III SA/Gd 366/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 19 marca 2018 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 19 marca 2018 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w G. (dalej: "Dyrektor IAS") - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej również jako: "spółka", "strona", "strona skarżąca") - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w G. (dalej: "Naczelnik UC") z dnia 13 lipca 2017 r., nr [...], nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji podał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 dalej: "O.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 - dalej: "u.g.h."). Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu 8 listopada 2016 r. w Barze [...], przy ul. K. w miejscowości K. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. Ustalili, że: 1) w lokalu znajdują się w/w automaty do gier (podłączone do sieci, włączone i gotowe do gry); 2) dysponentem (właścicielem) automatów i organizatorem gier jest spółka; 3) spółka nie posiada zarówno koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak i zezwolenia na prowadzenie gier na automatach (także poświadczenia rejestracji automatu); 4) lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Ustalono również, że w dniu 20 października 2016 r. została zawarta umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] pomiędzy Najemcą "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W., a Wynajmującym – A. .K. Z powyższej umowy wynikało, iż Spółka wynajęła powierzchnię 4 m2 w ww. lokalu. W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatu i eksperyment (odtworzenie gry na automacie), kontrolujący uznali, że gry na urządzeniach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik UC - działając na podstawie art. 89 u.g.h. - wszczął w dniu 17 stycznia 2017r. w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane były przez spółkę gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W efekcie rozegranej podczas eksperymentu gry kontrolujący stwierdzili, że rozpoczęcie gry uwarunkowane jest zakredytowaniem automatów kwotą pieniędzy, które są przeliczane odpowiednio na punkty. Organizowane na tym urządzeniu gry są podejmowane w celach komercyjnych; grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, a zatem dostępne na urządzeniu gry wyczerpują znamiona ustawowej definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ujawnione w opisanym lokalu gry nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę tej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odwołanie od tej decyzji wniosła "A" Sp. z o.o. z siedzibą w G. zarzucając organowi: 1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. i w związku z art. 7 Konstytucji RP polegające na wydaniu decyzji na nieistniejącej w dacie jej wydania podstawie prawnej; 2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych, przez nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane w przedmiotowym lokalu, oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniu nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką jego kwalifikację; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo że w istotnych w postępowaniu okolicznościach nikt takich gier nie urządzał, gdyż dostępne na spornych automatach gry mają charakter logiczny, nie zaś losowy - nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji. 4. rażące naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej, przez odmowę uwzględnienia kluczowego dowodu z rzetelnej opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taka nie uzasadniono w jakikolwiek merytoryczny sposób. 5. rażące naruszenie art. 123 § 1 w zw. z art. 129 i art. 178 § 3 O.p., a to poprzez oczywiście sprzeczną ze wskazanymi przepisami odmowę wydania stronie, mimo jej prawidłowo złożonego wniosku, kopii dowodów włączonych do postępowania, czym zanegowano zasadę jawności postępowania dla strony, a również i prawo strony do działania we własnej sprawie w tym zakresie postępowania dowodowego. Strona wniosła nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub co najmniej dowodu z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności, na okoliczność ustalenia, że gry dostępne na spornych urządzeniach do gier logicznych klasy VISION nie są grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w G. odmówił odrębnym postanowieniem przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Odwołując się do ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatów, eksperymentu procesowego), Dyrektor IAS uznał, że sporne w sprawie automaty (urządzenia elektroniczne) czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, że organizowane na automatach gry mają charakter komercyjny i zawierają element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy, niezależny od umiejętności psychomotorycznych i manualnych gracza, który nie ma wpływu na przebieg gier, a w szczególności na zatrzymanie się walców, jak również na układu symboli graficznych na walcach po ich zatrzymaniu, tym samym na wynik gry. Zdaniem Dyrektora IAS gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu mieszczącym się w miejscowości K., posiadały wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienki na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. W oparciu o przeprowadzony eksperyment procesowy opisany w protokole z 8 listopada 2016 r. Dyrektor IAS ustalił, że o układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej bądź przegranej decydował algorytm zawarty w programach automatów, a nie gracz. Przyjęto, że decydującym elementem działania kontrolowanych urządzeń jest program sterujący grami automatów, w sposób nie dający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry, co świadczy o losowości gier na tych automatach. W toku eksperymentów stwierdzono, że gry na ww. automatach posiadają charakter losowy. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Organ odwoławczy podkreślił, że zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Ponadto zaznaczono, że ustalenia kontroli zostały potwierdzone ekspertyzami biegłego sądowego Wojciecha Kamińskiego. Tym samym sporne automaty wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisów u.g.h. Organ odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 u.g.h. ze względu na to, że decyzje wydano w oparciu o nieistniejący przepis prawa - a to wobec faktu, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. zmieniony został w całości art. 89 u.g.h. W tym zakresie Dyrektor IAS zajął stanowisko, że organ był zobowiązany stosować przepisy materialne obowiązujące w dniu zdarzenia tj. kontroli w lokalu i tak uczynił. Podkreślił, że w świetle znowelizowanych przepisów u.g.h., skarżący podlegałby karze za urządzanie gier bez zezwolenia lub bez wymaganej rejestracji, przy czym kara za to naruszenie byłaby wyższa, wynosiłaby 100 tys. zł. Organ ustalił, że skarżąca nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Wskazał, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez skarżącą koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję wniosła "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Strona wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) rażące naruszenie art. 120 O.p. 2) w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; Z ostrożności procesowej strona dodatkowo zarzuciła: 2) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane dnia 8 listopada 2016 r. w lokalu przy ul. K. w miejscowości K., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r.), a to poprzez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ celny mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 4) rażące naruszenie art. 188 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla orzeczenia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób. W uzasadnieniu wniesionej skargi spółka przedstawiła szerokie uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie, w tym podniesionych w niej zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wskazując, że przedstawił swoje stanowisko już w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje. W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej jako - "p.p.s.a."), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli była decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia 19 marca 2018 r. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji z dnia 13 lipca 2017 r., którą wymierzono "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach [...] [...], [...] [...] poza kasynem gry w barze P. przy ul. [...] w K.. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, w szczególności zaś stan faktyczny został ustalony prawidłowo. Sąd uznał, że w sprawie zgodnie z prawem wymierzono spółce karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na spornych automatach poza kasynem gry. Fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez spółkę prawa i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. Mianowicie, w niniejszej sprawie jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonych decyzji wskazano m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, tj. kontroli dokonanej w dniu 8 listopada 2016 r. Brzmienie powołanego przepisu uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 - zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). W opisanej sytuacji, zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (tj. w listopadzie 2016 r.). Podzielić należy, przyjęty przez Sąd za własny, pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1354/11, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.). W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, nie można podzielić poglądu strony skarżącej, że jeżeli po kontroli, której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry, ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organy straciły podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie w przedmiocie kary. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Tym samym należy uznać, że skarżąca spółka błędnie przyjęła, że organy administracji celno-skarbowej powinny były uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli. W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. W rozpatrywanym przypadku, wobec braku rozstrzygnięcia przez ustawodawcę kwestii intertemporalnych należy kierować się zasadą dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości (reguła tempus regit actum), co jest o tyle uzasadnione, że w aktualnym stanie prawnym znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. (penalizujący również zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zastosowanej wobec strony skarżącej) wprowadza za nielegalne urządzanie gier na automatach sankcję o wiele bardziej dolegliwą, albowiem ustanawia wysokość kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. W niniejszej sprawie wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). W konsekwencji trzeba przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi. W dalszej kolejności należało rozstrzygnąć, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Sąd stwierdza, że sporne w sprawie automaty (gry na nich urządzane) czynią zadość regulacji art. 2 ust. 5 u.g.h. oferując gry o charakterze losowym oraz w celach komercyjnych (komercyjny charakter gier wynika z konieczności uiszczania opłaty za grę tzn. urządzenie jest eksploatowane w celu przyniesienia zysku, korzyści finansowych). Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki kontroli (wynik oględzin automatu i wynik eksperymentu procesowego). W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier na spornych automatach (szczegółowo opisanego w protokole z kontroli z dnia 9 listopada 2016 r., nr [...] stwierdzono m.in., że: za losowość gry odpowiada oprogramowanie automatów, które pełni między innymi funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grze brak elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych zależy wyłącznie od rachunku podobieństwa. Stwierdzono, że program po uruchomieniu gry za pomocą przycisku START sam zatrzymuje uruchomione bębny, nie ma więc możliwości, aby wpłynąć na jej wynik poprzez zatrzymanie bębnów w żądanym położeniu. Element losowości gry wynika zatem ze sposobu rozegrania gry, tzn. gracz nie ma wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów poprzez zwiększenie swojej koncentracji i z uwagi na to, że sposób generacji wyniku gry przekracza zdolności percepcji człowieka. Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżącą wartości dowodowej tego środka, należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatów, ich cechy i możliwości prowadzenia na nich gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym czy logicznym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opisu producenta, instrukcji), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest on faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry. Sąd stwierdza, że ustalenia w zakresie losowego charakteru gier (elementu losowości) były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to przez potencjalnego (przeciętnego) grającego. Dlatego też w sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne (opinia biegłego), co uzasadniało odmowne załatwienie wniosków dowodowych strony. Powyższego nie zmieniłaby nawet sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie idzie tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra - w jakiejś mierze - oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Bez znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy pozostają przedstawiane przez skarżącą spółkę opinie, ekspertyzy, czy też zasady (instrukcje) gry, gdyż nie dotyczą one konkretnie spornych automatów w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszyną do gier logicznych, których wynik jest z góry do przewidzenia, czy też zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy (zawierający element losowości). Podsumowując, chybione są zarzuty postawione w pkt 2, 3 i 4 skargi. Należy poza tym podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.; 2) podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (organizatorem gier) była spółka, co potwierdza umowa nr [...] najmu powierzchni użytkowej lokalu z dnia 20 października 2016 r. zawarta w K. Skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że strona skarżąca wykorzystywała skontrolowane urządzenia do organizowania gier, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, to działanie strony wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze zgodnie z ust. 2 pkt 2. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.