III SA/Gd 213/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia NSA Marek Gorski (spr.), Sędzia WSA Felicja Kajut, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2007 r. sprawy ze skargi J. Ł. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie przeniesienia na inne stanowisko służbowe 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej na rzecz J. Ł. kwotę 257 (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej decyzją z dnia 19 stycznia 2007 r. nr [...] na podstawie art. 38 ust. 2 pkt 2 i art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (t.j Dz.U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1230 ze zm.) oraz art. 108 § 1 k.p.a. przeniósł z dniem 27 lipca 2006 r. J. Ł. na stanowisko dowódcy zmiany Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej Nr 3 Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej [...]. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Ponadto w rozstrzygnięciu decyzji wskazano, że uposażenie, akt mianowania oraz zakres czynności zostaną ustalone odrębnie. W uzasadnieniu decyzji Komendant wskazał, że wcześniejszą decyzją z dnia 27 lipca 2006 r. przeniósł wymienionego na stanowisko dowódcy zmiany Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej Nr 3 Komendy Miejskiej PSP [...]. Ta decyzja została uchylona przez organ odwoławczy z uwagi na brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Komendant Miejski PSP [...] wskazał, że J. Ł. od dnia 1 czerwca 2004 r. pełnił służbę na stanowisku dowódcy JR-G Nr 1 [...]. W opinii służbowej za okres od dnia 30 czerwca 2003 r. do dnia 22 czerwca 2006 r. stwierdzono jego nieprzydatność na zajmowanym stanowisku w związku ze stwierdzonymi przypadkami nie wywiązywania się z obowiązków służbowych. Z opinii wynika m.in. że w dniu 5 czerwca 2005 r. pozostawił on jednostkę bez nadzoru nie informując o tym przełożonego. W dniu 17 lipca 2006 r. J. Ł. przystąpił do wykorzystania czasu wolnego przysługującego po służbach oficera operacyjnego bez uzyskania pisemnej zgody Komendanta Miejskiego PSP. Wniosek w tej sprawie został złożony dopiero po powrocie do pełnienia obowiązków służbowych. Opinia ta z dnia 30 września 2006 r. stwierdza, że wskazany funkcjonariusz nie wywiązywał się z obowiązków służbowych w zakresie zapewnienia właściwej dyscypliny służbowej oraz nadzoru na powierzonym mieniem. Naruszenia obowiązków zostały potwierdzone podczas wizytacji w jednostce w dniach 8 maja i 2 czerwca 2006 r. W trakcie wizytacji w warsztacie ujawniono materiały budowlane nie będące własnością PSP, w garażach zbędne sprzęty, natomiast w szatniach odzieży specjalnej ujawniono rażący nieporządek, w tym podzespoły komputerowe stanowiące własność funkcjonariuszy oraz śmieci. W magazynie przechowywano dwa motocykle nie będące własnością PSP oraz stwierdzono nieporządek. J. Ł. świadomie wprowadził w błąd przełożonych oświadczając, że za stan wskazanych pomieszczeń odpowiedzialny jest inny oficer. Składając pisemne wyjaśnienia wskazał, że właścicielami motocykli byli strażacy pełniący służbę w trakcie wizytacji, podczas gdy wskazani wówczas służby nie pełnili. Opiniowany nie wykonał obowiązków w zakresie przestrzegania przepisów BHP dotyczących utrzymania ładu i porządku, jak również w zakresie dotyczącym bieżącego golenia zarostu. Zarost ten wykluczał udział dowódcy w działaniach ratowniczo-gaśniczych prowadzonych wewnątrz obiektów w których występuje podejrzenie obecności lotnych substancji toksycznych. Zgodnie z treścią opinii – chcąc zapewnić właściwą dyscyplinę i bezpieczeństwo pracy – dowódca powinien przestrzegać przepisów oraz dawać dobry przykład podwładnym strażakom, czego nie można było stwierdzić wobec J. Ł.. Ponadto Komendant powołał się na swoją decyzję nr [...] z dnia 22 lutego 2005 r. w przedmiocie wymierzenia strażakowi kary upomnienia. W toku postępowania wyjaśniającego i w treści tej decyzji stwierdzono, że J. Ł. od dnia 11 lutego do dnia 17 kwietnia 2004 r. świadczył pracę na rzecz "A" S.A. pomimo przebywania w tym czasie na zwolnieniu lekarskim w związku z zabiegiem chirurgicznym. W dniu 16 lipca 2004 r. nie wykonał polecenia służbowego natychmiastowego skontaktowania się z Komendantem Miejskim PSP [...], jak również nie wykonał polecenia służbowego, do którego zgodnie z decyzją nr [...] Komendanta Miejskiego PSP [...] był zobowiązany. Ustalone fakty, jak również analiza całokształtu przebiegu służby J. Ł. skutkowały wydaniem opinii służbowej, która stwierdziła jego przeciętne umiejętności zawodowe, które powinny uwzględniać wymagania na zajmowanym stanowisku służbowym, przeciętne wykorzystywanie przez niego posiadanych umiejętności, które powinny uwzględniać znajomość obowiązujących przepisów i procedur oraz zasady ich stosowania, przeciętne umiejętności pracy w zespole oraz przeciętną dyspozycyjność. Inicjatywę, zdolność planowania i organizowania pracy, komunikatywność, zdolność analitycznego myślenia, samodzielność, motywację i kreatywność, zdolność zachowania równowagi w trudnych sytuacjach, zdyscyplinowanie oraz przestrzeganie etyki zawodowej i kulturę osobistą – poniżej przeciętnej, przy sprawności fizycznej – powyżej przeciętnej. Powołana opinia służbowa wydana została zgodnie z rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 kwietnia 2006 r. w sprawie opiniowania służbowego strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz.U. Nr 80, poz. 562 ze zm.) i stwierdzała szereg naruszeń J. Ł. w przestrzeganiu etyki zawodowej i dyscypliny oraz fakt nieprzestrzegania przez niego zasad wynikających ze złożonego ślubowania. Zgodnie z art. 36a ust.1 pkt 3 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej okresowe opiniowanie służbowe ma na celu ustalenie przydatności do służby, ocenę wywiązywania się z obowiązków służbowych oraz przydatności na zajmowanym stanowisku. Komendant Miejski PSP [...] podkreślił, że podstawę prawną decyzji stanowi art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej, na mocy którego strażaka można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadku nieprzydatności na zajmowanym stanowisku, stwierdzonej w opinii służbowej. Rygor natychmiastowej wykonalności decyzji nadano w trybie art. 108 § 1 k.p.a. z uwagi na fakt, iż Państwowa Straż Pożarna, jako formacja zawodowa i mundurowa realizuje zadania mające na celu ochronę życia i zdrowia ludzkiego. Pozostawanie na stanowisku dowódcy jednostki JR-G, osoby która nie wywiązuje się z obowiązków służbowych mogłoby prowadzić do zagrożenia życia i zdrowia osób ratowanych i strażaków. Ponadto organ stwierdził, że wszelkie zauważone i wskazane uchybienia w jednostce dowodzonej przez J. Ł. negatywnie wpływały na bezpieczeństwo służby. W odwołaniu J. Ł. zarzucił decyzji błędy w ustaleniach faktycznych. Stwierdzi m.in., że powodem jego nieobecności w jednostce 5 maja 2006 r. był wypadek jakiemu uległ dzień wcześniej, a którego następstwem był kilkugodzinny pobyt w szpitalu. W dniu absencji ok. godz. 13:00 kontaktował się z urlopowanym zastępcą od którego dowiedział się o telefonicznym odwołaniu zastępcy z urlopu przez przełożonego. W kwestii wykorzystania czasu wolnego po służbach oficera, J. Ł. zaznaczył, że termin wykorzystania dni wolnych ustalił z Komendantem Miejskim PSP [...]. W trakcie tych ustaleń nie został poinformowany przez przełożonego o braku pisemnego wniosku na dni wolne po służbie, a takowych nie składał, ponieważ zapomniał o istnieniu Zarządzenia nr 5 Komendanta Miejskiego PSP [...] z dnia 7 października 2005 r. Dodatkowo wskazał, że dnia 17 lipca 2006 r. około godziny 11 oddzwaniał do bryg. W. P. i informował go, że od dzisiaj wykorzystuje dni wolne po służbie i urlop wypoczynkowy, co rozmówca przyjął do wiadomości i chciał się rozłączyć. O formalnym nie dopełnieniu obowiązku wynikającego z w/w zarządzenia dowiedział się telefonicznie kilka dni później, w związku z czym natychmiast wrócił z urlopu i wypełnił odpowiedni druk. Podczas wolnego po służbach jednostką dowodził i sprawował nadzór jego zastępca. Wizytacje przeprowadzone w jednostce przeprowadziły kontrolę w zakresie minimalny a pierwsza z nich miała miejsce w kilka godzin po przejęciu przez niego obowiązków dowódcy jednostki po urlopie. J. Ł. wyjaśnił, iż brak porządku wynikał z trwających remontów i chwilowej potrzeby przechowania sprzętu, który miał być wykorzystany w trakcie remontów lub wybrakowany. Sprzęt komputerowy był wykorzystywany przez strażaków do nauki a stan pomieszczeń mógł wynikać z zaniedbań zmiany. Po pierwszej wizytacji poczyniono kroki i wydano polecania zrobienia porządku na terenie jednostki oraz usunięcia śmieci i przedmiotów nie należących do jednostki. Podczas drugiej wizytacji nie wprowadzał przełożonych w błąd ale odpowiadał na pytania zgodnie z prawdą. Pomieszczenie dawnego węzła cieplnego zostało zaadaptowane na mini warsztat i złomowiec; składowano w nim wszelkie materiały, które można było wykorzystać do remontów i napraw sprzętu. W chwili wizytacji znajdowały się tam także dwa motory strażaków II zmiany. Po wizytacji motory zostały wyprowadzone a inne materiały wyrzucone na śmietnik. Pomieszczenie magazynowe podczas wizytacji było otwarte z uwagi na konserwację sprzętu i konieczność stałego dostępu do niego strażaków. Odwołujący się stwierdził, iż nie przeprowadzono z nim rozmowy dyscyplinującej po pierwszej wizytacji. Jego zdaniem nie można oceniać funkcjonariusza po tak krótkim czasie pracy i tylko po dwóch wyrywkowych kontrolach nie biorąc pod uwagę zaangażowania w utrzymaniu w pełnej gotowości bojowej sprzętu i pojazdów, pracy szkoleniowej w celu podniesienia wyszkolenia strażaków, prowadzenia bieżącej kontroli nad remontem poprawiającym warunki socjalne jednostki. J. Ł. podniósł, iż jednostkę przejął w bardzo złym stanie i przy panującej złej atmosferze wśród strażaków. Dokonał wiele w celu wyeliminowania zaniedbań i przeprowadzenia niezbędnych remontów zgodnie z zasadami BHP. Ponadto niesłuszne są zarzuty braku bieżącego golenia zarostu twarzy, ponieważ przepisy na które powołuje się Komendant w decyzji nie określają, kiedy ma miejsce zarost twarzy a jedynie określa, że osoby noszące bokobrody, brody, wąsy oraz długie włosy nie mogą brać udziału w działaniach ratowniczo-gaśniczych prowadzonych wewnątrz obiektów oraz w przypadku stwierdzenia lub podejrzenia obecności lotnych substancji toksycznych. Odwołujący goli się raz dziennie; nie nosi brody, bokobrodów, długich włosów i wąsów. Nie można również powoływać się na decyzję nr [...] Komendanta Miejskiego PSP [...], gdyż pismem z dnia 22 lutego 2006 r. podjęto na podstawie art. 124i ust. 1 i 2 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej decyzję o usunięciu jej z akt osobowych. Rygor natychmiastowej wykonalności decyzji nie powinien zostać zastosowany, ponieważ decyzja o przeniesieniu na niższe stanowisko służbowe została oparta na wybiórczo dobranych zdarzeniach, których ocena jest tendencyjna, a przedstawione fakty w części nieprawdziwe a pozostałe przedstawione w oderwaniu od rzeczywistości i okoliczności w jakich zaistniały oraz bez podania prawdziwych intencji pomówionego. Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej [...] decyzją nr [...] z dnia 9 marca 2007 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy opisaną decyzję organu niższej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił stanowisko Komendanta Miejskiego PSP [...] przyjmując za udokumentowane wymienione zaniedbania J. Ł. zawarte w opinii służbowej z dnia 22 czerwca 2006 r. Ponadto zaznaczył, że ukaranie strażaka karą upomnienia w decyzji nr [...] z dnia 22 lutego 2005 r. potwierdza ustalenia określone w powołanej opinii służbowej. Stwierdzone naganne zachowania funkcjonariusza pozostają w ewidentnej sprzeczności z przestrzeganymi w służbach mundurowych zasadami dyscypliny służbowej oraz z treścią złożonego ślubowania. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia faktyczne w przedmiocie niewywiązywania się J. Ł. z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku, a stwierdzające jednoznacznie jego nieprzydatność na zajmowanym stanowisku dowódcy JR-G Nr 1 [...], zostały oparte na rzetelnie zebranym materiale dowodowym, ocenionym z poszanowaniem zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, mającym swoje pełne odzwierciedlenie w powoływanej opinii służbowej. Zajmując stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania organ drugiej instancji zauważył, że ustalenia faktyczne podważane przez funkcjonariusza stanowiły podstawę wydania opinii służbowej z dnia 22 czerwca 2006 r. Opinia ta została utrzymana w mocy pismem z dnia 8 grudnia 2006 r. przez Komendanta Wojewódzkiego PSP [...]. Zatem nieuprawnione jest podnoszenie zarzutów błędnej argumentacji, nieprawdziwości przytoczonych faktów, czy też ich złej interpretacji. Organ nie podzielił stanowiska odwołującego się, że decyzję nr [...] o wymierzeniu kary upomnienia należy traktować jako dokument "niebyły". Zgodnie bowiem z art. 124i ust. 2 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej tylko Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej, na wniosek ukaranego, zarządza usunięcie odpisu orzeczenia o ukaraniu z akt osobowych w przypadkach, o których mowa w art. 124i ust. 1a. W związku z brakiem takiego rozstrzygnięcia uzasadnione jest traktowanie przedmiotowej decyzji o ukaraniu jako dokumentu wciąż istniejącego. Wprowadzenie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji było w ocenie organu odwoławczego celowe i w pełni uzasadnione. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku J. Ł. wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący stwierdził, że ustalenia stanu faktycznego na jakich oparto rozstrzygnięcie zostały dokonane wybiórczo z pominięciem rzeczywistego stanu rzeczy. Dotyczy to zwłaszcza postawionego mu zarzutu pozostawienia jednostki bez nadzoru i nie zachowania gotowości operacyjnej, nie zapewnienia właściwej dyscypliny służbowej oraz nadzoru nad powierzonym mieniem a także nieprzestrzegania przepisów rozporządzenia MSWiA z dnia 17 listopada 1997 r. w sprawie warunków BHP. Skarżący podkreślił, że zgodnie z art. 107 k.p.a. uzasadnienie decyzji powinno zawierać okoliczności faktyczne i prawne, którymi kierował się organ przy podejmowaniu decyzji. W szczególności winno zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Przepisy wymagają, aby ustalenia faktyczne były rzetelne i obiektywne. Tymczasem w ocenie skarżącego ustalenia faktyczne w sprawie miały charakter stronniczy, co skutkowało tym, że organ przekroczył granice przyznanego mu uznania administracyjnego. W tej sprawie swobodne uznanie stało się tożsame z dowolnością. W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej [...] w pełni podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawy nie stanowią inaczej. Przy czym kontrola dotyczy zgodności z prawem materialnym i proceduralnym. Postępowanie przed sądem administracyjnym jest prowadzone w trybie określonym ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 z e zm.) – w skrócie p.p.s.a. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd analizując niniejszą sprawę doszedł do przekonania, iż skarga jest zasadna zarówno z powodów w niej wskazanych jak i stwierdzenia innych niż podniesione w skardze naruszeń prawa mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Na wstępie należy zwrócić uwagę, iż sprawy związane z mianowaniem, powołaniem, przeniesieniem na inne stanowisko służbowe, zawiedzeniem w czynnościach służbowych albo zwolnieniem ze służby odbywają się w trybie przewidzianym w ustawie o Państwowej Straży Pożarnej i przepisach wykonawczych, a także kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie w jakim poprzednio wymienione akty prawne spraw tych nie regulują. Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej postępowanie takie jest dwuinstancyjne i kończy się wydaniem decyzji. Uregulowanie spraw kadrowych w ten sposób ma donośne znaczenie, gdyż decyzja o przeniesieniu na niższe stanowisko służbowe jest oceniana przez sąd administracyjny również pod względem wymogów jakie określa kodeks postępowania administracyjnego. Takie stanowisko jest powszechnie przyjmowane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 24 marca 1998 r. I SA 673/97, baza Lex nr 45845, postanowienie NSA z dnia 29 stycznia 1993 r. II SA 2468/92, ONSA 1994/2/58). Przechodząc do meritum sprawy, art. 38 ust. 1 stanowi, że strażaka przenosi się na niższe stanowisko służbowe w razie: 1) wymierzenia kary dyscyplinarnej wyznaczenia na niższe stanowisko służbowe; 2) zawinionej utraty uprawnień koniecznych do wykonywania czynności na zajmowanym stanowisku. Ust. 2 tego artykułu stanowi, że strażaka można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadkach: 1) orzeczenia całkowitej niezdolności do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku przez komisję lekarską, jeżeli nie ma możliwości przeniesienia go na stanowisko równorzędne; 2) nieprzydatności na zajmowanym stanowisku, stwierdzonej w opinii służbowej; 3) niewywiązywania się z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku; 4) likwidacji zajmowanego stanowiska, jeżeli nie ma możliwości przeniesienia strażaka na równorzędne stanowisko. Z treści w/w regulacji wynika, że w ust. 1 są ustalone przesłanki obligatoryjne przeniesienia strażaka na niższe stanowisko służbowe, zaś w ust. 2 przesłanki które zawierają w sobie element uznaniowości, w praktyce dotyczy to zwłaszcza pkt 2, 3 i 4 tego ustępu. Wynika z tego, iż w pierwszym wypadku mamy do czynienia z decyzją związaną a w drugim z decyzją w pewnym zakresie uznaniową. Jak wskazuje na to doktryna i orzecznictwo administracyjne w przypadku takich decyzji również bardzo istotną rzeczą jest właściwe uzasadnienie decyzji. Wielokrotnie sądy administracyjne podnosiły, iż uznanie administracyjne nie zwalnia organu wydającego decyzję z wszechstronnego rozpatrzenia sprawy, a uzasadnienie decyzji w takiej sprawie winno być tak skonstruowane, aby nie można było organowi zarzucić dowolności w rozstrzygnięciu sprawy (por. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., baza Lex nr 44815, wyrok WSA w Warszawie II S.A. 3635/03, baza Lex nr 162215). Sąd w składzie orzekającym w pełni zgadza się z tym stanowiskiem. Organ przed wydaniem decyzji uznaniowej - dotyczy to również decyzji wydanych w sprawie - winien jest w sposób wnikliwy wyjaśnić stan faktyczny sprawy i rozpatrzyć stan faktyczny w świetle przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w konkretnej sprawie. Obowiązkiem organu jest - podobnie jak w każdej innej decyzji - sformułowanie uzasadnienia w sposób przewidziany w art. 107 § 3 k.p.a., który stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których organ się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Oczywistym jest również, iż uzasadnienie wymaga logicznego, zgodnego z doświadczeniem życiowym rozumowania. Podstawą prawną decyzji organu pierwsza instancji stanowił art. 38 ust. 2 pkt 2 powoływanej ustawy. Sąd powtarza, iż samo wydanie opinii służbowej zawierającej ocenę o nieprzydatności strażaka na danym stanowisku nie obliguje organu do przeniesienia go na niższe stanowisko. Właściwy organ może ale nie musi przenieść takiego funkcjonariusza na niższe stanowisko służbowe. Skoro zdecyduje się na takie rozwiązanie to organ winien ustalić stan faktyczny sprawy w sposób wnikliwy zgodnie z dyspozycją art. 7 i 77 k.p.a. Zdaniem Sądu nie może on poprzestać jedynie na zacytowaniu opinii służbowej ale w razie wątpliwości podjąć działania wyjaśniające, które pozwolą ocenić taką decyzje w świetle całości materiału dowodowego w sposób określony przepisami. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji w zasadzie powtórzył opis ustaleń zawartych w opinii służbowej Komendanta Miejskiego PSP [...] z dnia 30 września 2006 r. (w decyzji organu odwoławczego błędnie oznaczono datę wydania tej opinii na 22 czerwca 2006 r.) Sprowadzają się one w dużej mierze do zarzutów nieporządku w pomieszczeniach na terenie jednostki, braku nadzoru nad jednostką w zakresie BHP oraz nie wykonania poleceń służbowych. Chociaż opinia służbowa obejmuje okres od dnia 30 czerwca 2003 r. do dnia 22 czerwca 2006 r. to zarzuty zostały oparte głównie na wynikach dwóch wizytacji dokonanych w danej jednostce w ciągu miesiąca. Wnioski i ustalenia opinii służbowej budzą uzasadnione wątpliwości Sądu jeżeli weźmie się pod uwagę, iż skarżący funkcjonariusz w przedziale czasowym objętym oceną służbową był doceniany przez przełożonych i nagradzany w formie premii uznaniowych. We wniosku o powołanie na stanowisko Zastępcy Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 23 lutego 2006 r. podpisanym przez Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej [...] znajduje się opis działania J. Ł. diametralnie inny niż to ma miejsce w przedmiotowej opinii służbowej z dnia 30 września 2006 r. Ponadto z kolejnej opinii służbowej z dnia 16 maja 2007 r. za okres do dnia 23 czerwca 2006 r. do dnia 16 maja 2007 r. wyłania się całkowicie inny obraz funkcjonariusza - jest bardzo dobrze oceniany. Wprawdzie ta ostatnia ocena służbowa dotyczy innego stanowiska niż dowódca JR-G, bo dowódcy zmiany, jednak oba stanowiska są to stanowiska dowódcze. Budzi zdziwienie, iż we wcześniejszej opinii te same cechy strażaka są oceniane jako poniżej przeciętnej a w kolejnej jako ponadprzeciętne (dotyczy to np. inicjatywy, samodzielności, umiejętności pracy w zespole). Takiemu ocenianiu z pewnością można zarzucić dowolność. Odnośnie uzasadnienia decyzji organu odwoławczego Sąd zwraca uwagę, iż organ ten w zasadzie nie odniósł się do zarzutów odwołania uznając je za niezasadne jedynie na podstawie okoliczności, iż opinia służbowa o nieprzydatności na zajmowanym stanowisku została utrzymana w mocy. Brak jakichkolwiek działań, czynności wyjaśniających ze strony organu odwoławczego w kontekście argumentów powołanych w odwołaniu nie zasługuje na aprobatę. Na marginesie sprawy Sąd zauważa, że karę upomnienia na która powołują się organy w decyzjach, wydano w oparciu o art. 118 ust. 1 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej. Przepis ten stanowi, że za przewinienie dyscyplinarne mniejszej wagi, nieuzasadniające wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, przełożony dyscyplinarny może wymierzyć karę upomnienia na piśmie, nie później jednak niż przed upływem 3 miesięcy od powzięcia wiadomości o przewinieniu. W samej decyzji jest zawarte sformułowanie, iż ze względu na niską szkodliwość czynu organ odstąpił od skierowana sprawy do rozpatrzenia przez Komisję Dyscyplinarną. Nie przesądzając ważności tego upomnienia za wadliwą i szkodliwą praktykę należy uznać informowanie funkcjonariusza, że decyzja o ukaraniu zostanie usunięta z akt osobowych, by następnie wykorzystać fakt ukarania w postępowaniu o przeniesieniu na niższe stanowisko służbowe. Jako najpoważniejszą wadę decyzji organu pierwszej instancji należy jednak uznać rozstrzygnięcie w zakresie działania tej decyzji w czasie tj., że została ona wydana w dniu 19 stycznia 2007 r., a przenosiła funkcjonariusza na niższe stanowisko w innej jednostce z dniem 27 lipca 2006 r. Na mocy tej decyzji przeniesienie funkcjonariusza nastąpiło z datą wsteczną i to o ponad pół roku. W rozstrzygnięciu decyzji jak i w jej uzasadnieniu nie ma żadnej informacji dlaczego organ przyjął taką datę przeniesienia. Nie ulega wątpliwości, że przeniesienie na niższe stanowisko służbowe wiąże się dla przenoszonego z obniżeniem wynagrodzenia oraz rzutuje na kwestię awansu zawodowego. Jego sytuacja prawna i warunki w służbie na mocy tej decyzji uległy dużej zmianie. Decyzja o przeniesieniu na niższe stanowisko służbowe jest decyzją konstytutywną, a więc co do zasady kształtuje sytuację adresata na przyszłość ex nunc. Oczywiście może się zdarzyć, iż decyzja obowiązuje z datą wsteczną, ale musi to wynikać z przepisów prawa. W ustawie o Państwowej Straży Pożarnej brak jest przepisu, który dopuszczałby wydawanie decyzji o przeniesieniu na inne stanowisko służbowe z datą wsteczną. W ocenie Sądu nawet w rozpatrywanej sprawie, gdzie pierwotna decyzja organu pierwszej instancji – następnie uchylona przez organ odwoławczy – została wydana 27 lipca 2006 r., nie można orzekać wstecz. Kształtować sytuację funkcjonariusza w taki sposób można jedynie na przyszłość, z datą wydania decyzji lub późniejszą. Zatem przeniesienie skarżącego na niższe stanowisko służbowe mogło nastąpić najwcześniej w dniu 19 stycznia 2007 r. Organ odwoławczy rozpatrując sprawę w ogóle pominął wskazane zagadnienie nie zauważając także innych wskazanych wyżej wad decyzji organu pierwszej instancji. Tym samym należy uznać, iż decyzja utrzymująca w mocy wadliwą decyzję pierwszej instancji, jest również wadliwa i winna być wyeliminowana z obrotu prawnego. W niniejszej sprawie organy naruszyły przepisy art. 7. art. 77, art. 104 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Organy administracji publicznej ponownie rozpatrujące sprawę będą miały na uwadze powyższe rozważania, a w szczególności będą zobowiązane do rzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy co powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. W związku z opisanym wyżej stanowiskiem, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a uchylił decyzji organów obu instancji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.