III SA/Gd 220/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 17 grudnia 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 – dalej jako: "o.p."), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako: "u.g.h.") po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 15 lipca 2015 r. nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze celni w trakcie kontroli przeprowadzonej w Salonie Gier przy [...] w S. ujawnili sześć czynnych, gotowych do gry automatów. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty mające na celu ustalenie czy automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W raporcie opisano automaty oraz przebieg eksperymentów. Przesłuchano także świadka. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach typu [...] (4 szt.), [...] i jak wykazały gry testowe wszystkie są przeznaczone do gier w celach komercyjnych; są automatami do gier o charakterze losowym. Organowi wiadomym było, że Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier czy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co potwierdzają dane systemu Komputerowego Rejestru Automatów do Gier. Ponadto automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Opisane w protokole z kontroli wyniki eksperymentów pozwoliły stwierdzić, że Spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł za każdy automat - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Na podstawie powyższych ustaleń wszczęto z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją organ pierwszej instancji wymierzył Spółce karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Spółka w odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy przepisy te wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Nadto zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, że - zgodnie z ich treścią - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał decyzję organu niższej instancji w mocy. Organ odwoławczy wskazując na art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 tego artykułu. Kary pieniężne do których - na mocy art. 91 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa art. 90 ust. 1 u.g.h. Za bezsporne organ uznał i to, iż w sprawie Spółka nie posiadała stosownych zezwoleń na prowadzenie gier, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. Dowody zgromadzone w sprawie pozwalają na ocenę, że wyniki gier na urządzeniach są niezależne od umiejętności grającego, a więc mają charakter losowy. Urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach. W ocenie organ odwoławczego w sprawie nie doszło do wkroczenie w zakres kompetencji zastrzeżonej wyłącznie dla ministra finansów, ponieważ strona nawet nie złożyła wniosku o orzeczenie o charakterze urządzanych przez nią gier. Przeprowadzona kontrola i rozstrzygnięcie sprawy dokonały właściwe podmioty. Na koniec organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych, które potwierdza zasadność nałożenia kary w przypadku urządzenia przez spółki prawa handlowego gier na automatach poza kasynami gry. Wskazał również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Spółka reprezentowana przez pełnomocnika zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania sądowego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej , wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i jego obszerną argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 grudnia 2015 r., która utrzymała w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 15 lipca 2015 r. wymierzającą "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej jako - skarżąca Spółka) karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowiącego podstawę wymierzenia skarżącej Spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącej Spółki, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej Spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Należy też zauważyć, że dowodem wystarczającym w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, aby stwierdzić, że gra na automacie zawiera element losowości był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego (zob. również wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa, które miałoby wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materiał dowodowy sprawy nie pozwala na stwierdzenia istnienia takiego charakteru naruszeń w przedmiotowej sprawie. Podsumowując dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.