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz 1540). W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami podczas kontroli oraz ustaleniami zawartymi w ekspertyzach biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego skarbowego, organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a w szczególności protokoły z kontroli, opinie techniczne z badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowych automatów do gier, ekspertyzy biegłego sądowego z dnia 1 października 2010 r. oraz okoliczność cofnięcia ich rejestracji, doprowadziły organ I instancji do wniosku, na ww. urządzeniach urządzano gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepis ten określa, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W okolicznościach niniejszej sprawy, gry urządzane były na automatach o niskich wygranych z naruszeniem warunku określonego w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekraczała stawkę dla automatów o niskich wygranych. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym przepis ten nie ma zastosowania do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 ww. ustawy gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Końcowo organ podkreślił, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy odwołująca prowadziła działalność na podstawie dokumentów urzędowych potwierdzających, że przebadane automaty są automatami do gier o niskich wygranych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez dowolne uznanie, że kwestionowane automaty nie spełniają wymogów technicznych właściwych dla automatów o niskich wygranych, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez odwołującą i organ dokumentami urzędowymi. Dyrektor Izby Celnej w [...], decyzją z dnia 3 lutego 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 26 października 2011 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania podkreślając, że strona nie posiada i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oceniając całokształt materiału dowodowego dyrektor izby celnej podzielił pogląd organu I instancji, iż w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki gry na automatach określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dodał przy tym, że gry urządzane były na automatach z naruszeniem warunku określonego w art. 129 ust. 3 tej ustawy, wymaganego do zakwalifikowania gry na urządzeniu jako gry na automacie o niskich wygranych. Ustalenia przeprowadzonej kontroli oraz włączone do akt sprawy ekspertyzy biegłego sądowego stanowiły wyczerpujące źródło wiedzy na temat zasad działania badanych automatów. Zdaniem organu II instancji, zaoferowane przez odwołującą opinie z dnia 12 września 2011 r. oraz 27 października 2011 r. nie stanowiły wiarygodnego i rzetelnego źródła informacji o działaniu tych urządzeń. Ponadto kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu, usługi lub zakazu w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie obu decyzji organów wydanych w niniejszej sprawie, podnosząc zarzuty naruszenia art. 233 § 1 pkt 1, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej /.../ oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W uzasadnieniu skargi podniosła, że wskazane automaty otrzymały pozytywne opinie techniczne zatwierdzone przez instytucje badające w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Opinie stwierdzały zgodność tych automatów z ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Urządzenia te posiadały stosowne poświadczenia rejestracji przez upoważniony organ i nie zaszły żadne okoliczności powodujące zmianę w stanie faktycznym i prawnym. Organy obu instancji oparły swoje rozstrzygnięcia na opinii sporządzonej na potrzeby innego postępowania przez osobę nieuprawnioną do badania automatu. Przytaczając § 7 i § 14 ust. 4 cyt. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., skarżąca stoi na stanowisku, że skoro automaty zostają dopuszczone do użytkowania po przebadaniu przez jednostki badające, to również ich "wycofanie z użytkowania" winno odbywać się w tym samym trybie. Zdaniem skarżącej, złożone przez nią w toku postępowania administracyjnego opinie wskazują szereg nieprawidłowości oraz błędne wnioski zawarte w protokołach kontroli oraz podważają opinie biegłego sądowego z dnia 1 października 2010 r., na których oparto kwestionowane decyzje. Ponadto, wobec naruszenia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jej przepisy w ogóle nie powinny być stosowane w niniejszej sprawie. Po przytoczeniu poglądów wyrażanych w orzecznictwie, co do oceny wymogów technicznych automatów o niskich wygranych na podstawie samej opinii biegłego, skarżąca zwróciła uwagę, że w sprawie III SA/Gd 482/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił decyzje organów obu instancji dotyczące cofnięcia rejestracji spornych automatów do gier o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270), określanej dalej jako P.p.s.a., Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem i nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne. Podstawą prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 36.000 zł był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonych decyzji karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym wypadku wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), przy czym urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: gier na automatach w salonach gier na automatach (pkt 1), gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (pkt.2) - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Istotę sporu stanowiła zatem kwestia czy prawidłowe były ustalenia faktyczne organów celnych w przedmiocie uznania, że skarżąca Spółka w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry. Nie ulega przy tym najmniejszej wątpliwości, że ocena czy urządzenia [...]; [...]; [...] spełniały wymogi techniczne dla automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia podejmowanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organy orzekające w niniejszej sprawie oparły się przede wszystkim na sporządzonych w dniu 1 października 2010 r. ekspertyzach biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] W. K., w których zawarto końcowe wnioski, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h., zgodnie z którymi, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W odniesieniu do automatu [...], nr fabryczny [...] maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 20 zł, co jest wartością wielokrotnie wyższą od 0,50 zł; w badanym automacie jednorazowa wygrana jest wyższa od 60 zł. Co do automatu [...], nr fabryczny [...], biegły ustalił, że maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, co jest wartością wielokrotnie wyższą od 0,50 zł, natomiast jednorazowa wygrana jest wyższa od 60 zł. Z ekspertyzy biegłego dotyczącej automatu [...], nr fabryczny [...] wynika natomiast, że maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 50 zł, co jest wartością wielokrotnie wyższą od 0,50 zł, natomiast jednorazowa wygrana jest wyższa od 60 zł. Ekspertyzy te zostały uznane przez organy administracji za kompletne i stanowiące wiarygodne potwierdzenie naruszenia zasad przewidzianych w u.g.h. dla automatów o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji zwrócił uwagę na fakt cofnięcia rejestracji kwestionowanych automatów. Zarzuty skargi w zasadniczej mierze koncentrowały się na podważeniu zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie. Skarżąca podkreślała, że należące do niej automaty otrzymały pozytywne opinie techniczne zatwierdzone przez instytucje badające w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Skoro automaty zostały dopuszczone do użytkowania po przebadaniu przez jednostki badające, to również ich "wycofanie z użytkowania" winno odbywać się w tym samym trybie. Odnosząc się do zarzutów skargi, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że kwestia zgodności z prawem cofnięcia rejestracji wymienionych wyżej automatów do gier o niskich wygranych była już przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej. Wyrokiem z dnia 9 lutego 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 482/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, uchylił bowiem zaskarżoną przez "A" Sp. z o.o. w [...] decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 2 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 18 kwietnia 2011 r. nr [...]. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd wyraził pogląd, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, co istotne, nie może to być jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Następnie podkreślił, że oparcie przez organy rozstrzygnięcia na dowodzie z opinii biegłego, który został przeprowadzony w toku innego postępowania było wadliwe, tylko bowiem jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art.23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Taki sam pogląd został wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 511/11, mocą którego uchylona została decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 30 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia "A" Sp. z o.o. w [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poprzedzająca ją decyzja tego organu z dnia 27 czerwca 2011 r. nr [...]. W tych okolicznościach, w ocenie Sądu w niniejszym składzie, nie można uznać za prawidłowe i zgodne z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego, prowadzącego do ustalenia, że sporne automaty pozwalały na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, przyjęcie na obecnym etapie postępowania, że spełnione zostały przesłanki nałożenia kary pieniężnej w oparciu o ww. przepisy byłoby, w okolicznościach niniejszej sprawy, co najmniej przedwczesne. Jeszcze raz podkreślić bowiem należy, że ocena czy kwestionowane urządzenia spełniały wymogi techniczne dla automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. będzie miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia podejmowanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem od wyników badań sprawdzających czy kwestionowane automaty do gier spełniają warunki określone w ustawie, przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badającą, zależeć będą losy postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Odnosząc się do zarzutu skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu ich bezskuteczności wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej zauważyć należy, że problem ewentualnego braku notyfikacji projektu zmian przepisów nie dotyczy braku notyfikacji jakichkolwiek przepisów przedmiotowej ustawy. Dokładna analiza uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 352/10 , III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl ) pozwala na stwierdzenie, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych , w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto o inne podstawy prawne, niż w niniejszym postępowaniu - 138 ust.1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Tymczasem w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja organu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 P.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 200 P.p.s.a. Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.