III SA/Gd 298/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska Sędziowie: Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w G. zaskarżoną decyzją z dnia 12 stycznia 2016 r., nr [...] działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.) po rozpatrzeniu odwołania A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 27 października 2015 r., nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu 17 kwietnia 2015 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Kontrolę przeprowadzono w lokalu gastronomicznym [...] w W. przy ul. [...] 280, w którym stwierdzono, że są urządzane gry na automatach typu: Kajot [...] oraz Multi Game [...]. Automaty w trakcie kontroli był włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych - tj. udział w grze jest odpłatny oraz zawierają element losowości - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania elementów decydujących o rezultacie gry. Gracz ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, zaś w czasie eksperymentu uzyskano wygraną pieniężną. Organowi z urzędu wiadomym było, że Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli, pozwoliły stwierdzić, że Spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (12.000 zł x 2) - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Mając na uwadze powyższe ustalenia, na podstawie art. 165 § 2 o.p., wszczęto z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją organ pierwszej instancji wymierzył Spółce karę w ww. wysokości za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Spółka w odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, zaskarżonej decyzji zarzuciła m.in. naruszenie art. 120, art. 121, art. 125 o.p. oraz zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w warunkach braku podstaw prawnych do stosowania tego przepisu z powodu zaniechania procedury notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał decyzję organu niższej instancji w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ odwoławczy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W ocenie organu odwoławczego z przeprowadzonego eksperymentu, gier kontrolnych oraz oględzin wynika, że na zakwestionowanym automacie były prowadzone gry o wygrane pieniężne (z automatu wypłacono pieniądze za pomocą "Hoppera", tj. urządzenia wewnątrz automatu umożliwiającego wypłatę monet) i że zawierają one element losowości. Przeprowadzone gry jednoznacznie wskazują, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gry zawierają element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do jej uruchomienia przez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry był już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcje generatora losowego. Oznacza to, że użytkownik, po naciśnięciu przycisku START może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów (wyświetlenie symboli), nie ma wpływu na końcowy układ symboli. Decyduje więc o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy. W rezultacie powyższych ustaleń organ wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że gry urządzane na ww. automacie wypełniają dyspozycję wyżej powołanych przepisów u.g.h. Oczywiste dla organu pozostawało także to, że gry na opisanym automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu, tj. nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ przedstawił szeroką analizę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem ich ewentualnej techniczności w kontekście treści art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz związanej z tym problematyki ewentualnej konieczności notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Powołując liczne przykłady z orzecznictwa krajowego i wspólnotowego stwierdził, iż mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji i słusznie zostały zastosowane przez organ I instancji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżonej decyzji zarzuciła: – zastosowanie przepisu sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach, gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C/217/11 i za nie notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - w związku z tym nie może być on stosowany; – uznanie, że przepis art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem mogącym stanowić samodzielną podstawę rozstrzygnięcia podczas, gdy rozstrzygnięcie takie winno - ze względu na tożsamość znamion ustawowych - uwzględniać przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., z powodu ich normatywnego powiązania; – naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego - m.in. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2007 r., art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (zasada lojalności), art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przywołanego w uzasadnieniu odwołania. Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a nadto o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. We wniesionej skardze Spółka wskazała, że cyt. "Spór pomiędzy Spółką a Organem Orzekającym w pierwszej instancji sprowadzał się do różnicy zdań w zakresie możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej w warunkach uznania art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Europejskiej (dalej TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku, w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11, za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/\NE z 1998 roku (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) - które to uznanie przy braku notyfikacji Komisji Europejskiej tego przepisu - wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania". Spółka podkreśliła, że nie kwestionuje ustaleń organu dotyczących charakteru gier urządzanych przez nią na przedmiotowych automatach, w tym wyników eksperymentów, jednak podważa możliwość zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z racji na ich techniczny charakter i nienotyfikowania ich Komisji Europejskiej, a także jako przepisów pochodnych (a zarazem przepisów sankcjonujących) od technicznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej (przepis sankcjonowany). W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G., wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i jego obszerną argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 12 stycznia 2016 r., która utrzymała w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 27 października 2015 r. wymierzającą A. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej jako - skarżąca Spółka) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Bezsporny w niniejszej sprawie był stan faktyczny. Skarżąca Spółka nie kwestionowała wyników przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, zgodnie z którym gry na automatach (na których eksperyment został przeprowadzony) były grami, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały one element losowości - to znaczy, że grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Tym samym, że gry miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h. lub ustawa hazardowa). Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się natomiast do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wymierzenia skarżącej Spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.) Uznanie to, zdaniem skarżącej Spółki, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej Spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Tym samym, w ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały ww. przepisy ustawy hazardowej i brak jest podstaw do przyjęcia, aby doszło do naruszenia przepisów Konstytucji RP poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego. Należy też zauważyć, że dowodem wystarczającym w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, aby stwierdzić, że gra na automacie zawiera element losowości był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego (zob. również wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa, które miałoby wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materiał dowodowy sprawy nie pozwala na stwierdzenia istnienia takiego charakteru naruszeń w przedmiotowej sprawie. Podsumowując dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.