III SA/Gd 316/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 7 sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Kontynuując postępowanie po wyroku WSA w Gdańsku z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie III SA/Gd 192/12, Naczelnik Urzędu Celnego w G. Decyzją z dnia 18 maja 2015 r., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa w związku z art.2 ust. 3, art. 4 ust.2, art.89 ust.1 pkt 2, art. 90 ust.1, art. 91, art. 129 ust. 1 i ust.3 oraz art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) wymierzył spółce A. Sp. z o.o. w R. karę pieniężną w łącznej wysokości 36 000 zł, po 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach do gier o numerach fabrycznych [...];[...] i [...] poza kasynem gry w sklepie spożywczym B. w W. przy ul. [...] 99, w których wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza stawkę dla automatów o niskich wygranych. Decyzja organu I instancji została utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Celnej w G. na mocy decyzji z dnia 7 sierpnia 2015 r. nr [...]. Organy wskazały, że kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych została przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w G. w sklepie spożywczym B. w W. dniu 17 marca 2010 r. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu gry testowe na trzech ww. automatach do gier, które wykazały, że wartość maksymalnej stawki za udział w grze, w każdym z automatów jest wyższa niż , 0, 5 zł tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jako dowodów w sprawie dopuszczono ponadto 3 ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin ww. automatów do gier sporządzone w dniu 1 października 2010 r. w ramach postępowania karnoskarbowego. Mając na uwadze treść wyroku Sądu z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie III SA/Gd 192/12, ww. automaty go gier zostały zbadane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. 2012, poz. 312) w dniach 3 – 10 marca 2015 r., 2 marca 2015 r. – 17 marca 2015 r. oraz 4 – 10 marca 2015 r. przez jednostkę Badającą upoważnioną przez ministra Finansów tj. Izbę Celną w G. Laboratorium Celne. W trakcie badań ustalono, że automaty nie spełniają warunku określonego w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz warunku określonego w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Stwierdzona maksymalna stawka za grę wynosiła bowiem w badanych automatach odpowiednio 20 zł (200 pkt) 10 zł (100 pkt), 50zł (500 zł). Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Spółka A. zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. W ocenie strony skarżącej w sprawie nie było podstaw do nałożenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ponieważ prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty świadczące o tym, że automaty spełniają wymogi techniczne dla automatów o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w oparciu o ww. kryterium prowadzi do wniosku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 7 sierpnia 2015 r., otrzymująca decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 18 maja 2015 r. nakładająca na spółkę A. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Na wstępie wskazać należy, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte 10 grudnia 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 3 tego artykułu określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 wynika więc, że do działalności skarżącej podjętej pod rządem ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez ust. 3 art. 129 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Sąd zwraca uwagę, że na mocy art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U Nr 134 poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane m.in. na podstawie art. 16 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zachowały moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie m.in. art. 23d zmienianej ustawy o grach hazardowych, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych w/w ustawa zmieniająca dodała art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust.4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu i w oparciu o niego należało dokonać rozstrzygnięcia. Stosownie do brzmienia przepisu art.23b ustawy o grach hazardowych, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego (ust.1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust.2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust.3). W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do automatów o numerach fabrycznych [...], [...] i [...] badania takie zostały przeprowadzone i jednoznacznie wykazały, że automaty nie spełniają warunków określonych prawem dla automatów o niskich wygranych. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo uznały, że przedmiotowe automaty s a automatami w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych, ponieważ jak wykazano w toku postępowania gra była organizowana na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznym o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości. Gdy były zatem urządzane jako na automatach o niskich wygranych, jednak faktycznie naruszały warunek określony w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Spółka A. urządzała gry o wysokie stawki na automatach poza kasynem gry. Gry na tych automatach nie spełniały podstawowej cechy gier o niskich wygranych tj. że wartość wygranej pieniężnej jest wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w grze jest wyższa niż 0, 5 zł. Wbrew twierdzeniom skargi postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. W szczególności nie jest uzasadniony zgłoszony przez stronę skarżącą zarzut, aby opinia Izby Celnej w G., na której oparto rozstrzygnięcie, stanowiła dowodów sprzeczny z prawem. Strona skarżąca stoi na stanowisku, że opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i nie zapewnia obiektywizmu w ich przeprowadzenie, a upoważnienie dla omawianego podmiotu jest w świetle obowiązujących przepisów nieważne. W treści opinii, na które powołał się organ, stwierdzono, że wyniki badań potwierdziły, że automaty nie spełniają warunków określonych w ustawie. Z art. 23 b ust. 3 w zw. z art. 23 f ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że badanie sprawdzające przeprowadzane jest przez jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W przedmiotowej sprawie zadanie sprawdzające nastąpiło na zlecenie naczelnika urzędu celnego. Zostało wykonane przez Izbę Celną w G., Referat Laboratorium Celne, dysponującą upoważnieniem Ministra Finansów nr [...] z dnia 3 października 2014 r. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych. Argumentacja skarżącej dotycząca Izby Celnej w G. jest całkowicie chybiona. Spełnienie warunków określonych w ustawie przez podmiot ubiegający się o udzielenie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier podlega weryfikacji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Po dokonaniu pozytywnej weryfikacji minister ten udziela upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a następnie podaje ten fakt do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, umieszczając taki podmiot w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Żaden z przepisów prawa nie upoważnia organów administracji do weryfikacji stanowiska ministra właściwego do spraw finansów publicznych i samodzielnej oceny, czy jednostka badająca spełniła wymogi ustawowe do udzielenia jej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zadaniem organów w prowadzonym przez siebie postępowaniu jest zlecenie przeprowadzenia badania automatu jednostce badającej, której minister udzielił upoważnienia. Nie jest w nim dopuszczalna weryfikacja upoważnienia jednostki badającej dokonanej przez ministra. Brak w przepisach prawnych podstawy do tego rodzaju działań. Brak także podstaw do przyjęcia, by kontroli takiej dokonywał sąd przy rozpatrywaniu skargi. Odnosząc się do zarzutu skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu ich bezskuteczności wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej zauważyć należy, że Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego złożył w dniu 8 marca 2016 r. wniosek o podjęcie uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 36 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 264 § 1-3 w zw. z art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a.: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?" Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzygającą powyższą kwestię tj. wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Tym samym urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organy zasadnie przyjęły, że spółka A. urządza gry hazardowe poza kasynem gry i wymierzyły spółce karę pienieżną w wysokości odpowiadającej dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy tj. w wysokości 12 000 zł od każdego z automatów będących przedmiotem kontroli. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.