III SA/Gd 261/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędzia WSA Felicja Kajut, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi B. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 30 stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 - 5 , art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 4 września 2015 r., wymierzającą B. G. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 2.10.2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] w S., podczas której ujawnili automat do gier nr [...], który był włączony i gotowy do gry. B. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą [...], była urządzającym gry na w/w urządzeniu. Automat nie posiadał oznaczeń z numerem decyzji – zezwolenia, numeru rejestracji oraz poświadczenia rejestracji automatu GL-1. Stwierdzono, że automat wyczerpuje definicję automatu do gier z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny i mają one charakter losowy – gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. Grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze urządzenia. Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Obszernie zacytował treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Organ podzielił także stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.11.2015 r. sygn. akt II GSK 183/14. Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania organ wskazał na wyrok WSA w Krakowie z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 365/11 oraz uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z 17.01.2017r. o sygn. akt I K2 17/16. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła B. G., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie: ̶ art. 247 § 1 pkt 4 o.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; ̶ art. 210 § 4 o.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; ̶ art. 121 w zw. z art. 124 o.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; ̶ art. 122 w zw. z art. 187 o.p., poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym; ̶ art. 124 o.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję; ̶ art. 180 § 1 o.p., poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych; ̶ art. 187 § 1 o.p., poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia; ̶ art. 2a o.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącej; ̶ art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania; ̶ art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks. W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości. Podniosła, że niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy i stosowanie sankcji finansowych. Zdaniem skarżącej nie może być ponownie ukarana za ten sam czyn. Zarzuciła, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie wykazał, jakimi dowodami kierował się ustając, że skarżąca urządzała gry na automatach. Organ w sposób wybiórczy dokonał zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego poprzez nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżącej, a także poprzez dowolne rozpatrzenie zebranych wcześniej dowodów – w szczególności pominięcie dowodu z opinii biegłego. Skarżąca twierdziła, że organ nie uzasadnił pominięcia dowodu z opinii jednostki badającej oraz oparcia się wyłącznie o ocenę funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment, którzy nie mają stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen. Organ nie wystąpił też o dowód z opinii jednostki badającej, podczas gdy z przepisów prawa wynika, że tylko ona może zajmować się rozstrzyganiem w tym zakresie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest bezzasadna. Rozpoznanie sprawy wymaga przywołania treści przepisów prawa istotnych z punktu widzenia nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Skarga musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 ( Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczono w niej, że: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art.14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do podważenia prawidłowości poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji. Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego "podwójnego karania za ten sam czyn" zauważyć należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zatem zarzut skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za prowadzenie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw. Nie jest też zasadny zarzut dotyczący naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych przez skierowanie decyzji do osoby fizycznej, na którą kara nie może być nałożona. Skarżąca powołała się przy tym na wyrok tutejszego Sądu w sprawie I SA/Gd 844/12. Skarżącej umknęło jednak, że wyrok ten został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2034/15. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd zawarty w przywołanym wyroku NSA, w którym Sąd ten wskazał, że "zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych jak też osób prawnych". NSA stwierdził, że w omawianej kwestii nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Pogląd ten Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela. Stwierdzić należy, że nie budzi wątpliwości okoliczność, że skarżąca, jako właściciel automatu, który zawarł umowę najmu lokalu użytkowego w celu użytkowania automatu, jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca kwestionowała możliwość ustalenia charakteru gier rozgrywanych na automacie wyłącznie w oparciu o eksperyment funkcjonariuszy celnych, zarzucając brak przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej. Stwierdzić wobec tego należy, że zarzut ten jest bezpodstawny. Ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Także żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Zauważyć też należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. akt: I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt: I FSK 391/05.). Organy podatkowe dokonały w omawianym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu (odtworzenia możliwości gry na automacie). Dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter gry na automacie był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automacie, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzone postępowanie wykazało ponadto, że gry na przedmiotowym automacie organizowane były w celach komercyjnych. W ocenie Sądu wyniki eksperymentu stwierdzają stan kontrolowanego automatu i rodzaj gier na dzień przeprowadzonej kontroli. Opinia techniczna, na którą wskazywała skarżąca, sporządzona została ponad rok przed przeprowadzoną kontrolą. Nie ma ona wobec tego waloru opinii aktualnej. Zawiera ona ponadto zastrzeżenie, że cechy gry nie dotyczą urządzeń, w których dokonano zmian niezgodnych z opisem. Zasadnie wobec tego organy oparły się wyłącznie na wynikach eksperymentu przy ustalaniu charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Reasumując należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy. Przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku, że skarżąca urządzała gry na kontrolowanym automacie spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Bezsporną okolicznością jest, że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny, prawidłowo ustalony przez organy, podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h. Podkreślenia na koniec wymaga, że naruszenie przepisów postępowania może tylko wówczas spowodować uwzględnienie skargi, jeżeli naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu organy nie dokonały też interpretacji budzących wątpliwości przepisów na niekorzyść skarżącej. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze powyższe Sąd, uznając zarzuty podniesione w skardze za niezasadne, jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.