III SA/Gd 256/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 25 stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z 25 stycznia 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej uchylił swoją decyzję z dnia 29 października 2012 r. odmawiającą dokonania zmiany – w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier- decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 listopada 2008 r. nr [...], na mocy której udzielono "A." Spółce z o. o. w W. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego. Rozstrzygnięcie to zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego. Wnioskiem z dnia 28 września 2012 r. spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia (decyzji) z dnia 21 listopada 2008 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego. Zmiana dotyczyć miała miejsca urządzania gier. Decyzją z dnia 29 października 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749) oraz art. 135 ust. 2 i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany. W uzasadnieniu organ wskazał, że stosownie do art. 135 ustawy o grach hazardowych nie można dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry. Wskazał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymaga do swojej skuteczności notyfikacji w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37). W odwołaniu od tej decyzji spółka zarzuciła organowi m.in. błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem jego notyfikacji jako przepisu technicznego. Wskazała przy tym na uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej - działając jako organ odwoławczy, decyzją z dnia 31 stycznia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 2 w związku z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, art. 135 ust. 2 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych, uchylił w całości swoją decyzję z dnia 5 listopada 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 , zgodnie z którą zmiana miejsca prowadzenia działalności dopuszczalna jest na podstawie art. 155 k.p.a. Organ stwierdził, że na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych wniosek spółki winien zostać rozpatrzony w oparciu art. 253a Ordynacji podatkowej, który przewiduje, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. We wniosku nie wskazano na interes publiczny ani nie wskazano ważnego interesu strony, co uniemożliwia merytoryczne rozpatrzenie sprawy i ustosunkowanie się do zarzutów odwołania. Nadto w postępowaniu przed organem pierwszej instancji nie zebrano dowodów na istnienie ważnego interesu po stronie spółki i nie podano analizie przesłanek zastosowania trybu zmiany decyzji ostatecznej. "A." Spółka z o. o. w W. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: – rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zmianami), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to jest przepisu prawnego nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego - co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Naruszenie tych norm doprowadziło do nieuzasadnionego niezastosowania art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc bez podstawy prawnej, co w konsekwencji skutkowało odmową dokonania zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. – rażące naruszenie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez jego zastosowanie, pomimo obowiązywania norm art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiących wobec normy art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej szczególną podstawę do zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że art. 253a Ordynacji podatkowej stanowi regulację ogólną, natomiast ustawodawca w ustawie o grach hazardowych wprowadził normy art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ust. 1, które niewątpliwie stanowią regulację typu lex specialis wobec tej pierwszej normy. Nie było podstaw do stosowania normy ogólnej wobec obowiązującej regulacji szczególnej. Prezentowany pogląd koresponduje z aktualną linią orzeczniczą, w świetle której z uwagi na fakt, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 - co uniemożliwiało jego zastosowanie - wnioski złożone w tym zakresie przez Stronę powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier. W ocenie skarżącej przedmiotem sporu była ocena normy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., przy uwzględnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. TSUE dokonywał wykładni prawa unijnego na podstawie pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zabraniający zmiany miejsca urządzania gry w drodze zmiany zezwolenia i zmierzający przez to do zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Skarżąca, odnosząc się do wyroku wydanego w trybie art. 267 TFUE, wiążącego dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie wskazała, że jego skutki sięgają poza "ramy" postępowania w sprawie, w której go wydano i jest wiążący również dla każdego sądu krajowego, pod warunkiem że nie zwróci się on do TSUE z własnymi pytaniami dotyczącymi tej samej kwestii. Skarżąca uznała, iż bezsporny jest techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE , co eliminuje ją z obrotu prawnego oraz jako podstawę rozstrzygnięć, także administracyjnych (władzy wykonawczej). W ocenie skarżącej aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne dotyczące urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych urządzanych na podstawie zezwolenia (np. w zakresie zakładów wzajemnych), analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro więc zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest bezskuteczny (tej normy zakazującej nie można stosować), wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 miały zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. pełnomocnik skarżącej sprostował zarzuty skargi, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędne zastosowanie bezskutecznego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne (pkt 1). Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem -pomimo wadliwego uzasadnienia - zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Za wadliwy należy uznać pogląd organu II instancji, zgodnie z którym podstawą rozstrzygania w sprawie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca prowadzenia gry powinien być przepis art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej "o.p.". W tym miejscu należy przywołać pogląd, wyrażony w licznych orzeczeniach tutejszego Sądu, zgodnie z którym art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji – skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy - to nie może być stosowany wobec jednostek. Pogląd ten zdaje się w pełni akceptować organ celny, skoro uchylił decyzję opartą na art. 135 ust. 2 u.g.h. Konsekwencją odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwagi na wskazane naruszenie przepisów unijnych musi być konieczność rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r.), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie, dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Przepis ten stanowi podstawę prawną do orzeczenia o zmianie zezwolenia na prowadzenie gry, której brak było w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych. Z tego powodu pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27, ze zm.) uzasadnione było poszukiwanie podstawy prawnej dla orzeczenia o zmianie zezwolenia w przepisie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.). W obecnym stanie prawnym istnieje art. 135 ust. 1 u.g.h., który wyklucza tego rodzaju zabieg interpretacyjny. Przepis ten nie nakłada na organ administracji bezwzględnego obowiązku uwzględnienia w każdym przypadku wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gry, wprowadzając przez użycie sformułowania "zezwolenia ... mogą być zmieniane" element uznania administracyjnego. Wypełnienie konkretną treścią przestrzeni uznania administracyjnego jest rzeczą właściwych organów administracji, orzekających z zachowaniem zasady dwuinstancyjności na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie znajduje przy tym podstaw prawnych odwołanie się do przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a § 1 o.p. Podkreślić należy w tym miejscu, że orzekanie na całkowicie nowej podstawie prawnej, tj. w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. wymaga zachowania gwarancji dwuinstancyjności określonej w art. 127 o.p. Zatem słuszne było uchylenie przez Dyrektora Izby Celnej decyzji wydanej w pierwszej instancji - w sytuacji, gdy podstawą tej decyzji był art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidujący bezwzględny zakaz orzekania o zmianie miejsca prowadzenia i urządzania gry. Wprawdzie w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej powołano przepis art.253a Ordynacji podatkowej, to jednak z jej uzasadnienia wynika, że w istocie rozstrzygnięcie sprawy nie zostało oparte o ten przepis. Zakaz wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. ze swej istoty wykluczał całkowicie możliwość rozważania okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na uznanie administracyjne w ramach stosowania art. 135 ust. 1 u.g.h. Nie można także odwołać się skutecznie do zasady ekonomiki procesowej w sytuacji, gdy zgodnie z powyższymi rozważaniami znaczenie priorytetowe ma dochowanie wymogów związanych z zasadą dwuinstancyjności postępowania rozumianą jako gwarancja dwukrotnego rozpoznania sprawy w pełnym zakresie. Reasumując stwierdzić należy, że – zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem Sądu – dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest pełne, z poszanowaniem gwarancji dwuinstancyjności, rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. W tej sytuacji należy przyjąć, że zaskarżona decyzja kasacyjna z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji - choć obarczona wadliwym uzasadnieniem nakazującym organowi I instancji rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 253a § 1 o.p. – nie daje podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a., gdyż uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Wobec powyższego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.