III SA/Gd 334/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant starszy sekretarz sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsc urządzania gier 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 20 listopada 2012 r. nr [...], 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. kwotę 457,00 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wnioskiem dnia 17 października 2012 r. A Sp. z o. o. z siedzibą we W. wystąpiła o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. nr [...] z dnia 8 maja 2009 r.. Zmiany dotyczyć miały miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia 20 listopada 2012 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w G. odmówił dokonania zmiany ww. decyzji w zakresie proponowanych miejsc urządzania gier. W podstawie prawnej wydanej decyzji wskazano art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749) oraz art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ wskazał, że wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca zawarł w przepisach przejściowych art. 135 ust. 2, zgodnie z którym nie można dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca gry. Przepis ten nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymagał notyfikacji zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204.37 ze zm.). Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry. W odwołaniu od ww. decyzji spółka zarzuciła rażące naruszenie: - art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 165a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z zastosowaniem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z naruszeniem; art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4, i 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4 – 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 120, art. 121 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa; art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 – 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej; zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – poprzez odmowę zmiany zezwolenia w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który – jako sprzeczny z prawem wspólnotowym i przepisami Konstytucji RP – nie powinien znaleźć zastosowania; - art. 253a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art.121 § 1 tej ustawy w zw. z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 32 Konstytucji RP poprzez przyjęcie wykładni tego przepisu, zgodnie z którą organ może arbitralnie decydować o zakresie prowadzonej przez podmiot prawa działalności gospodarczej, co oczywiście narusza istotę zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów państwa oraz ww. podstawowych zasad konstytucyjnych. Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania Dyrektor Izby Celnej w G. - działając jako organ odwoławczy - decyzją z dnia 6 lutego 2013 r. (nr [...]), na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 253a ustawy – Ordynacja podatkowa oraz art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy ww. decyzję z dnia 20 listopada 2012 r. W uzasadnieniu własnego rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołując się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego. W związku z tym przepis ten nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Trybunał dopuścił bowiem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie będzie można kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jako podlegającego obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli zaś dana regulacja (przepis prawa) jest skuteczna to organ administracji publicznej ma obowiązek ją stosować. Odnosząc się z kolei do kwestii konstytucyjności rozwiązań przyjętych w ustawie o grach hazardowych organ wskazał, że nie posiada kompetencji do uprawniających do kwestionowania zgodności ww. regulacji z Konstytucją RP. W istocie więc związanie art. 120 ustawy – Ordynacja podatkowa jak i uwzględnienie zasad dotyczących przebiegu procesu legislacyjnego powoduje, że brak jest podstaw do podważania zgodności ustawy o grach hazardowych zarówno z prawem Unii Europejskiej jak i prawem krajowym. A Sp. z o.o. zaskarżyła ww. decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia rozstrzygnięć wydanych przez Dyrektora Izby Celnej w G.. W skardze powtórzono zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji wydanej w pierwszej instancji. Uzasadniając skargę podniesiono m.in., że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z ww. dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego jako podstawę rozstrzygnięć administracyjnych. Zdaniem skarżącej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako przepis niezgodny z prawem europejskim jest przepisem bezskutecznym. Ponadto przedmiotowa regulacja normatywna jest również z dużym prawdopodobieństwem niezgodna z art. 2 Konstytucji RP. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej w skrócie "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w G., który – działając jako organ odwoławczy – utrzymał w mocy wydaną przez ten sam organ decyzję z dnia 20 listopada 2012 r. w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji - zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego w zakresie dotyczącym zmiany lokalizacji punktów (miejsc) urządzania i prowadzenia gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonych rozstrzygnięć był przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej jako "u.g.h.", który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Kluczową zatem kwestią dla oceny legalności zaskarżonych decyzji jest ustalenie, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę prawną odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją-zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Konsekwencją bowiem stwierdzenia "technicznego charakteru" uregulowania wynikającego z art. 135 ust. 2 u.g.h. – wobec niekwestionowanego braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej przez Rząd RP w procesie uchwalania ustawy o grach hazardowych – byłaby niedopuszczalność jego stosowania wynikająca z zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego i jego bezpośredniego skutku (nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z bezpośrednio obowiązującymi przepisami prawa unijnego). W myśl art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE stanowi, że do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy: pkt 3) »specyfikacja techniczna«: oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę; pkt 4) »inne wymagania«: oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót; pkt 11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5. Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. A. Wróbel [red.], Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812). Należy wskazać, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowił przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry". Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na ww. pytanie prejudycjalne dotyczące art. 135 ust. 2 u.g.h. (a także na dwa inne pytania zadane przez WSA w Gdańsku dotyczące zakazu wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – art. 129 ust. 2 u.g.h i przedłużania takich zezwoleń – art. 138 ust. 1 u.g.h.) dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w tezie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za »inne wymagania« w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one »warunki« determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I’industrie et du gaz – pkt 20)". Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37–39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że po wydaniu ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 569/12 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 496/12 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), w których Sądy, odwołując się do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiodły, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Uzasadniając takie stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w powołanym wyroku stwierdził, że to "czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie - likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Dotychczasowa praktyka organów administracji stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ukształtowana między innymi wiążącą uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczącą możliwości orzekania o zmianie miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pozwalała na przemieszczenie automatu z lokalu, w którym kontynuacja działalności była z powodów prawnych lub faktycznych niemożliwa, do innego lokalu, co do którego takie przeszkody nie występowały. Umożliwiało to utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej ilości na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. Wejście w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uczyniło to niemożliwym. W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu - będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych. Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw - to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych), to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość - przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych - jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach. Z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem - (mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane) - po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych" ( sygn. akt III SA/Gd 569/12). Na aspekt ten zwraca także uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w przywołanym powyżej wyroku z dnia 6 lutego 2013 r., w którym wskazano, że "produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, doprowadzi do tego, że liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu. W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że »ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych«. W analizie przyjęto, że około 30% wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku" ( sygn. akt III SA/Wr 496/12). Na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, bowiem rzeczą Sądu jest wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrektywie nr 98/34/WE) jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia -dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami - to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry ("przepisy techniczne"), podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro jednak procedury notyfikacyjnej w stosunku do tego przepisu nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Z orzecznictwa TSUE jednoznacznie wynika, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865). W tej sytuacji Sąd uznał skargę za uzasadnioną i stwierdzając, że rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej w G. wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. (pkt I sentencji wyroku) Wyłączną przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych był art. 135 ust. 2 u.g.h. Uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty przez organy na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., który daje podstawę do zmiany obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier. Wobec uwzględnienia skargi o kosztach postępowania (pkt II sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).