III SA/Gd 374/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 27 marca 2018 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 27 marca 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 5 lipca 2017 r. orzekającą o wymierzeniu "A" Sp. z o.o. we W. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne: Decyzją z dnia 5 lipca 2017 r. (nr [...]) Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego– działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. 2017 r., poz. 201 ze zm. – dalej zwanej: "o.p."), art. 121 oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r.- Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), a także art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – zwanej dalej: "u.g.h.") – wymierzył "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością we W. (zwanej dalej: "spółką", "skarżącą") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach: TURBO HOT FUN [...], ENERGY [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 15 grudnia 2016 r. w trakcie kontroli w pizzerii [...] przy ulicy [...] w C., funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. ujawnili wyżej wymienione urządzenia do prowadzenia gier. Czynności kontrolne wykazały, że gry prowadzone na automatach odpowiadają definicji gier na automatach, określonej przepisami ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze dokonali oględzin automatów oraz przeprowadzili gry testowe w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry. W trakcie postępowania wyjaśniającego ustalono, iż w dniu 20 października 2016 r. została zawarta umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] pomiędzy najemcą - Spółką "A" Sp. z o.o. a wynajmującym – M. S. Z powyższej umowy wynikało, iż Spółka wynajęła powierzchnię 4 m2 w lokalu. Spółka odwołała się od decyzji organu I instancji zarzucając jej rażące naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP; art. 2 ust. 3-5 u.g.h.; art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 188 o.p. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia 27 marca 2018 r. (nr [...]) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Na podstawie art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. rozszerza zakres pojęcia gier na automatach na gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ wyjaśnił znaczenie pojęcia "losowości" w grach powołując się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych. W jego ocenie zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choćby był on w stanie w bardzo krótkim czasie przeprowadzić choćby najbardziej skomplikowane analizy matematyczne. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określono wysokość kary pieniężnej z powyższej przyczyny na kwotę 12.000 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy wskazał, że materiał dowodowy wskazuje na to, iż kontrolowane automaty wyposażone były w akceptor banknotów i wrzutnik monet. Przeprowadzono także eksperyment, w wyniku którego stwierdzono, że gry miały charakter losowy. Na wynik gry gracz nie miał w ogóle wpływu, a o odpowiedniej konfiguracji znaków decydował wyłącznie mechanizm urządzenia, a nie gracz. Efektywność gracza ograniczała się jedynie do uruchomienia gry poprzez przyciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie do zmiany stawki. Dalszy przebieg był całkowicie niezależny od gracza. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót bębnów z symbolami, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji - jak wskazano powyżej niezależnej od grającego. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Gry na automatach prowadzone były o wygrane pieniężne. Potwierdzają to wyniki przeprowadzonego eksperymentu, gdzie z automatów po zakończeniu gry wypadła moneta pięciozłotowa. Ustalono, że gry na przedmiotowych automatach (poza elementem losowości) mają komercyjny charakter, o czym świadczy konieczność uiszczenia opłaty, a to z kolei świadczy o tym, że automaty były eksploatowane w celu przyniesienia zysku (korzyści finansowych). Powyższe ustalenia wskazują, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto, materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry, zezwoleniem na prowadzenie salonu gry. Jednoznacznie zatem udowodniono, że strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Od dnia 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja m.in. art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Do końca marca 2017 r. zgodnie z art. 89 ust. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stosunku do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry stosowano karę wynoszącą 12.000 zł od każdego automatu. Po nowelizacji art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a/ u.g.h. przewiduje karę w wysokości 100.000 zł od każdego automatu. Tej nowelizacja nie towarzyszyło umieszczenie w nowej ustawie przepisów przejściowych, dlatego należy z powyższego wywieść, że w sprawach wszczętych i nie zakończonych w dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące do dnia 31 marca 2017 r. - przewidujące karę wynoszącą 12.000 zł od każdego automatu (zasada lex retro non agit). W rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 15 grudnia 2016 r., a zatem przyjęcie stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Ponadto, porównując sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów, sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem. Organ odwoławczy uznał, że zbyteczne było przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego, co zostało uzasadnione w odrębnie wydanym postanowieniu. W niniejszej sprawie jednoznacznie wykazano, iż spółka urządzała poza kasynem gry o charakterze komercyjnym i losowym na automatach, spełniające definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Materiał dowodowy jest kompletny i został kompleksowo oceniony, zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Organ niższej instancji podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W kwestii zasadności stosowania kar pieniężnych w stosunku do spółek prawa handlowego urządzających gry na automatach poza kasynami gry, wypowiedział się już wielokrotnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, a linia orzecznicza została w pełni zaaprobowana w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2015 r. (sygn. akt II GPS 1/16). "A" Sp. z o. o. we W. zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania. Wniosła także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, jako tych, których treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. rażące naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ ten winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; 2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych sprawy, przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenie do gier logicznych klasy [...] zatrzymane w kontrolowanym lokalu, oferuje gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r.), przez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo że w okolicznościach sprawy nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na zakwestionowanych przez organy urządzeniach mają charakter logiczny, nie losowy - nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 4. rażące naruszenie art. 188 o.p., przez odmowę uwzględnienia kluczowego dla sprawy wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie, że odmowy takiej nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. - dalej w skrócie jako: "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 27 marca 2018 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 5 lipca 2017 r., którą wymierzono "A" Spółce z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach TURBO HOT FUN [...] oraz ENERGY [...] poza kasynem gry w pizzerii [...] przy ul. [...] w C. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, w szczególności zaś stan faktyczny został ustalony prawidłowo. Sąd uznał, że w sprawie zgodnie z prawem wymierzono spółce karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na spornych automatach poza kasynem gry. Fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez spółkę prawa obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organy obu instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. Mianowicie, w niniejszej sprawie jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonych decyzji powołano m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, tj. kontroli dokonanej w dniu 15 grudnia 2016 r. Brzmienie powołanego przepisu uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację, zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). W opisanej sytuacji, zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (tj. w grudniu 2016 r.). Podzielić należy, przyjęty przez Sąd za własny, pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (sygn. akt II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił w odniesieniu regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Podkreślenia wymaga, że reguła ta obowiązuje w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem – co do zasady - nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zauważyć należy, że zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od dnia 1 czerwca 2017 r. i to na mocy art. 189c k.p.a.). W niniejszej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej zmiany ustawy (u.g.h.). Wtedy bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, nie można podzielić poglądu strony skarżącej, że jeżeli po kontroli, której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organy straciły podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie w przedmiocie kary. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Tym samym należy uznać, że skarżąca spółka błędnie przyjęła, że organy administracji celno-skarbowej powinny były uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili ich orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli. W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. W rozpatrywanym przypadku, wobec braku rozstrzygnięcia przez ustawodawcę kwestii intertemporalnych należy kierować się zasadą dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości (reguła tempus regit actum), co jest o tyle uzasadnione, że w aktualnym stanie prawnym znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. (penalizujący również zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zastosowanej wobec strony skarżącej) wprowadza za nielegalne urządzanie gier na automatach sankcję w wiele bardziej dolegliwą, albowiem ustanawia wysokość kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a/ u.g.h. w brzmieniu znowelizowanym. W niniejszej sprawie wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). W konsekwencji trzeba przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi. W dalszej kolejności należało rozstrzygnąć, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Sąd stwierdza, że sporne w sprawie automaty (gry na nich urządzane) czynią zadość regulacji art. 2 ust. 5 u.g.h. oferując gry o charakterze losowym oraz w celach komercyjnych (komercyjny charakter gier wynika z konieczności uiszczania opłaty za grę tzn. urządzenie jest eksploatowane w celu przyniesienia zysku, korzyści finansowych). Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki kontroli (wynik oględzin automatu i wynik eksperymentu procesowego). W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier na spornych automatach (szczegółowo opisanego w protokole z kontroli z dnia 21 grudnia 2016 r., nr [...]), stwierdzono m.in., że: za losowość gry odpowiada oprogramowanie automatów, które pełni m.in. funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grze brak elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Stwierdzono, że program po uruchomieniu gry za pomocą przycisku START sam zatrzymuje uruchomione bębny, nie ma więc możliwości, aby wpłynąć na jej wynik poprzez zatrzymanie bębnów w żądanym położeniu. Element losowości gry wynika zatem ze sposobu rozegrania gry, tzn. gracz nie ma wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów poprzez zwiększenie swojej koncentracji i z uwagi na to, że sposób generacji wyniku gry przekracza zdolności percepcji człowieka. Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniała ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżącą wartości dowodowej tego środka, należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatów, ich cechy i możliwości prowadzenia gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym czy logicznym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opisu producenta, instrukcji), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest on faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oddający stan danego automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry. Sąd stwierdza, że ustalenia w zakresie losowego charakteru gier (elementu losowości) były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to przez potencjalnego (przeciętnego) grającego. Dlatego też w sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne (opinia biegłego), co uzasadniało odmowne załatwienie wniosków dowodowych strony. Powyższego nie zmieniłaby nawet sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry, gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (a także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85). W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie idzie tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra - w jakiejś mierze - oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Bez znaczenia dla sprawy pozostają załączone do skargi opinie, ekspertyzy, czy też zasady (instrukcje) gry, gdyż nie dotyczą one konkretnie spornych automatów w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli. Zatem nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszyną do gier logicznych, których wynik jest z góry do przewidzenia, czy też zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy (zawierający element losowości). Podsumowując, chybione są zarzuty postawione w pkt 2, 3 i 4 skargi. Należy poza tym podkreślić, że: 1/ skontrolowany lokal nie był kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ u.g.h.; 2/ podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (organizatorem gier) była spółka, co potwierdza umowa nr [...] najmu powierzchni użytkowej lokalu z dnia 20 października 2016 r. Skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że strona skarżąca wykorzystywała skontrolowane urządzenia do organizowania gier, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, to działanie strony wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze zgodnie z ust. 2 pkt 2. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.